Het College van Beroep [14 juni 2017]

De bestreden uiting, de klacht, de beslissing van de Commissie en de grieven

De klacht is gericht tegen de website www.melkunie.nl voor zover op de subpagina ‘http://www.melkunie.nl/melkunie-stories/2016/1/versfilter-melk/’ mededelingen over ‘Versfilter melk’ van Melkunie worden gedaan en daarbij het symbool ‘™’ in superschrift achter het woord ‘Versfilter’ is geplaatst. De klacht houdt, samengevat, in dat het gebruik van het symbool ‘™’ misleidend is, nu dit suggereert dat Arla het symbool ‘Versfilter’ als merk heeft geregistreerd. Het symbool ‘™’ heeft in Nederland geen officiële status maar is door internationale merken hier bekend als symbool voor officiële merken. ‘Versfilter’ is echter niet als merk geregistreerd.

De Commissie heeft, in navolging van de eerdere beslissing van haar voorzitter, de klacht gegrond bevonden en daartoe, samengevat, overwogen dat het symbool ‘™’ blijkens het vonnis Rb Den Haag, 22 augustus 2012, r.o.3.60, IEPT20120822 van voldoende materieel belang is om het economische gedrag van de gemiddelde consument te beïnvloeden. Dit symbool heeft voor deze consument betekenis, nu ook uit de eigen stellingen van Arla blijkt dat het de mogelijkheid biedt om ‘Versfilter’ als merk te laten inburgeren. De gemiddelde consument zal het symbool ‘™’ vermoedelijk in verband brengen met de in de uiting genoemde voordelen van ‘Versfilter’ en ten onrechte menen dat Arla in verband daarmee exclusieve rechten kan claimen. Dit kan de beslissing van de consument beïnvloeden, waardoor deze tot een transactie kan besluiten waartoe hij anders niet zou hebben besloten. De uiting voldoet daardoor niet aan artikel 8.2 aanhef en onder f van de Nederlandse Reclame Code (NRC) en is daardoor misleidend en oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De tegen het oordeel van de Commissie gerichte grieven worden als volgt weergegeven.

De Commissie stelt centraal de vraag welke betekenis de gemiddelde consument toekent aan het symbool ‘™’ in combinatie met het woord ‘Versfilter’, en of dit symbool het aankoopgedrag van de gemiddelde consument kan beïnvloeden. De Commissie gaat vervolgens ten onrechte niet in op de vraag welke betekenis de gemiddelde consument zal toekennen aan het symbool ‘TM’ en concludeert alleen dat de consument dit symbool vermoedelijk in verband zal brengen met de in de uiting genoemde voordelen van het ‘Versfilter’ en ten onrechte zal menen dat Arla exclusieve rechten kan claimen met betrekking tot ‘Versfilter’. Deze conclusie is niet gemotiveerd. Over ‘Versfilter’ is niet geklaagd en deze term is ook niet misleidend. De melk van Arla ís vers gefilterd waardoor deze langer vers blijft en minder snel weggegooid hoeft te worden. Dit is een groot en exclusief voordeel dat Arla biedt ten opzichte van andere merken voor melk.

De Commissie miskent daarnaast dat het symbool ‘TM’ volgens het Nederlandse recht geen betekenis heeft en het gebruik van dit symbool voor de gemiddelde consument niet van belang is voor diens aankoopbeslissing. Van belang voor deze consument is dat Melkuniemelk vers gefilterd en dus langer houdbaar is. Dat is een relevant kenmerk van de melk van het merk Melkunie. Dat consumenten het symbool ‘TM’ zouden opvatten als ‘geregistreerd merk’ staat niet vast en is niet aannemelijk. Het symbool ‘TM’ wordt door veel bedrijven gebruikt voor tekens die nog niet als merk zijn gedeponeerd. Het is voor consumenten een nietszeggende term die past in de aan reclame eigen overdrijving. Het in de uiting gebruikte symbool ‘TM’ zal de aankoopbeslissing van de gemiddelde consument daardoor niet beïnvloeden.

In het vonnis Rb Den Haag, 22 augustus 2012, r.o.3.60, IEPT20120822 waarnaar de Commissie verwijst, is geen algemeen oordeel gegeven over het gebruik van het symbool ‘TM’, maar alleen geoordeeld over het gebruik daarvan door Privatescan in een concurrentiegeschil met Prescan. Dat geschil omvatte een groot aantal uiteenlopende aspecten. De rechtbank komt tot haar oordeel met betrekking tot ‘TM’ nadat zij heeft geoordeeld dat Privatescan door teksten op haar website inbreuk maakt op auteursrechten van Prescan, alsmede in strijd handelt met een tussen partijen geldende overeenkomst en overigens onrechtmatig handelt jegens Prescan door mededelingen te doen aan klanten over het gebruik door Prescan van vermeende inferieure apparatuur. Privatescan heeft daarbij de stelling van Prescan dat gebruik van het symbool ‘TM’ het economische gedrag van de (specifieke) maatman-consument kan beïnvloeden niet betwist. Dit alles ligt wezenlijk anders ten aanzien van de onderhavige zaak waardoor het hiervoor bedoelde vonnis niet relevant is voor de beoordeling van deze zaak.

De mondelinge behandeling

Namens Arla Foods is het beroep nader toegelicht. Daarbij wordt onder meer meegedeeld dat de onderhavige subpagina slechts door weinig consumenten (1.775 bezoekers) wordt gezien. Het symbool ‘TM’ in de uiting beïnvloedt de consument niet. De consument neemt pas in de supermarkt de aankoopbeslissing. Arla wil het symbool ‘Versfilter’ als woordmerk registreren. De vermelding ‘TM’ dient ertoe de registratie als woordmerk op den duur mogelijk te maken. Arla wil dat de consument ‘Versfilter’ als zodanig gaat herkennen en daardoor zal menen dat Arla iets bijzonders aanbiedt. Dit is ook het geval. Arla is de enige fabrikant die bij de productie gebruik maakt van een versfilter (microfiltratie). Arla wil duidelijk maken dat daardoor een verschil bestaat tussen haar producten en die van concurrenten.

Het oordeel van het College

1. Beoordeeld dient te worden of het gebruik in de uiting van het symbool ‘TM’ (geschreven in superscript) zoals dat in combinatie met het woord ‘Versfilter‘ wordt gebruikt, leidt tot misleiding van de gemiddelde consument. Dit symbool is, naar niet in geschil is, de afkorting van het woord “trademark”. Volgens Nederlands recht heeft het symbool echter geen betekenis. Dit symbool kan meer in het bijzonder volgens Nederlands recht niet worden beschouwd als aanduiding voor een merkregistratie of verwijzing naar een aanhangige procedure ter verkrijging van een merkrecht. Het College sluit niet uit dat een deel van de Nederlandse consumenten het symbool ‘TM’ desondanks in verband zal brengen met een merkrecht. Dit betreft consumenten die het symbool ‘TM’ herkennen als afkorting van “trademark” en deze afkorting opvatten als aanduiding voor een merkrecht. Niet duidelijk is echter of ook de maatman-consument, waarvan in deze zaak dient te worden uitgegaan, dit symbool zal opvatten als verwijzing naar een merkrecht, nu geen sprake is van een symbool met een algemeen bekende inhoud die los staat van de uiting waarin het symbool wordt gebruikt. Om die reden dient te worden beoordeeld of de gemiddelde consument betekenis aan het symbool ‘TM’ zal toekennen, en zo ja, welke uitleg die consument vermoedelijk aan dat symbool zal geven gelet op de totale uiting en de context waarin het in dit geval wordt gebruikt. In dat kader is het volgende van belang.

2. Men ziet, zoals de voorzitter van de Commissie onbetwist heeft geconstateerd, de bestreden webpagina nadat men op de homepage op de banner met “Versfilter Melk” heeft geklikt. In deze banner wordt de lange houdbaarheid dankzij het Versfilter genoemd. Op de webpagina zelf wordt vervolgens gezegd dat op het “extra fijne Versfilter™” de bacteriën achterblijven die melk zuur doen worden. In de uiting worden vervolgens voordelen van het “Versfilter™” opgesomd. Naast deze teksten wordt een druppelvormig logo weergegeven met daarin onder meer “Versfilter™”, waarbij gebruik is gemaakt van een speciale schrijfwijze van het woord ‘Versfilter’. Het logo is volgens Arla inmiddels als merk geregistreerd. Als voordeel van ‘Versfilter melk’ noemt Arla in de uiting dat deze melk langer houdbaar is doordat deze door een extra filter is gestroomd. In verband daarmee staat in de uiting onder meer: “Het Versfilter™ is onderdeel van een nieuw verwerkingsproces van verse melk. Op het extra fijne Versfilter™ blijven de bacteriën achter die melk zuur laten worden. Daardoor is de verse melk aantoonbaar 7 dagen fris en vers. (…) Met versgefilterde melk van Melkunie hoeven Nederlanders zich minder zorgen te maken over de houdbaarheid van verse melk na de opening van het pak. Omdat de melk 7 dagen fris en vers is, hoeven zij minder melk weg te gooien.”

3. Uit Rb Den Haag, 22 augustus 2012, r.o. 3.60, IEPT20120822 (Pre­scan/Private­scan) volgt dat het symbool ‘TM’ op zichzelf genomen en onder bepaalde omstandigheden van voldoende materieel belang kan zijn om het economische gedrag van de gemiddelde consument te kunnen beïnvloeden. Dit geldt ook in deze zaak. In de uiting worden blijkens het voorgaande de voordelen van het ‘Versfilter’ opgesomd in combinatie met het symbool ‘TM’. Dat de gemiddelde consument bij dit alles geen enkele betekenis aan dat symbool zal toekennen, acht het College niet aannemelijk. Het zal deze consument immers niet ontgaan dat dit symbool doelbewust is toegevoegd, waarbij het extra opvalt doordat het in superschrift staat en in verband wordt gebracht met de voordelen van ‘Versfilter’. Het andersluidende betoog van Arla stuit bovendien af op het feit dat zij het symbool ‘TM’ gebruikt om ‘Versfilter’ als merk te laten inburgeren. Ook hieruit volgt dat de gemiddelde consument het symbool als zodanig onderscheidt en daaraan betekenis toekent. Met betrekking tot de vraag welke betekenis de gemiddelde consument in dit geval aan het symbool toekent, overweegt het College als volgt.

4. In de bestreden uiting wordt het ‘TM’ symbool gebruikt in combinatie met een woord dat dermate beschrijvend is voor het onderdeel van het productieproces waarnaar in de uiting wordt verwezen (te weten het versfilter als feitelijk procedé) dat het niet voor de hand ligt dat symbool op te vatten als verwijzing naar een merkregistratie. In de context van de totale uiting zal de gemiddelde consument het woord ‘Versfilter’ vermoedelijk opvatten als aanduiding van de techniek of procedé die is bedoeld om melk langer houdbaar te maken. De toevoeging ‘TM’ aan ‘Versfilter’ lijkt daarbij te zijn bedoeld om de rol van het ‘Versfilter’ in het procedé te benadrukken wegens de voordelen die dit filter volgens de uiting feitelijk door zijn eigenschappen heeft. Die voordelen zien specifiek op het ‘Versfilter’ als onderdeel van het productieproces van verse melk, te weten op een procedé om melk langer ‘vers’ (in de zin van houdbaar) te doen zijn. Het College ziet onder deze omstandigheden onvoldoende aanleiding te oordelen dat de gemiddelde consument de bestreden uiting (voornamelijk of mede) zo zal interpreteren dat Arla een merkrecht kan doen gelden met betrekking tot het teken ‘Versfilter’.

5. De inleidende klacht kan subsidiair zo worden begrepen dat Arla door het symbool ‘TM’ ten onrechte een bepaalde exclusiviteit met betrekking tot ‘Versfilter’ claimt. In dat kader overweegt het College dat de gemiddelde consument blijkens het voorgaande de toevoeging ‘TM’ aan ‘Versfilter’ vermoedelijk vooral zal opvatten als symbool dat is bedoeld om een bepaald procedé (het gebruik van een versfilter) te benadrukken wegens de in de uiting genoemde voordelen voor de consument (langere houdbaarheid). Het College acht het aannemelijk dat de consument daarbij zal menen dat Arla met het symbool ‘TM’ bedoelt weer te geven dat haar productieproces door het gebruik van een versfilter zich onderscheidt van andere producenten van melk, nu het woord ‘Versfilter’ herhaaldelijk wordt gecombineerd met het symbool ‘TM’, hetgeen erop wijst dat Arla een bijzonder aspect in verband met dit filter onder de aandacht van het publiek wil brengen.

6. De gemiddelde consument die op grond van het voorgaande de uiting zo uitlegt dat Arla beschikt over een techniek voor het langer houdbaar maken van melk waarmee zij zich onderscheidt van producenten die geen gebruik maken van een ‘Versfilter’ of vergelijkbaar procedé, wordt niet misleid. Deze bewering kan niet onjuist worden geacht nu Arla uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij op dit moment als enige fabrikant in Nederland gebruik maakt van microfiltratie om melk langer houdbaar te maken, zodat zij zich in dat opzicht onderscheidt van andere fabrikanten. Het College ziet geen aanleiding om aan de juistheid van deze mededeling te twijfelen. Derhalve zal de gemiddelde consument die op grond van het gebruik van het symbool ‘TM’ in de uiting in combinatie met ‘Versfilter’ verwacht dat Arla als enige producent een ‘Versfilter’ benut als procedé om melk langer houdbaar te maken, niet in zijn verwachtingen worden teleurgesteld. Daarmee is gegeven dat de bestreden uiting door de toevoeging ‘TM’ aan ‘Versfilter’ het economische gedrag van de gemiddelde consument niet zal verstoren.

7. Nu bij de huidige stand van zaken het gebruik in de bestreden uiting van het symbool ‘TM’ in combinatie met ‘Versfilter’ de gemiddelde consument niet zal misleiden, dient de klacht te worden afgewezen. Het College komt derhalve tot een ander oordeel dan de Commissie en beslist als volgt.

De beslissing van het College van Beroep

Het College vernietigt de bestreden beslissing en wijst de klacht alsnog af.

[Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld]

De Reclame Code Commissie [27 maart 2017]

De bestreden reclame-uiting

Het betreft de website www.melkunie.nl voor zover op een subpagina (http://www.melkunie.nl/melkunie-stories/2016/1/versfilter-melk/) de volgende mededelingen worden gedaan:
“Versfilter melk van Melkunie. Dat is melk die wij door een extra filter hebben laten stromen waardoor deze langer vers blijft. Tot wel 7 dagen!
Hoe werkt het?
Het Versfilter™ is onderdeel van een nieuw verwerkingsproces van verse melk. Op het extra fijne Versfilter™ blijven de bacteriën achter die melk zuur laten worden. Daardoor is de verse melk aantoonbaar 7 dagen fris en vers.
Handiger
Langere tht bij het kopen van verse melk
Langer lekkere smaak
Blijft langer fris en vers, zelfs tot 7 dagen na openen (tot aan tht).
Minder weggooien
Melkunie versgefilterde melk blijft langer goed.
Minder zorgen
Met versgefilterde melk van Melkunie hoeven Nederlanders zich minder zorgen te maken over de houdbaarheid van verse melk na de opening van het pak. Omdat de melk 7 dagen fris en vers is, hoeven zij minder melk weg te gooien.”

Verder wordt op deze subpagina een druppelvormig symbool weergegeven met daarin onder meer “Versfilter™”, waarbij gebruik is gemaakt van een speciale schrijfwijze van het woord ‘Versfilter’.

De klacht

Arla maakt reclame voor een speciale bewerking van melk met een ‘versfilter’. Aan dat woord is het symbool ‘TM’ toegevoegd. Dit suggereert dat het om een bij het merkenbureau ingeschreven merk (’trademark’) gaat. Er is ook een beeldmerk (druppelvorm) gemaakt met de tekst “versfilter” en het ‘TM’ symbool. In het Benelux merkenregister (www.boip.int) is “versfilter” echter niet te vinden. Het gebruik van de aanduiding ‘TM’ is misleidend. Het suggereert dat het filter zo bijzonder is, dat Arla er een merknaam voor heeft bedacht en laten registreren. Dit is niet waar. Klager weet dat ‘TM’ in Nederland geen officiële status heeft. Door gebruik door internationale merken is het teken hier echter bekend als teken voor officiële merken.

Het verweer

Arla heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voor de inhoud van dit verweer wordt verwezen naar de aangehechte kopie van de beslissing van de voorzitter.

Het oordeel van de voorzitter

De voorzitter heeft, kort weergegeven, geoordeeld dat de reclame-uiting op grond van de aanduiding ‘TM’ in het onderhavige geval misleidend en oneerlijk is in de zin van artikel 7 NRC. Het volledige oordeel van de voorzitter is in kopie aan deze beslissing gehecht.

Het bezwaar tegen de beslissing van de voorzitter 

De voorzitter heeft miskend dat ‘Melkunie versgefilterde melk’ zich wel degelijk onderscheidt van melk van andere fabrikanten doordat een filter wordt gebruikt dat is ontwikkeld om de melk langer vers te kunnen houden. Voor de consument is het van wezenlijk belang hoelang hij de melk kan bewaren. Het Versfilter biedt dus een groot voordeel. Adverteerder meent dat zij deze eigenschap van de melk onder de aandacht van het publiek mag brengen op de wijze zoals zij dat doet.  De aanduiding ‘TM’ zal het economische gedrag van de klant niet beïnvloeden. Een aankoop in de supermarkt van een pak melk zal niet met al te grote oplettendheid van de consument en niet al te kritisch gebeuren. Op de pakken met het Versfilter staat heel klein en in vrijwel onleesbaar superscript de aanduiding ‘TM’. In de tekst op het pak wordt de aanduiding één keer gebruikt op de zijkant van het pak.

De verwijzing van de voorzitter naar de uitspraak Prescan/Privatescan van de rechtbank Den Haag is niet één op één toepasbaar op de onderhavige kwestie. In die zaak ging het om een (dure) scan: consumenten die een dergelijke scan ondergaan, zullen kritisch zijn, een hoog “aandachtsniveau” hebben en zich verdiepen in de partijen die de scan aanbieden. Dit ligt anders bij de aankoop van een alledaags product als een pak melk.

De aanduiding ‘TM’ is nauwelijks te lezen. De consument zal niet overgaan tot aankoop van deze melk omdat de aanduiding TM is gebruikt: de aanduiding ‘Versfilter’ is bij de aankoop doorslaggevend voor de consument. Adverteerder heeft ter onderbouwing van dit standpunt naar twee uitspraken verwezen (Hof Den Haag 22 juli 2014, BIE 2014/56, r.o. 12, Recitel/Swiss Sense, en rechtbank Arnhem 18 maart 2004, BIE 2004/58, p.402, Stadsfiets). Voorts haalt adverteerder de volgende passage aan uit het boek “IE-beginselen” (Th.C.J.A. van Engelen, 2017): “TM-teken. Voor de aanduiding TM -die staat voor Trade Mark- geldt eveneens dat het gebruik daarvan naar Europees recht niet juridisch vereist is. Ook dit symbool komt uit de Verenigde Staten en geeft aan dat een teken weliswaar niet als merk is geregistreerd, maar door de gebruiker wel als merk beschouwd wordt. Voor een gebruiker die ernaar streeft om een (nog) niet voldoende onderscheidend teken door veelvuldig gebruik te laten inburgeren als merk, om dit vervolgens te kunnen inschrijven, is het gebruik van dit teken aan te bevelen.”  

Het gebruik van de aanduiding ‘TM’ leidt er niet toe dat het vermogen van de gemiddelde consument die een pak melk koopt, merkbaar wordt beperkt. De gemiddelde consument zal gewicht toekennen aan de houdbaarheid: het woord ‘Versfilter’ zal doorslaggevend zijn. Gebruik van dat woord is niet misleidend, aldus adverteerder.

 De reactie van klager op het bezwaar

Klager heeft het bezwaar van adverteerder gemotiveerd weersproken. Dit verweer komt zover nodig aan bod in het oordeel van de Commissie.

Het oordeel van de Commissie

1. Het gaat in deze kwestie om de vraag of de aanduiding ‘TM’ in combinatie met het woord ‘Versfilter’, zoals in het onderhavige geval is gebruikt, misleidend is in de zin van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Niet in geding is de vraag of de term ‘Versfilter’ op zichzelf genomen misleidend is. 

2. Voor zover adverteerder verwijst naar de aanduiding ‘TM’ op de verpakking van de melk doet dit niet ter zake, aangezien de klacht ziet op de uiting op de website www.melkunie.nl (‘Melkunie’ is een merk van adverteerder).

3. Adverteerder heeft niet betwist dat de aanduiding ‘TM’ onderdeel is van de uiting. Evenmin is betwist dat de aanduiding ‘TM’ volgens het Nederlandse recht geen betekenis heeft.

4. Centraal staat de vraag welke betekenis de gemiddelde consument toekent aan het teken ‘TM’ in combinatie met het woord ‘Versfilter’ en of dit het aankoopgedrag van de gemiddelde consument kan beïnvloeden. Uitgangspunt in de beslissing van de voorzitter is de uitspraak Prescan/Privatescan (rechtbank Den Haag, 22 augustus 2012, r.o.3.60, IEPT20120822) waarin is bepaald dat de aanduiding ‘TM’ van voldoende materieel belang is om het economische gedrag van de gemiddelde consument te beïnvloeden. Adverteerder betwist dit. Zij verwijst hiervoor naar de zaken Recitel/Swiss Sense en Stadsfiets. Deze zaken doen naar het oordeel van de Commissie niet af aan de relevantie van de uitspraak van de rechtbank Den Haag (Prescan/Pravatescan) omdat laatstgenoemde uitspraak specifiek ziet op de aanduiding ‘TM’. De Commissie onderschrijft het oordeel van de voorzitter dat van die uitspraak moet worden uitgegaan en het teken ‘TM’ het gedrag van de gemiddelde consument (dus) kan beïnvloeden.

5. Over het citaat van Van Engelen (uit:’IE-beginselen’, hoofdstuk 7.2) dat adverteerder aanvoert, merkt de Commissie het volgende op. Het citaat heeft betrekking op het nut dat de aanduiding ‘TM’ voor een adverteerder kan hebben om een teken als merk te laten inburgeren, maar ziet niet op de uitleg die de gemiddelde consument aan ‘TM’ geeft. Wel volgt uit dit citaat dat ‘TM’ voor de gemiddelde consument betekenis heeft: uit de eigen stellingen van adverteerder blijkt immers dat de aanduiding ‘TM’ de mogelijkheid biedt om een teken als merk te laten inburgeren.

6. Op grond van het voorgaande oordeelt de Commissie dat de gemiddelde consument de aanduiding ‘TM’ vermoedelijk in verband zal brengen met de in de uiting genoemde voordelen van het ‘Versfilter’ en ten onrechte zal menen dat adverteerder daarbij exclusieve rechten kan claimen met betrekking tot ‘Versfilter’. De Commissie is -op vergelijkbare gronden als de voorzitter- van oordeel dat de aanduiding ‘TM’ de beslissing van de gemiddelde consument kan beïnvloeden, waardoor deze tot een transactie kan besluiten waartoe hij anders niet zou hebben besloten. Het bezwaar wordt derhalve afgewezen. De uiting voldoet niet aan artikel 8.2 aanhef en onder f NRC en is daarom misleidend en oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De beslissing van de Reclame Code Commissie

De Commissie bevestigt op grond van het voorgaande de beslissing van de voorzitter dat de reclame-uiting in strijd is met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

[Hieronder volgt de beslissing van de voorzitter van de Reclame Code Commissie waartegen bezwaar is gemaakt] 

De voorzitter van de Reclame Code Commissie [19 januari 2017]

De bestreden reclame-uiting

Het betreft de website www.melkunie.nl voor zover op een subpagina (http://www.melkunie.nl/melkunie-stories/2016/1/versfilter-melk/) de volgende mededelingen worden gedaan:

“Versfilter melk van Melkunie. Dat is melk die wij door een extra filter hebben laten stromen waardoor deze langer vers blijft. Tot wel 7 dagen!
Hoe werkt het?
Het Versfilter™ is onderdeel van een nieuw verwerkingsproces van verse melk. Op het extra fijne Versfilter™ blijven de bacteriën achter die melk zuur laten worden. Daardoor is de verse melk aantoonbaar 7 dagen fris en vers.
Handiger
Langere tht bij het kopen van verse melk
Langer lekkere smaak
Blijft langer fris en vers, zelfs tot 7 dagen na openen (tot aan tht).
Minder weggooien
Melkunie versgefilterde melk blijft langer goed.
Minder zorgen
Met versgefilterde melk van Melkunie hoeven Nederlanders zich minder zorgen te maken over de houdbaarheid van verse melk na de opening van het pak. Omdat de melk 7 dagen fris en vers is, hoeven zij minder melk weg te gooien.”

Verder wordt op deze subpagina een druppelvormig symbool weergegeven met daarin onder meer “Versfilter™”, waarbij gebruik is gemaakt van een speciale schrijfwijze van het woord ‘Versfilter’.

De klacht

Arla maakt reclame voor een speciale bewerking van melk met een ‘versfilter’. Aan dat woord is het symbool ‘TM’ toegevoegd. Dit suggereert dat het om een bij het merkenbureau ingeschreven merk (’trademark’) gaat. Er is ook een beeldmerk (druppelvorm) gemaakt met de tekst “versfilter” en ‘TM’ symbool. In het Benelux merkenregister (www.boip.int) is ‘versfilter’ echter niet te vinden. Het gebruik van de aanduiding ‘TM’ is misleidend. Het suggereert dat het filter zo bijzonder is, dat Arla er een merknaam voor heeft bedacht en laten registreren. Dit is niet waar. Klager weet dat ‘TM’ in Nederland geen officiële status heeft. Door gebruik door internationale merken is het teken hier echter bekend als teken voor officiële merken.

Het verweer

Arla stelt primair dat klager op grond van het volgende niet ontvankelijk is in zijn klacht. Bij de Commissie kunnen klachten worden ingediend tegen reclame-uitingen die in strijd worden geacht met de Nederlandse Reclame Code (NRC). Onder reclame wordt verstaan iedere openbare en/of systematische directe dan wel indirecte aanprijzing van goederen, diensten en/of denkbeelden door een adverteerder of geheel of deels ten behoeve van deze, al dan niet met behulp van derden. Onder reclame wordt mede verstaan het vragen van diensten. Het gebruik van de aanduiding ‘TM’ valt niet onder deze definitie. Er is geen sprake van de voor reclame vereiste aanprijzing. De Commissie kan een klacht over het gebruik van deze aanduiding om die reden niet in behandeling nemen.

Subsidiair stelt Arla dat de aanduiding ‘TM’ staat voor ’trademark’. ‘TM’ geeft aan dat een teken niet als merk is geregistreerd, maar door de gebruiker wel als merk wordt beschouwd. Anders dan klager heeft gesteld, staat de aanduiding ‘TM’ hier niet bekend als aanduiding van ‘officiële merken’. De aanduiding ‘®’ staat voor ‘registerde trademark’ en wordt gebruikt voor geregistreerde merken. Deze aanduiding gebruikt Arla niet. Het teken ‘Versfilter’ is door Arla niet als merk geregistreerd. Wel streeft zij ernaar dit teken door veelvuldig gebruik te laten inburgeren als merk. Gebruik van de aanduiding ‘TM’ helpt daarbij. Met deze aanduiding suggereert Arla niet dat ‘Versfilter’ een geregistreerd merk is want dan zou zij de aanduiding ‘®’ gebruiken. Arla betwist op grond van het voorgaande dat sprake is van misleiding.

Het oordeel van de voorzitter

1)  In de onderhavige uiting wordt ‘Versfilter melk van Melkunie’ aangeprezen door te verwijzen naar de voordelen van het product, in het bijzonder de langere houdbaarheid daarvan. De uiting kwalificeert daardoor als een reclame-uiting. Voor zover Arla stelt dat het gebruik van de aanduiding ‘TM’ niet valt niet onder de definitie van reclame, miskent zij dat deze aanduiding onderdeel is van de reclame-uiting. De voorzitter is bevoegd over de gehele reclame-uiting te oordelen, zodat niet ter zake doet of ‘TM’ afzonderlijk als een aanprijzing kan worden beschouwd. Overigens merkt de voorzitter op dat artikel 8.2 aanhef onder f NRC de mogelijkheid noemt dat op misleidende wijze reclame wordt gemaakt door onjuiste, onduidelijke of dubbelzinnige informatie te verstrekken over commerciële of intellectuele eigendomsrechten. Gelet op de klacht zal de voorzitter specifiek aan deze bepaling toetsen.

2)  De voorzitter stelt voorop dat de aanduiding ‘TM’ (geschreven in superscript) volgens het Nederlandse recht geen betekenis heeft. Dit teken kan niet worden beschouwd als een juridisch geldige aanduiding voor een merkregistratie of anderszins worden opgevat als verwijzing naar een intellectueel eigendomsrecht naar Nederlands recht of naar een aanhangige procedure ter verkrijging van een dergelijk recht. Ook praktisch gezien kan deze aanduiding niet worden beschouwd als een afkorting of symbool dat in Nederland een duidelijke, vastomlijnde inhoud heeft. Om die reden dient te worden beoordeeld welke uitleg de gemiddelde consument vermoedelijk op basis van de uiting aan de aanduiding ‘TM’ zal geven. Daarbij dient te worden gelet op de totale uiting en de context waarin de aanduiding wordt gebruikt. Deze worden als volgt weergegeven.

3)  Men ziet de bestreden webpagina nadat men op de homepage op de banner met “versfilter Melk” heeft geklikt. In deze banner wordt de lange houdbaarheid dankzij het Versfilter genoemd. Op de webpagina zelf wordt vervolgens gezegd dat op het “extra fijne Versfilter™” de bacteriën achterblijven die melk zuur doen worden. In de uiting worden vervolgens voordelen van “Het Versfilter™” opgesomd. Naast deze teksten wordt een druppelvormig symbool weergegeven met daarin onder meer “Versfilter™”, waarbij gebruik is gemaakt van een speciale schrijfwijze van het woord ‘Versfilter’. De gemiddelde consument zal op grond van het voorgaande vermoedelijk menen dat adverteerder bepaalde rechten bezit met betrekking tot het woord ‘Versfilter’. Daarbij zal de consument de aanduiding ‘TM’ in verband brengen met een recht op een merk, nu de letters ‘TM’ waarschijnlijk bij de consument bekend zijn als de afkorting van ‘trademark’. Dat deze afkorting in het Nederlandse recht geen betekenis heeft en niet hoeft in te houden dat in juridische zin sprake is van een merk, zal de gemiddelde consument, die geen specialistische juridische kennis heeft, ontgaan.

4)  De gemiddelde consument zal op grond van het voorgaande ten onrechte veronderstellen dat ‘Versfilter’ een merk van Arla is en dat haar bepaalde exclusieve rechten toekomen ten aanzien van dit woord. Deze suggestie dient van voldoende materieel belang te worden geacht om het economisch gedrag van de gemiddelde consument te kunnen beïnvloeden (vgl. Rb Den Haag 22 augustus 2012, r.o. 3.60, IEPT20120822 (Prescan v Privatescan). De consument zal de aanduiding ‘TM’ vermoedelijk in verband brengen met de in de uiting genoemde voordelen van het ‘Versfilter’ en menen dat Arla daarbij bepaalde exclusieve rechten kan claimen waardoor haar product zich in positieve zin onderscheidt van dat van andere fabrikanten die geen specifieke rechten kunnen claimen met betrekking tot ‘Versfilter’. Van een dergelijke exclusieve aanspraak is op dit moment echter geen sprake. Ook andere producenten mogen gebruik maken van een versfilter en dit zo benoemen nu op dit moment geen sprake is van een merkregistratie. Uit het verweer volgt bovendien dat het teken ‘Versfilter’ op dit moment niet geschikt kan worden geacht om als merk te worden geregistreerd.

5)  Op grond van het voorgaande oordeelt de voorzitter dat de onjuist te achten aanduiding ‘TM’ de beslissing van de gemiddelde consument kan beïnvloeden, waardoor deze tot een transactie kan besluiten waartoe hij anders niet zou hebben besloten. De klacht is derhalve gegrond. De uiting voldoet niet aan artikel 8.2 aanhef en onder f NRC en is daarom misleidend en oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De beslissing van de voorzitter

Op grond van het bovenstaande acht de voorzitter de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Hij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.