Het College van Beroep [28 februari 2018]

De bestreden uiting, de klacht, de beslissing van de Commissie en de grieven

De klacht is gericht tegen de aanprijzing van ‘Biodermal anti age 60+ nachtcrème’ op de website biodermal.nl voor zover onder het kopje “Werking” staat:

“1. Stimuleert – Vitamine A stimuleert de natuurlijke celvernieuwing en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint.”

De klacht luidt, rekening houdend met het standpunt van geïntimeerde in repliek en voor zover in beroep van belang, dat de uiting misleidend en in strijd met artikel 2 lid 4 Reclamecode voor Cosmetische Producten (RCP) is, omdat de in Biodermal aanwezige concentratie retinylpalmitaat te laag is om door de huid te worden omgezet in minimaal 0,1% retinol. Dit percentage is volgens geïntimeerde het wetenschappelijk aangetoonde minimum voor de werking van retinol op de huid.

De Commissie heeft na een tussenbeslissing de klacht gegrond bevonden. Volgens de Commissie tonen de vier studies waarop Omega Pharma de claims baseert onvoldoende (op de door artikel 3 lid 6 RCP bedoelde wijze) aan dat het door Bioder­mal gehanteerde percentage retinylpalmitaat in het product de claims rechtvaardigt. De Commissie heeft over deze studies, samengevat, het volgende opgemerkt.

• Studie 1 (‘Counts, 1988’) is een onderzoek dat is uitgevoerd op kale muizen van 6 tot 8 weken oud. Uit dit onderzoek volgt – kort gezegd – dat er na toediening van 0,1% retinylpalmitaat een significant verschil optreedt in dichtheid van de opperhuid (“Epidermal Thickness”) bij de behandelde muizen ten opzichte van een controlegroep. De Commissie is van oordeel dat deze bevinding niet zonder meer betekent dat het product ook daadwerkelijk zorgt voor “stimulering van de natuurlijke celvernieuwing en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint”, zodat met dit onderzoek de geclaimde wering onvoldoende aannemelijk is gemaakt, nog afgezien van het feit dat niet aannemelijk is gemaakt dat de kale huid van muizen van 6 tot 8 weken vergelijkbaar is met die van een 60+ mensenhuid.
• Studie 2 (‘Djerassi, 1993’) verwijst naar studie 1 en bevat volgens de Commissie geen (andere) bevindingen die de geclaimde werking ondersteunen.
• Studie 3 (‘Fthenakis, 1991’) is een onderzoek uitgevoerd op een testgroep van tussen de 40 en 60 jaar oud. Studie 4 (‘Kim et al, 2014’) is een onderzoek uitgevoerd op een testgroep tussen de 20 en 58 jaar oud. De Commissie acht met deze onderzoeken onvoldoende aangetoond dat het percentage retinylpalmitaat in Biodermal een zodanige werking heeft dat dit de onderhavige claims rechtvaardigt. De Commissie overweegt daarbij dat uit studies 3 en 4 niet valt af te leiden dat de geconstateerde toegenomen elasticiteit van de huid ook voor de 60+ huid of de ‘menopauzale huid’ geldt.

De grieven tegen de bestreden beslissing worden als volgt weergegeven.

Biodermal 60+ is een cosmetisch product. Cosmeticaclaims moeten onderbouwd zijn met voldoende en toetsbaar bewijsmateriaal, ongeacht het soort bewijsmate-riaal dat wordt gebruikt om de claim aannemelijk te maken. Dit volgt uit artikel 3.1 van Verordening 655/2013, artikel 3 lid 1 RCP en de door de Europese Commissie opgestelde richtlijnen bij de verordening die onlangs zijn hernoemd tot ‘Technical Document on cosmetic claims’. Dit is een lichtere toets dan bij geneesmiddelen. Allerlei vormen van bewijsvoering zijn toegestaan. Bij wetenschappelijke rapporten wordt bijzondere waarde gehecht aan publicaties in peer-reviewed tijdschriften.
Omega Pharma heeft ter onderbouwing van haar claims vier wetenschappelijke onderzoeken overgelegd die alle zijn gepubliceerd in peer-reviewed tijdschriften. Ten onrechte heeft de Commissie geoordeeld dat deze studies de claims onvoldoende onderbouwen. Omega Pharma stelt dat de toets van de Commissie te streng is geweest. Ook de Nederlandse Cosmetica Vereniging (NCV) vindt dat de vier overgelegde wetenschappelijke studies aantonen dat een concentratie van 0,1 % retinylpalmitaat of hoger de celvernieuwing stimuleert en zorgt voor een meer gelijkmatige en stralende teint. Omega Pharma heeft daarmee de claim onderbouwd op een manier die past binnen wet- en regelgeving, mede gelet op de bewijslastverdeling. Als een klager meent dat een reclame-uiting misleidend is, dan is het aan hem om een begin van bewijs te leveren waarom de uiting misleidend is. Vervolgens dient bij cosmeticaclaims de adverteerder de inhoud van de mededeling voldoende aannemelijk te maken. Het draait daarbij steeds om de inhoud van de reclame-uiting en hoe de consument die opvat. Omega Pharma stelt dat de consument hier precies leest hoe het is: vitamine A stimuleert de natuurlijke celvernieuwing. Deze mededeling is juist. Geïntimeerde heeft niet aannemelijk gemaakt dat een percentage van 0,1% retinylpalmitaat niet werkt. Zij baseert zich op studies waarin lagere percentages dan 0,25% niet zijn beoordeeld. Daarmee is niet gezegd dat een lager percentage niet werkt. Dit volgt ook niet uit andere studies waarop geïntimeerde zich beroept. Om die reden had de Commissie de klacht dienen af te wijzen.
De Commissie heeft bovendien een te zware bewijslast opgelegd door de eis te stellen dat de studies moeten zijn toegepast bij de marketing-doelgroep. De claim bestaat uit twee verschillende onderdelen en de onderzoeken zien op die verschillende aspecten. Studie 1 (Counts, 1988) onderbouwt de natuurlijke celvernieuwing en studie 2 (Djerassi, 1993) herbevestigt dit op basis van de gegevens van studie 1. Studie 3 (Fthenakis, 1991) beschrijft een toename van de huiddikte en elasticiteit na behandeling met 0,1% retinylpalmitaat. Studie 4 (Kim et al, 2014) bekijkt niet de werking van retinylpalmitaat, maar vindt een relatie tussen hogere huiddichtheid (hogere concentraties collageen en elastine) en een verhoogde mate van breking van licht, wat zorgt voor een meer gelijkmatige en stralende teint. Deze relatie wordt gebruikt om de resultaten uit de andere studies (verhoogd collageen en elasticiteit door 0,1% retinylpalmitaat) te koppelen aan de verhoging van de gelijkmatige en stralende teint. De Commissie haalt deze onderzoeken door elkaar en miskent dat studie 1 aantoont dat significante wijzigingen in de huid optreden bij toepassing van tenminste 0,1% retinylpalmitaat. Die wijzigingen bestaan uit een toename in de hoeveelheid collageen, DNA, eiwit en een toename in epidermale dikte. Ook geeft de Commissie een onjuiste uitleg aan het begrip ‘significantie’ door te overwegen dat een significant verschil ten opzichte van de controlegroep niet zonder meer betekent dat het product ook daadwerkelijk zorgt voor stimulering van de natuurlijke celvernieuwing en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint. De door Omega Pharma aangehaalde studies laten na gebruik van 0,1% retinylpalmitaat een ‘significante’ verhoging zien van onder andere collageen, epidermale dikte en elasticiteit. Het is onaannemelijk dat deze resultaten op toeval berusten: het effect is daarmee aangetoond. Dit effect mag worden geëxtrapoleerd op de marketingdoelgroep.
De Cosmeticaverordening, het Technical Document en de Reclamecode voor Cosmetische Producten bepalen dat het aannemelijk maken van cosmeticaclaims mede kan geschieden door deskundigenverklaringen. In beroep maakt Omega Pharma hiervan gebruik. Zij heeft twee onafhankelijke experts, werkzaam in de cosmeticabranche, gevraagd de vier wetenschappelijke studies waarop Omega Pharma zich beroept op basis van hun deskundigheid te beoordelen, en te onderzoeken of deze studies de claims onderbouwen. Ook heeft Omega Pharma deze experts gevraagd een aantal vragen te beantwoorden die voortvloeien uit de overwegingen van de Commissie. Beide experts zijn van mening dat uit de vier aangeleverde studies blijkt dat een percentage van tenminste 0,1% retinylpalmitaat de geclaimde werking heeft, hetgeen volgens de experts ook geldt voor mensen van 60 jaar en ouder.

Het antwoord in appel

Geïntimeerde heeft de grieven gemotiveerd weersproken. Zij handhaaft haar stelling dat retinylpalmitaat een ‘anti-aging’ werking heeft, maar niet in een concentratie van 0,1%. Ook handhaaft zij haar stelling dat de bij de Commissie overgelegde studies geen andere conclusie met betrekking tot dit percentage rechtvaardigen. Geïntimeerde stelt verder, samengevat, dat de experts niet onafhankelijk zijn nu zij door Omega Pharma zijn ‘ingehuurd’. Zelfs als de conclusies van Omega Pharma en de experts als juist worden beoordeeld, is sprake van overdrijving in een mate die leidt tot misleiding. Alsdan geldt namelijk dat de resultaten nauwelijks waarneembaar zijn. Verder merkt geïntimeerde op dat de experts refereren aan studies die niet zijn overgelegd. Ook overigens stelt Omega Pharma zich niet transparant op. Op hetgeen geïntimeerde stelt zal hierna, voor zoveel nodig, worden ingegaan.
 

De mondelinge behandeling

Omega Pharma heeft het beroep doen toelichten aan de hand van pleitnotities.
In aanvulling daarop is namens Omega Pharma meegedeeld dat zij aan haar ‘50+’ producten eveneens retinylpalmitaat toevoegt. Aan haar ‘40+’ producten wordt deze stof echter niet toegevoegd.

Het oordeel van het College

1. Uitgangspunt in beroep is dat Biodermal retinylpalmitaat bevat dat in de huid wordt omgezet in retinol. Retinol kan worden beschouwd als de Vitamine A waaraan in de bestreden reclame-uiting de volgende claims worden toegeschreven: “stimuleert de natuurlijke celvernieuwing en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint”. Op zichzelf genomen staat niet ter discussie dat dergelijke claims op retinol kunnen worden gebaseerd. Het geschil in beroep ziet op de vraag of het gehalte retinylpalmitaat in Biodermal voldoende retinol oplevert om de geclaimde effecten te bereiken. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat ‘Biodermal anti age 60+ nachtcrème’ minimaal 0,1% retinylpalmitaat bevat, zoals onderzocht in de door Omega Pharma genoemde studies van Counts 1988, Djerassi 1993 en Fthenakis 1991. Met betrek-king tot het toepasselijke beoordelingskader overweegt het College verder als volgt.

2. Ingevolge artikel 20 lid 1 van Verordening 1223/2009 mogen bij het etiketteren van een cosmetisch product daaraan geen kenmerken of functies worden toegeschreven die het niet bezit. Artikel 20 lid 2 van deze Verordening bepaalt dat in verband daarmee gemeenschappelijke criteria worden opgesteld voor de rechtvaardiging van een bewering, hetgeen heeft plaatsgevonden in Verordening 655/2013. Bijlage 1 bij laatstgenoemde verordening geeft hieraan invulling. Omega Pharma verwijst verder naar het ‘Technical document on cosmetic claims’ van 3 juli 2017. Dit document bevat geen regelgeving maar, voor zover hier van belang (Annex 1), in feite een toelichting op Bijlage 1 van Verordening 655/2013. De Reclamecode Cosmetische Producten (RCP) bevat met dit alles corresponderende bepalingen. Het College zal daarom verder aan deze bijzondere reclamecode toetsen, waarbij vooral de volgende bepalingen van belang zijn. Beweringen over cosmetische producten moeten ingevolge artikel 3 lid 1 RCP onderbouwd zijn met voldoende en toetsbaar bewijsmateriaal, waar nodig met inbegrip van beoordelingen door experts en informatie die zich bevindt in het Productinformatiedossier. Uit artikel 3 lid 1 van Bijlage 1 bij Verordening 655/2013 volgt overigens dat het voorgaande geldt ongeacht de soort bewijsmateriaal die wordt gebruikt om de claim aannemelijk te maken. De aanvaardbaarheid van een bewering moet worden beoordeeld op basis van de bewijskracht van alle beschikbare studies, gegevens en informatie, afhankelijk van de aard van de bewering en de gangbare algemene kennis van de eindgebruikers (artikel 3 lid 2 RCP). Indien studies als bewijsmateriaal worden gebruikt, dienen deze relevant te zijn voor het product en voor het voordeel waarop het product aanspraak maakt (artikel 3 lid 3 RCP). Ingevolge artikel 3 lid 6 RCP moet een bewering waarbij de eigenschappen van een ingrediënt worden geëxtrapoleerd naar het eindproduct, worden gestaafd met voldoende en toetsbaar bewijsmateriaal, bijvoorbeeld door aan te tonen dat het ingrediënt in een werkzame concentratie aanwezig is.

3. Nu Omega Pharma voor Biodermal een werking claimt die wordt toegeschreven aan retinylpalmitaat, en geïntimeerde gemotiveerd en onder verwijzing naar wetenschappelijke opinies heeft betwist dat voldoende van deze stof aanwezig is om het geclaimde effect te bereiken, dient Omega Pharma haar claims voldoende aannemelijk te maken door deze te onderbouwen met voldoende en toetsbaar bewijsmateriaal. Daarbij is de aard van de te beoordelen claims van belang. In dit geval luiden de claims, in verband met een product dat als “anti age” wordt omschreven, dat Biodermal dankzij Vitamine A de natuurlijke celvernieuwing stimuleert en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint. Het College is van oordeel dat de claims niet nauwkeurig een bepaald resultaat claimen of suggereren. Over de mate waarin het effect wordt ervaren, worden immers geen mededelingen gedaan. De wijze waarop men ‘stimulering van celvernieuwing’ zal ervaren, wordt niet toegelicht, zodat deze claim vaag is. De claim dat men een meer gelijkmatige en stralende teint krijgt, is weliswaar specifieker nu een uiterlijk effect op de huid wordt beschreven, maar deze claim dient naar het oordeel van het College eveneens als een vage claim te worden aangemerkt en zal door de gemiddelde consument waarschijnlijk ook aldus worden opgevat. Omega Pharma kan op grond van het voorgaande tegenover de gemotiveerde betwisting door geïntimeerde volstaan met in de vereiste mate te onderbouwen dat het onderhavige product, dankzij het aanwezige retinylpalmitaat, enige werking op de huid heeft zoals in de claims bedoeld.

4. De Commissie heeft bij tussenbeslissing Omega Pharma in de gelegenheid gesteld haar claims te onderbouwen en aannemelijk te maken nu zij in eerste instantie geen bewijsmateriaal had overgelegd. Omega Pharma heeft daarop de vier hierboven omschreven studies overgelegd. Het College oordeelt dat deze studies nog onvoldoende onderbouwing voor de claims bieden, zoals ook de Commissie heeft geoordeeld. De bezwaren die Omega Pharma op dit punt aanvoert tegen de overwegingen van de Commissie doen daaraan niet af. Studie 1 betreft een onderzoek naar de effecten van een toenemende dosis retinylpalmitaat op de ‘Epidermal Thickness’ dat is uitgevoerd op jonge, kale muizen. Studie 2 is, voor zover het betreft retinylpalmitaat, in feite niets anders dan een weergave van de resultaten van studie 1. Zonder nadere toelichting, waarover de Commissie niet kon beschikken, bieden studies 1 en 2 naar het oordeel van het College nog onvoldoende onderbouwing van de geclaimde werking voor zover het betreft het stimuleren van de natuurlijke celvernieuwing bij de huid van de oudere mens in plaats van de huid van jonge muizen.

5. Studie 3 betreft een onderzoek naar de werking van Vitamine A voor wat betreft de elasticiteit van de huid. Uit deze studie blijkt onder meer dat de elasticiteit van de huid toeneemt bij toediening van 0,1% Vitamine A palmitaat (blijkbaar is bedoeld retinylpalmitaat). Deze studie is echter uitgevoerd door een laboratorium van een cosmeticafabrikant (Estée Lauder) waardoor niet duidelijk is welke waarde aan deze studie dient te worden toegekend. Ingevolge artikel 3 lid 2 RCP dient de aanvaardbaarheid van een bewering immers te worden beoordeeld op basis van de bewijskracht van beschikbare studies. Daarbij is van belang dat geïntimeerde stelt zich te baseren op wetenschappelijke bronnen over de hoeveelheid retinylpalmitaat die volgens haar nodig is om het geclaimde effect op de huid te bereiken (minimaal 0,25%) en dat zij ook in beroep gemotiveerd heeft betwist dat Biodermal voldoende retinylpalmitaat bevat om na het aanbrengen enige werking te constateren. Studie 4 heeft geen betrekking op een onderzoek naar de werking van retinylpalmitaat en kan daarom niet afzonderlijk dienen als onderbouwing van de daarop gebaseerde claim dat Biodermal zorgt voor een meer gelijkmatige en stralende teint.

6. Omega Pharma heeft in beroep gebruik gemaakt van de mogelijkheid als genoemd in artikel 3 lid 4 RCP, en wel door het overleggen van verklaringen van twee experts aangaande de aannemelijkheid van de resultaten van de genoemde studies. Het betreft [naam expert 1] respectievelijk [naam expert 2]. Van beide experts zijn gegevens overgelegd met betrekking tot hun hoedanigheid en betrokkenheid bij onderzoeken en organisaties. Het College heeft geen aanwijzingen gevonden voor zakelijke betrokkenheid van de experts bij Omega Pharma. Het enkele feit dat zij hun onderzoek hebben verricht in opdracht van Omega Pharma, vormt onvoldoende aanleiding om aan hun bevindingen voorbij te gaan. De verklaringen van de experts zijn gemotiveerd en gespecificeerd, zodat duidelijk is hoe zij tot hun conclusies zijn gekomen. Niet in geschil is dat de experts deskundig zijn op het relevante vakgebied. Voor zover de experts verwijzen naar onderzoeken die niet zijn overgelegd, ziet het College geen aanleiding deze op te vragen. Het gaat immers om hun visie op de vraag of de door Omega Pharma genoemde studies voldoende rechtvaardiging bieden om enige werking van Biodermal te claimen met betrekking tot het stimuleren van de natuurlijke celvernieuwing en het zorgen voor een meer stralende en gelijkmatige teint. Het College vat de verklaringen van de experts als volgt samen.

7. De expert [naam expert 1] heeft, samengevat, verklaard dat de door Omega Pharma aangeleverde studies ondersteunen dat retinylpalmitaat ook bij concentraties vanaf 0,1% effectief is. Bij dit percentage is volgens de studie Counts 1988 een toename van 49% van de epidermale dikte gevonden vergeleken met een placebo. Dit wordt volgens de expert veroorzaakt door verhoogde vernieuwing van de huidcellen. Hoewel de muizen- en mensenhuid niet helemaal identiek zijn, zijn structuur en fysiologie zeer vergelijkbaar en geven studies uitgevoerd op de muizenhuid goed vergelijkbare resultaten. In de studie van Fthenakis 1991 worden de effecten van 0,1% retinylpalmitaat op de huid beschreven en wordt een significante toename van de totale huiddikte gevonden. Dat de studie is uitgevoerd op personen van 40 tot 60 jaar is geen reden om deze resultaten niet op de doelgroep van Biodermal 60+ van toepassing te achten. Er is geen reden om aan te nemen dat de positieve effecten van Vitamine A boven de 60 jaar wezenlijk anders zullen zijn. Eerder mag worden verwacht dat de effecten op de oudere huid sterker zullen zijn. Dit resulteert in een huid met een verbeterde textuur en een ‘jonger-uitziende’ uitstraling. Het College begrijpt het voorgaande aldus dat volgens de expert [naam expert 1] 0,1% retinylpalmitaat voldoende werking op de huid heeft zoals geclaimd.

8. De expert [naam expert 2] heeft verklaard dat de studies onderbouwen dat een percentage van 0,1% retinylpalmitaat effectief is en dat het resultaat kan worden weergegeven als natuurlijke celvernieuwing. Uit Counts 1988 blijkt dat behandeling van een product met retinylpalmitaat bij percentages tussen 0,1% en 5% leidt tot verandering in de huid. Deze veranderingen zijn waarschijnlijk het gevolg van verbetering van natuurlijke celvernieuwingprocessen, nu de gemeten waarden zich bewegen in de richting van de waarden die worden gevonden in de huid van jongeren zoals weergegeven in andere gepubliceerde onderzoeken. Uit Fthenakis 1991 blijkt een behandeling met 0,1% retinylpalmitaat te zorgen voor een hogere elasticiteit van de huid. Uit Kim 2014 blijkt dat de huid dikker is bij jongeren hetgeen wordt gelinkt aan collageen en huidelasticiteit. De huid van jongeren heeft een hoger reflecterend vermogen. Uit Djerassi 1993 volgt dat retinylpalmitaat een gunstige invloed op de huid heeft bij veroudering en bepaalde schade kan corrigeren. Het voorgaande stemt overeen met de opinie van de ‘European Commission Scientific Committee on Consumer Safety’. Studies op muizen worden gebruikt om biochemische en structurele veranderingen in de huid aan te tonen. Daarbij gaat het om mechanische en zichtbare veranderingen na behandeling met Vitamine A. Deze resultaten kunnen de effecten op mensen van 60 jaar en ouder ondersteunen. De positieve resultaten van ‘anti-aging’ producten zijn waarschijnlijk groter naarmate men ouder is. Uitgebreid literatuuronderzoek wijst uit dat geen aanwijzing bestaat dat de oudere huid niet of minder reageert op Vitamine A en dat juist het tegendeel aannemelijk is. Daarbij kunnen de resultaten worden geëxtrapoleerd op andere leeftijdsgroepen. Het College begrijpt het voorgaande aldus dat volgens de expert [naam expert 2] 0,1% retinylpalmitaat voldoende werking op de huid heeft zoals geclaimd.

9. De opinies van de experts, gevoegd bij het onder 1. omschreven uitgangspunt dat retinylpalmitaat na omzetting in retinol door de huid geschikt is om de natuurlijke celvernieuwing te stimuleren en te zorgen voor een meer stralende en gelijkmatige teint, in combinatie met het karakter van de claims en de vermoedelijke verwachting van de gemiddelde consument op basis van die claims en de daaruit volgende bewijslast voor Omega Pharma als bedoeld onder.3, brengen het College tot de conclusie dat in beroep in de vereiste mate is onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat Biodermal dankzij een percentage van minimaal 0,1% retinylpalmitaat de natuurlijke celvernieuwing stimuleert en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint zoals in de bestreden reclame-uiting wordt geclaimd. Nu hieruit volgt dat de grieven doel treffen, wordt beslist als volgt.

De beslissing van het College van Beroep

Het College vernietigt de bestreden beslissing voor zover in beroep aan de orde en wijst de klacht alsnog af.

Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld]

De Reclame Code Commissie [30 november 2017]

De bestreden reclame-uiting

Het betreft een aanprijzing van ‘anti age 60+ nachtcrème’ op de website biodermal.nl. Daarin staat onder het kopje “Werking”:
“1. Stimuleert
Vitamine A stimuleert de natuurlijke celvernieuwing en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint.”

Onderaan de uiting, onder het kopje “Ingrediënten” staat vermeld dat het product (onder andere) “Retinyl Palmitate” bevat. 

De klacht

De klacht wordt als volgt samengevat.
Klaagster vindt de uiting misleidend en in strijd met artikel 2 lid 3 van de Reclamecode voor Cosmetische Producten (RCP) omdat gesuggereerd wordt dat de betreffende crème Vitamine A bevat, terwijl er in werkelijkheid (het veel minder werkzame) Retinyl Palmitate in zit. Deze stoffen zijn verwant, maar niet identiek, aldus klaagster. Zij onderbouwt deze stelling door te verwijzen naar de zogenoemde ‘INCI’-lijst. ‘INCI’ staat voor ‘International Nomenclature Cosmetic Ingredient’. INCI-namen zijn volgens klaagster internationaal gestandaardiseerde namen voor stoffen die in cosmetica worden verwerkt. In deze INCI-lijst is de (INCI-)naam voor Vitamine A “Retinol”, terwijl de INCI-naam voor Retinylpalmitaat volgens klaagster “Retinyl Palmitate” is. In het licht hiervan en gegeven het feit dat uit het etiket blijkt dat in het product van adverteerder alleen Retinyl Palmitate zit, is de aanduiding op de website over de werking van Vitamine A misleidend.
Daarnaast vindt klaagster de uiting in strijd met artikel 2 lid 4 RCP omdat er volgens haar een te lage concentratie Retinyl Palmitate in de crème zit om daadwerkelijk anti age werking te hebben. Klaagster licht dit toe aan de hand van de volgende berekening: 1% Retinyl Palmitate wordt volgens haar omgezet in circa 0,44% Retinol, wat uiteindelijk ongeveer 0,044% Vitamine A Acid oplevert. Vitamine A Acid is volgens klaagster de stof die de productie van collageen bevordert, waardoor lijntjes en rimpels verminderen, oftewel de stof die een anti age effect heeft. Wanneer er een percentage Ritinyl Palmitate in de crème zit dat niet door de huid kan worden omgezet in minimaal 0,1% Retinol, is de anti age werking te gering om deze te kunnen claimen, aldus klaagster.
Klaagsters bezwaren zien zowel op de aanprijzing van voornoemde nachtcrème als van de ‘anti age 60+ dagcrème’. 

Het verweer

Het verweer wordt als volgt samengevat.
Biodermal claimt anti age werking voor het eindproduct; Biodermal beweert niet dat het anti age effect alleen gekoppeld is aan het ingrediënt vitamine A. Dit blijkt ook uit het Product Informatie Dossier (‘PIF’). Biodermal heeft de PIF’s van zowel haar anti age 60+ nachtcrème als haar anti age 60+ dagcrème overgelegd.
Volgens klaagster blijkt uit de ‘INCI-lijst’ dat vitamine A hetzelfde is als Retinol, en dat Retinyl Palmitate iets anders is. ‘INCI’ wordt gebruikt voor de naamgeving van bestanddelen, maar definieert de bestanddelen niet, aldus adverteerder. In de gebruikershandleiding van de database voor INCI bestanddelen wordt er volgens adverteerder nadrukkelijk op gewezen dat de bestanddelen mogelijk niet de volledige informatie bevatten over de vermelde kenmerken.
Volgens adverteerder betreft vitamine A een groep bestanddelen waarvan Retinyl Palmitate er een is. Het is een van nature voorkomende vorm van vitamine A in de huid In de cosmetica-industrie is het heel gebruikelijk om Retinyl Palmitate aan te duiden als vitamine A. Biodermal verwijst naar een advies dat is opgesteld door het Scientific Committee on Consumer Safety (‘SCCS’: het wetenschappelijk orgaan dat de veiligheid van bestanddelen beoordeelt), waarin volgens adverteerder bevestigd wordt dat Retinyl Palmitate evenzeer “een Vitamine A” is als Retinol.   
Adverteerder is het ten slotte eens met klaagster dat de concentratie van het ingrediënt zodanig moet zijn dat de bewering over vitamine A gerechtvaardigd is.

Repliek

Klaagster deelt mee dat in het verweer noch in het overgelegde ‘PIF’ het percentage Retinyl Palmitate wordt vermeld. Als dit percentage bijvoorbeeld 0,25 zou zijn (volgens klaagster het percentage dat nodig is om de wetenschappelijk aangetoonde werking van 0,1 % Retinol te evenaren), dan zouden de nacht- en dagcrème een lichte, doch wetenschappelijk aangetoonde anti age werking hebben en zou een deel van de claims van Biodermal niet onterecht zijn. Klaagster onderbouwt haar bewering over bovengenoemde percentages met een verwijzing naar een artikel op haar eigen website en een artikel op de website www.link.springer.com. Klaagster deelt mee dat zij de INCI-lijst heeft gebruikt omdat deze is bedoeld om consumenten helderheid en duidelijkheid te verschaffen. Het voornoemde onderscheid dat in de INCI-lijst wordt gemaakt, wordt volgens klaagster ook in de wetenschap gehanteerd. Zij verwijst hiervoor naar “PubChem”, dat deel uitmaakt van de U.S. National Library of Medicine. Ten slotte voegt klaagster toe dat zij ook het percentage vitamine C te gering acht om een anti-oxidatieve werking van betekenis te hebben en dat de beschermingsfactor (SPF) 15 te laag is om bepaalde huidtypen te kunnen beschermen tegen de zon.   

Dupliek

Adverteerder deelt mee dat zij de definitie aanhoudt die gehanteerd wordt door het Scientific Committee on Consumer Safety (SCCS), volgens adverteerder het wetenschappelijk overheidsadviesorgaan dat wordt geraadpleegd door de Europese overheid bij het schrijven van wetten aangaande cosmetische producten. In de uiting staat niet dat het product Retinol bevat. Adverteerder beweert evenmin dat Retinol en Retinyl Palmitate hetzelfde zijn. Claims bij een cosmeticum dienen volgens adverteerder aannemelijk gemaakt te worden. In de cosmeticabranche is het volgens haar gebruikelijk om algemeen aanvaarde kennis over actieve bestanddelen te extrapoleren naar een specifieke formulering. Het is echter niet wettelijk vereist (of gangbaar) om voor elke productinnovatie en nieuwe combinatie van ingrediënten bewijs naar klinische maatstaven te leveren. Dat klaagster stelt dat de werking van Retinol bij een concentratie van 0,1% wetenschappelijk wordt aangetoond, betekent volgens adverteerder niet dat andere concentraties níet werken.

Mondelinge behandeling

Adverteerder heeft haar standpunten gehandhaafd en, mede aan de hand van een pleitnota, nader toegelicht.

De tussenbeslissing d.d. 24 juli 2017

1)  Klaagster maakt in de eerste plaats bezwaar tegen de mededeling over Vitamine A die in de uiting wordt gedaan, te weten dat Vitamine A de natuurlijke celvernieuwing stimuleert en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint. Klaagster stelt dat deze mededeling misleidend is, omdat het product geen Vitamine A bevat. Daarbij verwijst zij naar Europese regelgeving (de zogenoemde INCI-lijst) waarin uitsluitend Retinol als synoniem voor vitamine A wordt genoemd. Adverteerder daarentegen verwijst naar andere Europese regelgeving (de SCCS-lijst en de Richtlijn voor voedingssupplementen) waaruit zou volgen dat Retinyl Palmitate een vorm van vitamine A is, en als zodanig vermeld kan worden. De Commissie oordeelt als volgt.

2)  Op zichzelf genomen kan de reclame-uiting niet anders worden begrepen dan dat het product dankzij Vitamine A een stimulerende werking op de natuurlijke celvernieuwing heeft en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige huid. De Commissie begrijpt dat Vitamine A een stof is die ook in een product aanwezig kan zijn in een bio-organische vorm die mogelijk (partijen verschillen hierover van mening) op zichzelf genomen niet als Vitamine A kan worden aangemerkt, maar die bij aanbrenging op de huid wel wordt omgezet in deze vitamine. Nu niet in geschil is dat aan het product Retinyl Palmitate is toegevoegd, en evenmin in geschil is dat deze stof door de huid wordt omgezet in Vitamine A, dient ervan te worden uitgegaan dat de consument bij het gebruik van het product deze vitamine als bestanddeel ervaart. De Commissie acht het dan ook niet onjuist of misleidend dat adverteerder in de bestreden uiting verwijst naar de eigenschappen van deze vitamine. Voor de gemiddelde consument die de samenstelling van het product van belang acht, blijkt uit de lijst van ingrediënten in dezelfde uiting dat het bestanddeel Retinyl Palmitate wordt genoemd. Dit laatste maakt voor deze consument voldoende duidelijk dat de Vitamine A die in de uiting wordt genoemd in feite Retinyl Palmitate betreft dan wel aan deze stof wordt ontleend. Gelet hierop komt in deze procedure geen belang meer toe aan de vraag of Retinyl Palmitate zelf als Vitamine A kan worden beschouwd. Voor de gemiddelde consument is slechts van belang dat bij het gebruik van het product deze vitamine als bestanddeel op de huid aanwezig is, hetgeen blijkens het voorgaande het geval is. Nu de uiting op dit punt voldoende duidelijk en correct is, wordt de klacht in zoverre afgewezen.

3)  Dat bij het gebruik van het product Vitamine A als bestanddeel aanwezig is, althans daarin wordt omgezet, brengt mee dat nader dient te worden beoordeeld of dit ook in een zodanige hoeveelheid het geval is, dat een bepaalde mate van werking van dit bestanddeel kan worden verwacht. Anders dan adverteerder stelt, gaat het daarbij niet om de samenstelling van het product als geheel, maar specifiek om de werking die bij het gebruik van het product van de Vitamine A uitgaat. In de uiting wordt immers een stimulerende eigenschap van het product uitsluitend aan deze vitamine toegeschreven. Ten aanzien van de overige ingrediënten worden afzonderlijke claims gemaakt, te weten ‘voeden’ (Macadamia-olie en Shea butter) respectievelijk ‘herstellen’ (niet nader genoemde hydraterende werkstoffen).

4)  Klaagster heeft met een berekening meegedeeld dat het percentage Retinyl Palmitate zodanig moet zijn dat het kan worden omgezet in 0,1% Retinol om de claim “Vitamine A stimuleert de natuurlijke celvernieuwing en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint” te rechtvaardigen. Ter zitting heeft Biodermal benadrukt dat de berekening van klaagster met betrekking tot de werking van Retinyl Palmitate niet klopt, en dat niet gezegd kan worden dat het ingrediënt Retinyl Palmitate ‘niet werkt’, wanneer er een lagere concentratie inzit dan het percentage dat klaagster noemt. Daarnaast heeft Biodermal ter zitting bekend gemaakt wat het percentage Retinyl Palmitate in haar anti-age 60+nachtcreme is. Dit percentage is lager dan het volgens klaagster ‘vereiste’ percentage.  

5)  Nu het percentage Retinyl Palmitate van de crème ter zitting bekend is gemaakt, en dit lager is dan het door klaagster genoemde minimum om volgens klaagster de claim “Vitamine A stimuleert de natuurlijke celvernieuwing en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint” te rechtvaardigen, stelt de Commissie Biodermal in de gelegenheid om haar andersluidende stelling te onderbouwen en aannemelijk te maken zoals omschreven in artikel 3 RCP.

De Commissie zal in afwachting van het voorgaande, iedere verdere beslissing aanhouden. De Commissie zal een oordeel met betrekking tot klaagsters (in repliek aangevoerde) bezwaren met betrekking tot Vitamine C en SPF-waarde achterwege laten, nu deze onderdelen buiten de oorspronkelijke klacht vallen.

De Commissie stelt Biodermal in de gelegenheid nadere inlichtingen te verschaffen als bedoeld onder punt 4 en 5. In afwachting hiervan houdt de Commissie iedere verdere beslissing aan.

De nadere inlichtingen verschaft door Biodermal d.d 13 september 2017.

Biodermal heeft 4 wetenschappelijke, in tijdschriften gepubliceerde studies overgelegd.

Samengevat bevatten deze studies volgens Biodermal de volgende resultaten:

In studie 1 (Counts, 1988) en 2 (Djerassi, 1993) is volgens Biodermal aangetoond dat een cosmetische formule met een concentratie van 0,1 % retinylpalmitaat (en hoger) een significante toename in dikte van de opperhuid (epidermis) bewerkstelligt. Hierdoor wordt de huid voller en steviger. Ook werd in dit onderzoek bij een concentratie van 0,1% retinylpalmitaat een toename waargenomen in de hoeveelheid DNA-materiaal. Beide effecten geven aan dat een verhoogde natuurlijke celdeling plaatsvindt. Hetzelfde onderzoek observeerde ook een significante toename ten opzichte van de controlegroep in de hoeveelheid eiwit en collageen.

In de derde studie die Biodermal heeft overgelegd (Fthenakis, 1991) is de kwaliteit van de menselijke huid onderzocht door deze uit te drukken in elasticiteit, en is significante verbetering van de huid waargenomen na behandeling met 0,1% retinylpalmitaat. Dit verschil werd ook waargenomen tussen de elasticiteit van jonge versus oude huid, wat de anti age-werking van vitamine A onderstreept, aldus Biodermal.

In studie 4 (Kim et al., 2014) is een relatie aangetoond tussen enerzijds het gehalte collageen en elastine en anderzijds de reflectie van licht, wat in de studie wordt gedefinieerd als “gloss”, “shine” of “radiance”. Het onderzoek toont aan dat een huid met een grotere dermale dichtheid significant meer reflectie van licht geeft.   

Volgens Biodermal is met voornoemde studies onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat een percentage van 0,1% of hoger retinylpalmitaat de claim “Vitamine A stimuleert de natuurlijke celvernieuwing en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint.” rechtvaardigt. Het percentage retinylpalmitaat in de 60+ crème van Biodermal is tenminste gelijk of hoger dan het percentage van 0,1% dat in de studies is gebruikt. Daarmee is de geclaimde werking juist en niet misleidend, volgens Biodermal.  

De reactie van klaagster d.d. 1 november 2017.

Deze reactie wordt als volgt samengevat.

Volgens klaagster zijn de studies niet onafhankelijk, nu zij zijn uitgevoerd door Eli Lilly and Company (studie 1) en Estée Lauder (studie 3), waardoor belangenverstrengeling volgens haar niet is uitgesloten. Daarnaast zijn de onderzoeken verschenen in een tijdschrift met een lage ‘impact factor’ en zijn de reviews niet verricht door dermatologen, maar door chemici, aldus klaagster.

Volgens klaagster ondersteunt geen van de studies de claims voor de 60+ huid die Biodermal voor de crème hanteert: niet met bewijzen, noch met sterke aanwijzingen.

In studie 1 (Counts) is gewerkt met jonge muizen. Volgens klaagster zijn de overeenkomsten tussen de menselijke huid en die van muizen gelimiteerd, en zijn er geen methoden toegepast om de huid van de muizen te verouderen, bijvoorbeeld door ‘photo damaging’ of castratie (om de menopauze na te bootsen). Het anti-age effect van 0,1 % retinylpalmitaat wordt door deze studie niet bewezen volgens klaagster, maar slechts als ‘hypothetisch gezien mogelijk’ aan te merken. Studie 2 verwijst volgens klaagster slechts naar de resultaten uit studie 1, en voegt volgens haar niets toe.  

In studie 3 (Fthenakis) wordt aangetoond dat er aanwijzingen zijn dat 0,1% retinylpalmitaat de elasticiteit van de huid verbetert, maar volgens klaagster is dit gegeven bij lange na niet genoeg om de ‘anti-aging claim’ voor de 60+ huid te kunnen bezigen. Daarvoor is de werking van 0,1% retinylpalmitaat te zwak en te beperkt.

Volgens klaagster zijn vrouwen gemiddeld op hun 51ste in de menopauze. Dat moment heeft volgens klaagster aanzienlijke gevolgen voor de huid. Zo is er dan sprake van een afname van 2% collageen per jaar, 1,5% afname van de elasticiteit en 1,13% van de huiddikte. Klaagster onderbouwt haar stellingen door te verwijzen naar het onderzoek “Estrogens and aging skin” van M. Julie Thornton, dat verschenen is het vakblad “Dermo Endocrinology”.

De mondelinge behandeling

Biodermal heeft ter zitting de resultaten van de vier overgelegde studies toegelicht aan de hand van een pleitnota. Deze toelichting zal voor zover van belang in het oordeel van de Commissie worden betrokken. Daarnaast heeft Biodermal desgevraagd meegedeeld dat het feit dat men vroeger op muizen testte en nu niet meer, komt door veranderde inzichten met betrekking tot dierenwelzijn, en niet omdat resultaten uit onderzoeken waarin op muizen wordt getest moeilijk te vertalen zouden zijn naar effecten op de menselijke huid. Volgens Biodermal laten de onderzoeken zien dat er geen reden is om aan te nemen dat de crème de geclaimde werking niet zou hebben voor een huid die ouder is dan 60 jaar. Biodermal heeft meegedeeld dat zich in de testgroep van studie 3 en 4 “ook menopauzale vrouwen” bevonden. Volgens Biodemal zijn de onderzoeken relatief oud omdat de crème al geruime tijd bestaat en de werking van Vitamine A op de huid niet meer onderzocht is op de geclaimde punten.

Het oordeel van de Commissie

1. De centrale vraag in deze zaak is of het percentage retinypalmitaat dat Biodermal in haar crème verwerkt, een zodanige werking op de 60+ huid heeft dat de claim “Vitamine A stimuleert de natuurlijke celvernieuwing en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint” gerechtvaardigd is. Volgens klaagster heeft de stof pas ‘werking’ wanneer deze in een concentratie van 0,22% is toegevoegd. Het percentage in de betreffende crème van Biodermal ligt tussen de 0,1% en 0,22%.

2. Nu klaagster gemotiveerd heeft weersproken dat dit percentage een zodanige werking heeft, dat de claim “Vitamine A stimuleert de natuurlijke celvernieuwing en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint” gerechtvaardigd is, ligt het op de weg van Biodermal om met voldoende en toetsbaar bewijsmateriaal te onderbouwen dat het door Biodermal toegevoegde percentage retinylpamitaat in de betreffende 60+ crème in een werkzame concentratie aanwezig is, zoals artikel 3 lid 6 RCP voorschrijft. De Commissie heeft Biodermal hiertoe door middel van de tussenbeslissing d.d. 24 juli 2017 in de gelegenheid gesteld. Biodermal heeft vervolgens 4 studies overgelegd en deze studies mondeling toegelicht tijdens de zitting van 9 november 2017.

3. De Commissie dient ingevolge de tussenbeslissing te beoordelen of met deze studies voldoende en toetsbaar bewijsmateriaal geleverd is dat het ingrediënt (tussen de 0,1% en 0,22% retinylpalmitaat) voor de 60+ huid in een zodanige concentratie aanwezig is dat de claims in de uiting gerechtvaardigd zijn en neemt bij deze beoordeling in aanmerking of de 4 overgelegde studies relevant zijn voor het product en het voordeel waarop het product aanspraak maakt.

4. De Commissie merkt over deze onderzoeken het volgende op.

Studie 1 (van Counts) betreft een onderzoek uit 1988 dat is uitgevoerd op kale muizen van 6 tot 8 weken oud. Uit dit onderzoek volgt -kort gezegd- dat er na toediening van 0,1% retinylpalmitaat een significant verschil optreedt in dichtheid van de opperhuid (“Epidermal Thickness”) bij de behandelde groep (muizen) ten opzichte van de controlegroep. De Commissie is van oordeel dat de bevinding een ‘significant verschil ten opzichte van de controlegroep’ niet zonder meer betekent dat het product ook daadwerkelijk zorgt voor “stimulering van de natuurlijke celvernieuwing en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint”, zoals de claim luidt. De Commissie acht met de conclusie van dit onderzoek niet aannemelijk gemaakt dat het percentage retinylpalmitaat in de 60+ crème van Biodermal de geclaimde werking heeft, nog afgezien van het feit dat niet aannemelijk is gemaakt dat de kale huid van 6 tot 8 weken oude muizen vergelijkbaar is met die van een 60+ mensenhuid.

5. De tweede studie (Djerassi, 1993) verwijst naar (en bevestigt) studie 1 (Counts) en bevat naar het oordeel van de Commissie geen (andere) bevindingen die ter onderbouwing van de geclaimde werking dienen. 

6. In studie 3 (Fthenakis, 1991) is het onderzoek uitgevoerd op een testgroep ‘subjects’ van tussen de 40 en 60 jaar oud; in onderzoek 4 (Kim et al., 2014) is de leeftijd van de ‘subjects’ in de testgroep tussen de 20 en 58 jaar oud. De Commissie acht met onderzoeken 3 en 4 onvoldoende aangetoond dat het percentage in de crème van Biodermal een zodanige werking heeft dat zij op de huid van personen ouder dan 60 jaar (dus mogelijk ook van 70 of 80 jaar oud), die onmiskenbaar de doelgroep van de uiting zijn, “de natuurlijke celvernieuwing stimuleert en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint”.

7. Biodermal heeft ter zitting meegedeeld dat zich in de testgroep van deze onderzoeken “ook menopauzale vrouwen” bevonden. De Commissie begrijpt deze mededeling aldus, dat Biodermal de 60+ huid gelijkstelt aan de huid van menopauzale vrouwen voor wat betreft de werking van de crème. Anders gezegd is de stelling van Biodermal: als er werking is geconstateerd bij menopauzale vrouwen, is het aannemelijk dat die werking ook geldt voor de 60+ huid. De Commissie is echter van oordeel dat uit studie 3 noch uit studie 4 valt af te leiden dat de geconstateerde toegenomen elasticiteit van de huid ook voor de 60+ huid of de ‘menopauzale huid’ geldt omdat het onderzoek bijvoorbeeld niet vermeldt wat het aantal vrouwen die al in de menopauze waren in de testgroep was, noch wat de invloed van dit aantal op de (eind)resultaten van het onderzoek is geweest.

Uit de mededeling van Biodermal dat er “geen enkele reden is om aan te nemen dat na de menopauze Vitamine A plots niet meer werkt”  kan volgens de Commissie evenmin worden geconcludeerd dat het percentage retinylpalmitaat in de crème wél werkt op de 60+ huid.  Dit geldt temeer nu klaagster onweersproken heeft gesteld dat de menopauze aanzienlijke gevolgen heeft voor de huid, onder andere doordat de hoeveelheid collageen in de huid vanaf dat moment jaarlijks afneemt met 2% en de elasticiteit met 1,5%.

8. Samenvattend is de Commissie van oordeel dat de 4 studies onvoldoende op de door artikel 3 lid 6 RCP bedoelde wijze aantonen dat het door Biodermal gehanteerde percentage retinypalmitaat in de 60+ crème de claim “Vitamine A stimuleert de natuurlijke celvernieuwing en zorgt voor een meer stralende en gelijkmatige teint” rechtvaardigt.

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.

De (eind)beslissing van de Reclame Code Commissie

De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met artikel 2 lid 4 RCP. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.