Het College van Beroep [6 augustus 2019]
De bestreden uiting, de inleidende klacht en de beslissing van de Commissie
De klacht is, voor zover in beroep nog relevant, gericht tegen de webpagina https://health-source.eu/artikell/geneeskracht-van-kurkuma/. Hierop staan diverse claims voor het voedingssupplement Premium Kurkuma Extract van eVitale.
De Keuringsraad stelt, voor zover in beroep relevant, dat Premium Kurkuma Extract door de wijze van aanprijzen en presenteren, waarbij gebruik wordt gemaakt van medische claims of toespelingen daarop, dient te worden beschouwd als een geneesmiddel in de zin van artikel 1 lid 1 sub b Geneesmiddelenwet. Omdat voor Premium Kurkuma Extract geen handelsvergunning is verleend, is de reclame voor dit product in strijd met artikel 84 lid 1 Geneesmiddelenwet en daardoor in strijd met de wet als bedoeld in artikel 2 NRC, alsmede in strijd met artikel 5.2 CAG.
De Commissie heeft de klacht gegrond geacht en, kort samengevat, geoordeeld dat eVitale verantwoordelijk is voor het handelen in strijd met artikel 2 NRC en artikel 5.2 CAG, nu een direct verband bestaat tussen eVitale en de bestreden webpagina.
De grieven
Ten onrechte heeft de Commissie geoordeeld dat eVitale verantwoordelijk is voor de blog op de website https://health-source.eu/artikell/geneeskracht-van-kurkuma. De Commissie baseert haar oordeel op de omstandigheid dat in de blog wordt gelinkt naar een webpagina van eVitale (checkout.onlineshopping247.eu/ afrekenen). Deze pagina is bedoeld voor affiliates van het door eVitale ingeschakelde affiliatenetwerk. De Commissie miskent dat eVitale niet de link naar deze checkout-pagina heeft geplaatst. De affiliates die zijn aangesloten bij het affiliatenetwerk waarvan eVitale gebruik maakt, kunnen op door hen gemaakte webpagina’s naar de checkout-pagina linken. De eigenaar van de website https://health-source.eu waarop de bestreden claims staan, heeft zonder toestemming van eVitale een link gemaakt naar de checkout-pagina. eVitale kan de link niet verwijderen nu deze op de website van een ander staat. eVitale heeft ook niet kunnen achterhalen wie de eigenaar van de website is en heeft daarmee geen contact kunnen krijgen. eVitale heeft geen sales of leads afkomstig van de website geaccepteerd. eVitale kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor de uiting waar het in deze zaak om gaat.
Het antwoord in appel
De Keuringsraad handhaaft haar klacht, ook nu eVitale heeft gesteld dat zij gebruik maakt van een affiliate-netwerk. De Keuringsraad gaat ervan uit dat de eigenaar van de website health-source.eu/artikell/geneeskracht-van-kurkuma/ bij dit netwerk is aangesloten. Op deze website wordt minimaal 25 keer naar de checkout-pagina gelinkt. De Keuringsraad noemt uitspraken van de Commissie en het College, waarin is geoordeeld dat degene die voor zijn reclameactiviteiten gebruik maakt van affiliates verantwoordelijk is voor ontoelaatbare reclame-uitingen van deze derden.
Het oordeel van het College
1. De Commissie heeft, in beroep onbestreden, geoordeeld dat de claims over Premium Kurkuma Extract op de webpagina https://health-source.eu/artikell/geneeskracht-van-kurkuma in strijd zijn met artikel 2 NRC en artikel 5.2 CAG. Het geschil in beroep blijft beperkt tot de vraag of eVitale hiervoor verantwoordelijk is.
2. Niet in geschil is dat eVitale het supplement Premium Kurkuma Extract op de markt brengt en dat zij in verband daarmee gebruik maakt van een (niet nader door haar genoemd) affiliate-netwerk. Zij heeft ten behoeve van dit affiliate-netwerk een aparte webpagina gemaakt (https://checkout.onlineshopping247.eu/afrekenen/) waarnaar de bij het netwerk aangesloten affiliates in hun uitingen kunnen linken. Deze pagina is bedoeld voor de bestelling. In de bestreden uiting wordt herhaaldelijk naar de checkout-pagina gelinkt. eVitale stelt dat dit zonder haar toestemming is gebeurd door de eigenaar van de website waarom het in deze procedure gaat. Het College kan deze stelling niet plaatsen. Nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken moet het immers ervoor worden gehouden dat deze derde deel uitmaakt van het door eVitale ingeschakelde affiliatenetwerk. De uiting prijst onmiskenbaar het product Premium Kurkuma Extract aan met de bedoeling de consument naar de door eVitale beschikbaar gestelde checkout-pagina door te geleiden, teneinde daar een bestelling voor dit product te doen plaatsen. Naar valt aan te nemen gebeurt dit met het oog op een door eVitale aan de affiliate te betalen vergoeding wegens leads respectievelijk sales. Op grond van het voorgaande gaat het College er vanuit dat de uiting afkomstig is van een affiliate die behoort tot het door eVitale ingeschakelde affiliatenetwerk.
3. Het aan een affiliate overlaten van het maken van reclame ontslaat eVitale niet van haar verplichtingen uit hoofde van de NRC, inclusief de bijzondere reclamecodes. eVitale wordt geacht zich bewust te zijn van het risico dat met affiliate-marketing wordt genomen (vgl. dossier 2008/01039 en dossier 2013/00441). Zij had daarom alle maatregelen dienen te nemen die redelijkerwijze mogelijk zijn om ervoor te zorgen dat voor haar reclame wordt gemaakt op een wijze die in overeenstemming is met de NRC. Vergelijkbare uitgangspunten gelden overigens in de rechtspraak (vgl. Rb Amsterdam 29 juni 2016, ECLI:NL:RBAMS: 2016:4550). Dat eVitale, naar zij stelt, tevergeefs heeft geprobeerd contact te krijgen met de eigenaar van de website, kan haar niet vrijpleiten. Dit komt voor haar risico, nu zij blijkbaar heeft nagelaten vooraf te bepalen op welke wijze de affiliates reclame mogen maken, waarbij zij toezicht had kunnen uitoefenen op de te plaatsen uitingen en zo nodig had kunnen ingrijpen. Nu eVitale kennelijk in onvoldoende mate controle en toezicht op de affiliate heeft uitgeoefend waardoor reclame is gemaakt op een wijze die in strijd is met artikel 2 NRC en artikel 5.2 CAG, is zij (mede) verantwoordelijk voor dit handelen.
4. Het College komt derhalve tot hetzelfde oordeel als de Commissie, zij het op iets andere gronden. In beroep is immers duidelijk geworden dat de bestreden uiting van een affiliate afkomstig is en dat eVitale voor het handelen van die affiliate verantwoordelijk is. Nu geen sprake is van nieuwe gronden waarover eVitale zich nog niet heeft kunnen uitlaten (de Keuringsraad heeft in beroep slechts gewezen op de consequenties van de eigen stelling van eVitale dat zij gebruik heeft gemaakt van een affiliatenetwerk), bestaat geen aanleiding om eVitale nog op het verweer van de Keuringsraad te laten reageren. Het College beslist als volgt.
De beslissing van het College van Beroep
Het College bevestigt de beslissing van de Commissie dat de reclame in strijd is met artikel 2 NRC en artikel 5.2 CAG, met enige wijziging van gronden
[Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld]
De Reclame Code Commissie [29 mei 2019]
De bestreden reclame-uitingen
Het betreft uitingen voor het voedingssupplement Premium Kurkuma Extract op de website https://gratis247.nl/premium-kurkuma-extract-afvallen/
en op de website https://health-source.eu/artikell/geneeskracht-van-kurkuma/.
De bestreden uitingen worden onder “de klacht” nader gespecificeerd.
De klacht
De klacht van de Keuringsraad wordt als volgt samengevat.
De reclame voor het voedingssupplement Premium Kurkuma Extract is in strijd met de wet als bedoeld in artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Het product moet door de wijze van aanprijzen en presenteren, waarbij gebruik wordt gemaakt van medische claims of toespelingen daarop, worden beschouwd als een geneesmiddel in de zin van artikel 1 lid 1 sub b van de Geneesmiddelenwet. Omdat voor Premium Kurkuma Extract geen handelsvergunning is verleend, zijn de reclame-uitingen voor dit product in strijd met artikel 84 Geneesmiddelenwet.
Verder zijn de uitingen misleidend en om die reden in strijd met artikel 7 jo. artikel 8.2 onder a en b NRC. Door de onjuiste, onduidelijke of dubbelzinnige informatie over de aard en de voornaamste kenmerken van het product wordt de gemiddelde consument gebracht tot het nemen van een besluit over een transactie dat hij anders niet had genomen.
Ten slotte acht de Keuringsraad de uitingen in strijd met artikel 5.2 van de Code Aanprijzing Gezondheidsproducten (CAG), op grond waarvan reclame voor gezondheidsproducten waarin sprake is van aanprijzing met een geneeskundige inhoud of toespeling daarop, niet is toegestaan.
De Keuringsraad wijst op de volgende zinsneden in de aanprijzing van Premium Kurkuma Extract:Op de webpagina https://gratis247.nl/premium-kurkuma-extract-afvallen/ :
“Premium Kurkuma Extract helpt de pijn verzachten bij reuma en artritis of ouderdomsgerelateerde gewrichtsklachten”
“(…) eigenschappen die de mensen helpen met gewrichtsklachten”
“Het resultaat van de vele testen en onderzoeken heeft bewezen dat het uitzaaiing van kanker tegengaat en Alzheimer te vertraagt.”
“De vele onderzoeken hebben uitgewezen dat het een ontstekingsremming heeft op de werking van curcumine.”
“Het perfecte product voor mensen die lijden aan reuma en artritis of veel last hebben van gewrichtsklachten. Het supplement curcumine helpt om deze symptomen te bestrijden en waar mogelijk te genezen.”
“verlichten van gewrichtspijn” / “helpt bij het verlichten en voorkomen van gewrichtspijn bij artritispatiënten”
“Het verlaagt het niveau van twee enzymen in het lichaam die de ontsteking doe ontstaan.”
“Het risico van hartaandoeningen verlaagt”
“De cognitieve functie geeft een lager risico op hersenziekten.”
“(…) chronische ziekten worden bestreden”
“Verlicht angst en stress / Bestrijd chronische pijnklachten / Behandeling van depressie.”
Op de webpagina https://health-source.eu/artikell/geneeskracht-van-kurkuma/ :
“Deze nieuwe veilige en volledig natuurlijke ‘Artritis Behandeling’”
“pijnen” / “pijn in mijn gewrichten”
“(…) kon ik zien dat mijn ontsteking aanzienlijk was afgenomen”
“Mijn hersenen functioneerden scherper!”
“(…) dat mijn gewrichten niet meer gezwollen waren”
“Geen pijn (…), mijn zwelling is afgenomen”
“Niet alleen helpt het bij het verlichten van artritis en gewrichtspijn, (…)”
“Een krachtige natuurlijke ontstekingsremmende stof”
“Immuunsysteem verdediging”
“Leiden tot verschillende verbeteringen die uw risico op hartaandoeningen moeten verlagen”
“Lager risico op hersenziekten”
“Helpt artritispatiënten zeer goed te reageren met hun pijn”
“Veroudering uitstellen en leeftijdsgebonden chronische ziekten helpen bestrijden”.
Het verweer
Namens eVitale wordt aangevoerd dat de twee in de klacht genoemde websites geen eigendom van eVitale zijn en dat zij ook geen enkele controle over deze websites heeft. eVitale heeft geen opdracht of toestemming gegeven aan de betreffende websites om advertenties te plaatsen. De eigenaar van de websites, Bizway B.V., heeft de link naar de producten van eVitale misbruikt. eVitale heeft meerdere keren door middel van het verzenden van een bericht via het contactformulier van de websites geprobeerd om de advertenties te laten verwijderen, maar de websites hebben niet op deze e-mails gereageerd en de advertenties zijn niet verwijderd. De Keuringsraad is hiervan op de hoogte gesteld. eVitale meent dat de Keuringsraad de klacht moet richten tot de eigenaar van de websites, en dat de tegen eVitale gerichte klacht moet worden afgewezen.
De repliek
De Keuringsraad heeft op 3 januari 2019 een e-mail van eVitale ontvangen, waarin eVitale meedeelt zich te beraden “op een sommatie of het treffen van juridische maatregelen tegen de websites” indien de bestreden uitingen niet verwijderd werden. Op herhaalde verzoeken van de Keuringsraad om op de hoogte gesteld te worden van de stand van zaken, heeft eVitale niet gereageerd, waarna de Keuringsraad de onderhavige klacht heeft ingediend. De Keuringsraad betwist dat eVitale geen controle over de genoemde websites heeft. Voor de website health-source.eu/artikell/geneeskracht-van-kurkuma geldt dat via verschillende links (om het product te kopen) wordt doorgelinkt naar een reserveringsformulier op de website van Online Shopping 247. Bij het openen van het ‘Privacybeleid’ op deze site staat onderaan: “eVitale B.V. behoudt zich het recht voor (…)”. Er is dus wel degelijk een connectie tussen de bestreden website c.q. uiting en eVitale. De Keuringsraad heeft een dergelijke directe link bij de website gratis247.nl niet kunnen vinden. Wel is het zo dat men door te klikken op ‘webwinkel’ terecht komt op een website van CBD Premium Extract en eVitale een product met dezelfde naam in haar assortiment heeft.
Het oordeel van de Commissie
1. De klacht betreft de aanprijzing van Premium Kurkuma Extract op de websites health-source.eu en gratis247.nl. Niet is in geschil dat dit product een voedingssupplement is. Naar het oordeel van de Commissie moet Premium Kurkuma Extract echter door de wijze van aanprijzing worden beschouwd als geneesmiddel in de zin van artikel 1 lid 1 sub b van de Geneesmiddelenwet. Met de onder ‘de klacht’ aangehaalde zinsneden wordt Premium Kurkuma Extract immers gepresenteerd als een product dat geschikt is om ziekte, gebrek of pijn te genezen of te voorkomen. Zo wordt Premium Kurkuma Extract aangeprezen, kort samengevat, als product dat reuma, artritis en ouderdomsgerelateerde gewrichtsklachten verlicht, behandelt en voorkomt, ontstekingen remt en voorkomt, uitzaaiing van kanker tegengaat, Alzheimer vertraagt, het risico op hartaandoeningen en hersenziekten verlaagt, chronische ziekten en pijnklachten bestrijdt en het immuunsysteem verdedigt.
2. Krachtens artikel 84 lid 1 Geneesmiddelenwet is reclame voor een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning is verleend, verboden. Nu voor Premium Kurkuma Extract geen handelsvergunning is verleend, zijn de uitingen op de websites health-source.eu en gratis247.nl waarin dit product wordt aangeprezen, niet in overeenstemming met de Geneesmiddelenwet en daardoor in strijd met de wet in de zin van artikel 2 NRC.
3. Doordat de aanprijzing van het voedingssupplement Premium Kurkuma Extract gepaard gaat met (toespelingen op) een geneeskundige inhoud, zijn de uitingen tevens in strijd met artikel 5.2 CAG, waarin is bepaald dat reclame met een dergelijke inhoud voor gezondheidsproducten niet mag.
4. Nu de bestreden uitingen reeds op grond van het voorgaande niet zijn toegestaan, komt de Commissie niet meer toe aan de vraag of de uitingen tevens wegens onjuiste, onduidelijke of dubbelzinnige informatie misleidend zijn.
5. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of eVitale voor de hiervoor geconstateerde overtredingen van de NRC en de CAG verantwoordelijk kan worden gehouden. eVitale stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is, omdat zij naar haar zeggen geen enkele controle over de twee betreffende websites heeft. De Commissie overweegt als volgt.
6. De Keuringsraad heeft onweersproken gesteld dat in de uiting op de website health-source.eu enkele malen een link voorkomt met de tekst “Premium Kurkuma Extract+TM” of “Probeer zonder risico”, die doorlinkt naar een ‘reserveringsformulier’ (bestelformulier) op de website van Online Shopping 247. In het privacybeleid van Online Shopping 247 dat op laatstgenoemde website staat, wordt aan het eind vermeld: “eVitale B.V. behoudt zich het recht voor om (…) de privacy statement te wijzigen.” De Commissie heeft voorts (ambtshalve) geconstateerd dat het voor Online Shopping 247 vermelde postbusadres en KvK-nummer gelijk zijn aan die van eVitale. Op grond van het voorgaande acht de Commissie voldoende aannemelijk geworden dat er een direct verband bestaat tussen eVitale en de uiting op de webpagina https://health-source.eu/artikell/geneeskracht-van-kurkuma/. Het verweer van eVitale dat deze bestreden uiting niet aan haar kan worden toegeschreven, treft daarom geen doel.
7. Door de Keuringsraad is erkend dat een dergelijk direct verband tussen eVitale en de website gratis.nl niet is gebleken. De Keuringsraad acht eVitale niettemin verantwoordelijk voor de uiting op gratis.nl, omdat eVitale een product in haar assortiment heeft met dezelfde naam als de website van CBD Premium Extract, waarop je via de webshop van gratis247.nl terecht komt. Dit acht de Commissie echter onvoldoende om betrokkenheid van eVitale bij de bestreden uiting te kunnen vaststellen. Dit geldt te meer nu uit de door de Keuringsraad genoemde link naar de website van eVitale blijkt dat de naam van het product van eVitale niet exact hetzelfde is – namelijk Premium CBD – en het product een ander etiket heeft dan het op de website van CBD Premium Extract afgebeelde product. Voor zover een verband met de bestreden uiting kan worden vastgesteld, lijkt dit met het bedrijf Premium CBD B.V. te zijn. Tegen dit bedrijf is de klacht echter niet gericht.
8. Gelet op het vorenstaande wordt als volgt beslist.
De beslissing van de Reclame Code Commissie
De Commissie acht de reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in 2 NRC en artikel 5.2 CAG en houdt eVitale verantwoordelijk voor de uiting op de website https://health-source.eu/ artikell/geneeskracht-van-kurkuma/. Zij beveelt eVitale aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
Voor zover de klacht de website https://gratis247.nl/premium-kurkuma-extract-afvallen/ betreft, wordt de klacht afgewezen.