Het College van Beroep [9 oktober 2019]
De bestreden uiting, de inleidende klacht en de beslissing van de Commissie
Het betreft een via de The Advertising Standards Authority (ASA) te Londen, zusterorganisatie van de Stichting Reclame Code, ingediende klacht die ter verdere behandeling aan de Reclame Code Commissie (hierna: de Commissie) is overgedragen. De klacht is gericht tegen een aanbieding op de door ContextLogic in stand gehouden elektronische marktplaats Wish.com. De aanbieding betreft een “Findking G10 handle damascus steel blade damascus chef knife 7 inch”. De Commissie is uitgegaan van een versie van de uiting waarin de doorgehaalde prijs staat van € 1.395 en de actuele prijs van € 54,-. In de versie die geïntimeerde zag betrof het een doorgehaalde prijs van £ 1.247,- en de actuele prijs van £ 51.
De klacht luidt dat de aanbieding met een “whopping 95% discount” misleidend is omdat het mes nooit te koop is geweest voor de doorgehaalde prijs. Volgens geïntimeerde is het mes normaal te koop voor prijzen tussen £ 48 en £ 70.
De voorzitter van de Commissie heeft geoordeeld dat de klacht gegrond is en heeft ContextLogic mede verantwoordelijk geacht voor het handelen in strijd met artikel 7 Nederlandse Reclame Code (NRC). De Commissie heeft in bezwaar dit oordeel bevestigd. De Commissie heeft beoordeeld of ContextLogic een neutrale tussenpersoon is die is vrijgesteld van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 14 lid 1 Richtlijn 2000/31/EG inzake elektronische handel. Daarbij heeft de Commissie voor de uitleg van deze bepaling verwezen naar de arresten Hof Leeuwarden 22 mei 2012, ECLI: NL:GHLEE:2012:BW6296, respectievelijk HvJ EU 12 juli 2011, ECLI:EU:C:2011: 474 (L’Oréal/Ebay) en HvJ EU 7 augustus 2018, ECLI:EU:C:2018:639 (SNB-React/Mehta). Naar het oordeel van de Commissie heeft de activiteit van ContextLogic niet louter een technisch, automatisch en passief karakter, maar speelt ContextLogic een actieve rol door het klanten mogelijk te maken hun online verkoopactiviteit te optimaliseren. Om die reden komt ContextLogic geen beroep toe op de vrijstelling van aansprakelijkheid van artikel 14 lid 1 Richtlijn 2000/31/EG en is zij medeverantwoordelijk voor de op haar platform gemaakte misleidende reclame. Dit artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
” Artikel 14 Hosting (“host”-diensten)
1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie, op voorwaarde dat:
a) de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt.
b) …”.
De grieven
Het oordeel van de Commissie berust op een onjuiste interpretatie van het arrest HvJ EU 7 augustus 2018, ECLI:EU:C:2018:639 (SNB-React/ Mehta). In die zaak had de verwijzende rechter uitsluitend de vraag gesteld of de vrijstelling van de aansprakelijkheid van de artikelen 12-14 van Richtlijn 2000/31/EG kan gelden voor een dienstverlener die IP-adressen verhuurt en registreert waardoor klanten domeinnamen en websites anoniem kunnen gebruiken. Het antwoord van het Europese Hof luidt bevestigend mits wordt voldaan aan de wettelijke eisen en de daaruit voortvloeiende jurisprudentie. Deze uitspraak is niet anders dan de doctrine die is ontwikkeld in het arrest HvJ EU 12 juli 2011, ECLI:EU:C:2011:474 (L’Oréal/Ebay). Uit laatstgenoemd arrest volgt dat een tussenpersoon geen aanspraak kan maken op de vrijstelling van aansprakelijkheid indien hij activiteiten verricht, waaronder bijvoorbeeld activiteiten in verband met verkoopoptimalisatie/bevordering, die ertoe leiden dat hij kennis en controle heeft over de inhoud van de doorgegeven en opgeslagen informatie. Dat de eis van het kennis hebben en controle hebben over de inhoud niet met zoveel woorden staat uitgeschreven in HvJ EU 7 augustus 2018, ECLI:EU:C:2018:639 (SNB-React/Mehta), betekent niet dat dit arrest de doctrine van HvJ EU 12 juli 2011, ECLI:EU:C:2011:474 (L’Oréal/Ebay) heeft gewijzigd. Deze doctrine is in de Nederlandse rechtspraak uitgewerkt in het arrest Hof Leeuwarden 22 mei 2012, ECLI: NL:GHLEE:2012:BW6296. Volgens dit arrest vervult een beheerder van een elektronische marktplaats een actieve rol als hij een bepaalde verkoopaanbieding van een bepaalde verkoper promoot. Wanneer echter alle klanten van de marktplaats de mogelijkheid krijgen om tegen (extra) betaling hun advertenties te laten opvallen, is geen sprake van een actieve rol en is het platform niet aansprakelijk, nu dit niet leidt tot kennis of controle over de inhoud van de advertenties. Ten onrechte heeft de Commissie tegen deze achtergrond geoordeeld dat het plaatsen van bepaalde symbolen, logo’s, banners, reviews en informatie over de betreffende verkoper, en de gemiddelde waardering van de klanten op het Wish-platform meebrengen dat ContextLogic een actieve rol speelt bij de verkoopadvertenties. Dat ContextLogic controle heeft over de wijze waarop het platform is ingericht volgt uit het feit dat zij de beheerder van het platform is. Dit betekent niet dat zij ook controle over individuele verkoopadvertenties op het platform heeft. Het Wish-platform is bij wijze van spreken een ‘lege kapstok’ en de verkopers bepalen hoe de jassen eruit zien die ze daaraan hangen. Dat de door de Commissie bedoelde faciliteiten van invloed kunnen zijn op het koopgedrag van de consument, rechtvaardigt niet dat ContextLogic aansprakelijk is voor de inhoud van verkoopadvertenties van derden, nu ook hieruit niet volgt dat het platform kennis of controle over de inhoud van bepaalde advertenties van bepaalde adverteerders heeft. ContextLogic is verder niet bij machte om de prijzen en toegepaste kortingen van elke advertentie vooraf op juistheid te controleren. Een aanbeveling is praktisch onuitvoerbaar.
De mondelinge behandeling
Het standpunt van ContextLogic is toegelicht mede aan de hand van een overgelegde pleitnota. ContextLogic acht het niet wenselijk dat op het Wish-platform misleidende aanbiedingen staan, maar zij acht zich hiervoor niet verantwoordelijk.
Ter zitting heeft het College vervolgens gevraagd naar de wijze waarop een bestelling via het Wish-platform verloopt, alsmede of bij de bestelling op enig moment direct contact plaatsvindt tussen de koper en de verkoper, en of ContextLogic namens de verkoper uitvoering geeft aan het herroepingsrecht. Het College heeft ContextLogic in de gelegenheid gesteld schriftelijk op deze vragen te reageren.
De reactie van ContextLogic op de ter zitting gestelde vragen
Volgens het retourbeleid van ContextLogic hebben consumenten het recht om een aankoop binnen 30 dagen na aankoop ongedaan te maken. ContextLogic biedt dit recht als een aanvulling op het wettelijke herroepingsrecht. Als een consument van dit recht gebruik wil maken, kan hij zijn herroepingsverklaring indienen via zijn online-account op het Wish-platform. De consument ziet daar instructies voor retourzending. Als de producten in aanmerking komen voor retourzending en tijdig worden geretourneerd, zal ContextLogic het geld terugbetalen aan de consument. Tegelijkertijd brengt zij dan de aankoopprijs in rekening bij de handelaar. ContextLogic incasseert de betaling ten behoeve van de handelaar. De interacties van de handelaar met zijn klanten verlopen meestal via het Wish-platform. Als de koper een bestelling plaatst, ontvangt hij een bevestigingsmail van ContextLogic, die zij ten behoeve van de verkoper zendt. Afhankelijk van de accountinstellingen van de klant, zendt ContextLogic hem mogelijk ook een verzendbevestiging en track-and-trace-informatie. Voorwaarde hiervoor is wel dat de verkoper de informatie uploadt in de ‘Merchant portal’ aan de achterzijde van het bestelproces. ContextLogic verstrekt deze informatie als onderdeel van haar contractuele relatie met de handelaars. Zij heeft geen controle over deze informatie en evenmin over de leveringskosten en voorwaarden. Consumenten kunnen contact opnemen met ContextLogic voor vragen en klachten. Voor specifieke vragen over een product en voor de garantie moet de consument zich echter direct tot de verkoper wenden. De betrokkenheid van ContextLogic bij het bestelproces, zoals hierboven beschreven, is op zichzelf noch in combinatie met enige andere functionaliteit die zij biedt een ‘actieve rol’ die volgens de jurisprudentie in de weg staat aan een beroep op vrijstelling van aansprakelijkheid. De betrokkenheid van ContextLogic bij het bestelproces (zoals het faciliteren van betaling, retouren en terugbetalingen) heeft hier geen invloed op. Deze betrokkenheid wordt gelijkelijk aangeboden aan alle verkopers en daarom is ContextLogic steeds neutraal ten aanzien van de verkopers en hun aanbiedingen. Bovendien levert deze algemene betrokkenheid geen specifieke kennis of controle op over de advertentie in kwestie. Er is geen jurisprudentie die ondersteunt dat het faciliteren van de betaling, retouren en de terugbetalingen ertoe leiden dat het platform een ??’actieve rol’ heeft in de zin van de ‘hosting-doctrine’. Integendeel, al deze activiteiten zijn geautomatiseerde processen ten behoeve van de klant die ContextLogic verricht zonder eerst de inhoud van de individuele advertenties te kennen. Ook gestandaardiseerde communicaties van ContextLogic ten behoeve van de verkoper leiden niet tot kennis of controle over de aanbiedingen. De informatie wordt alleen door ContextLogic overgedragen, waarbij zij fungeert als postbode. Deze activiteiten vinden pas plaats als de consument een bepaald product koopt.
Het oordeel van het College
1. In beroep staat als onbestreden vast dat op het door ContextLogic geëxploiteerde Wish-platform een misleidende verkoopaanbieding voor een mes stond. Daarbij werd een aanzienlijk prijsvoordeel gesuggereerd (volgens de Engelstalige klacht een “whopping 95% discount”), dat zich in werkelijkheid niet heeft voorgedaan. Het geschil betreft de vraag of ContextLogic medeverantwoordelijk is voor deze misleidende reclame. Tot aan beroep is de beantwoording van deze vraag beperkt gebleven tot de rol van ContextLogic bij het mogelijk maken van de bewuste aanbieding op het Wish-platform. In beroep is ook ingegaan op verdere betrokkenheid van ContextLogic in het kader van de aanbieding, zoals de rol die zij via het platform vervult als de consument tot aankoop besluit. Het College zal hierna op beide aspecten ingaan.
2. Niet ter discussie staat dat de verkoper van het mes de productinformatie, de foto van het product en de prijsinformatie heeft aangeleverd met de bedoeling een verkoopaanbieding op de door ContextLogic beheerde Wish-website te doen plaatsen. Dit gebeurt op de daarvoor bestemde verkooppagina van de Wish-website in een op die website afgestemde opmaak zoals omschreven in de beslissing van de Commissie. Niet wordt echter volstaan met de aanbieding zakelijk en functioneel te omschrijven uitsluitend op basis van de door de verkoper aangeleverde informatie. ContextLogic bemoeit zich met de verkoopaanbieding; het voegt daaraan immers ook zelf elementen toe. Deze elementen stellen de consument in staat zich een mening te vormen over de kwaliteit van het product en de verkoper. Het College noemt in dit verband het ‘? symbool’ (checkmark) onder de foto van het product met naast de ? de tekst “verified by Wish shoppers” en direct daaronder de tekst “Product consistently receives high satisfaction ratings from our shoppers”. Daaronder zijn “Recent Reviews” geplaatst. Het eerste review is van een zekere “Don” die vijf (blauwe) sterren geeft en “about a day ago” meedeelt: “A perfect knife, scary sharp.” Deze aanprijzende waarderingen worden gegenereerd met behulp van door ContextLogic ontwikkelde geautomatiseerde systemen en algoritmes die gebruik maken van via het Wish-platform verzamelde reacties van kopers. Daarbij concludeert het systeem op basis van door ContextLogic vastgestelde criteria en verzamelde gegevens of bij een product een “Checkmark” symbool van Wish en/of de toevoeging “verified by our/Wish shoppers” wordt geplaatst en publiceert het ook de overige waarderingen in verband met de aanbieding. ContextLogic verzamelt aldus gegevens betreffende het aangeboden product en de verkoper, slaat de verzamelde gegevens in haar systeem op en classificeert deze in de vorm van een door haar ontwikkeld waarderingssysteem dat de consument ziet tegelijk met de verkoopaanbieding. Door deze bemoeienissen lokt zij consumenten naar het aanbod. Zij heeft daarbij ook zelf een zakelijk belang, want dit kan de consument ertoe brengen voor het bewuste mes te kiezen en zich niet elders (zoals op een concurrerende website of bij een andere verkoper) te gaan oriënteren.
3. De rol die ContextLogic bij de verkoopaanbieding speelt gaat verder. Zij volstaat niet met het bieden van de hiervoor genoemde faciliteiten aan (ver)kopers. Weliswaar sluit de consument die het bewuste mes bestelt een koopovereenkomst met Findking (een in China gevestigd bedrijf waarover in de uiting wordt volstaan met enkel de naam “FINDKING Factory” te vermelden), maar dit gebeurt niet rechtstreeks. De consument wordt namelijk, indien hij het mes wil bestellen, niet doorverwezen naar deze Chinese verkoper. Ook verder is er bij het tot stand komen van de transactie geen direct contact tussen de koper en verkoper. De bestelling wordt geplaatst (in het winkelwagentje) op het Wish-platform en daar ook afgerekend. ContextLogic, als beheerder van het Wish-platform, handelt daarbij in naam en ten behoeve van de verkoper. Dat dit via een geautomatiseerd proces gebeurt, doet niet ter zake, het gaat erom dát het gebeurt en dat ContextLogic in het kader van de verkoopaanbieding handelt als vertegenwoordiger van de verkoper. Ook na de bestelling blijft ContextLogic (als beheerder van het Wish-platform) als vertegenwoordiger betrokken bij de afwikkeling van bepaalde onderdelen van de transactie. Zij heeft een eigen retourbeleid en geeft via het Wish-platform zelf uitvoering aan het herroepingsrecht. Verder stort zij bij uitoefening van dit recht het betaalde bedrag aan de koper terug indien aan de eisen van het herroepingsrecht is voldaan, hetgeen zij blijkbaar zelfstandig beoordeelt ten behoeve van de verkoper. ContextLogic heeft daardoor een actieve en belangrijke rol bij de uiting, te weten door de wijze waarop de aanbiedingen op haar website met waarderingen worden weergegeven, maar ook doordat de producten die op haar website worden getoond dienen te worden besteld door middel van een eigen bestelmechanisme waarbij zij daarna een belangrijke verantwoordelijkheid in verband met de transactie houdt.
4. De hiervoor omschreven rol die ContextLogic via het Wish-platform vervult bij de verkoopaanbieding, het sluiten van de transactie en de daarmee verband houdende verdere contractuele aspecten, is dermate verweven met de belangen en de positie van de verkoper, dat zij voor wat betreft de aanbieding van het Findking mes als ‘handelaar’ (rechtspersoon die die handelspraktijken verricht) in de zin van artikel 2 aanhef en onder b van Richtlijn 2005/ 29/EG kan worden gezien. Deze bepaling luidt als volgt: ” handelaar: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt”. ContextLogic handelt in het kader van de transactie in naam en ten behoeve (‘voor rekenschap’) van de verkoper. ContextLogic bevordert bovendien ook zelfstandig de aanbieding door het verzamelen, rubriceren en publiceren van positieve klantwaarderingen. Voor de consument is ContextLogic daarmee het aanspreekpunt voor de aanbieding, de daarop volgende transactie en het herroepingsrecht. Indien een door ContextLogic gefaciliteerde en gepromote misleidende verkoopaanbieding tot extra verkopen leidt, zal dit zeer wel tot gevolg kunnen hebben dat ContextLogic daarvan profiteert. Het ligt immers voor de hand dat ContextLogic een financieel belang heeft bij een hogere omzet. Zij dient daarom in beginsel mede verantwoordelijk te worden geacht voor de op haar website gepubliceerde misleidende reclame.
5. Het geschil heeft zich verder toegespitst op de vraag of ContextLogic de vrijstelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 14 lid 1 Richtlijn 2000/31/EG kan inroepen. De Commissie heeft in dit kader op goede gronden geoordeeld dat de betrokkenheid van ContextLogic bij de verkoopaanbieding verder reikt dan de hoedanigheid van neutrale dienstverlener. ContextLogic beïnvloedt immers door het verzamelen, rubriceren en publiceren van klantwaarderingen, zoals omschreven in nummer 2, actief het koopgedrag van de consument ten gunste van de verkoper alsook ten gunste van haarzelf. ContextLogic bevordert door toegevoegde positieve waarderingen de aantrekkelijkheid van de aanbieding. Deze actieve rol veronderstelt de nodige kennis van of controle over de door haar in verband met de aanbieding opgeslagen gegevens. Haar betrokkenheid bij de verkoopaanbieding gaat daardoor wezenlijk verder dan die van een neutrale dienstverlener die zich beperkt tot een louter technische, automatische en passieve verwerking van de gegevens die haar door de verkoper zijn verstrekt (vgl. Gerechtshof Amsterdam 7 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:739, r.o. 3.17 inzake Skyscanner, bevestigd in Hoge Raad 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1840). ContextLogic moet bovendien als gevolmachtigde van de verkoper (zie nummer 3) geacht worden volledige kennis van of controle over de gegevens betreffende de verkoopaanbieding te hebben, reeds omdat zij anders de verkoper niet kan vertegenwoordigen bij de koopovereenkomst. Zij heeft in die hoedanigheid evident een actieve rol. Van ‘hosting’ is blijkens het voorgaande geen sprake. De arresten Hof Leeuwarden 22 mei 2012, ECLI:NL:GHLEE: 2012:BW6296, HvJ EU 12 juli 2011, ECLI:EU:C:2011:474 (L’Oréal/ Ebay), HvJ EU 7 augustus 2018, ECLI:EU:C:2018:639 (SNB-React/ Mehta) en HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:503 (Brein/News-service) dwingen niet tot een andere conclusie.
6. Het beroep van ContextLogic op de vrijstelling van artikel 14 lid 1 Richtlijn 2000/ 31/EG houdt op grond van het voorgaande geen stand. Hieruit volgt dat ContextLogic, zoals ook de Commissie heeft geoordeeld, mede verantwoordelijk is voor de onjuiste reclame-uiting. De beslissing in deze zaak strekt tot het doen van een aanbeveling aan ContextLogic om bij een vergelijkbare betrokkenheid juiste prijzen te publiceren. Zij heeft nog aangevoerd dat een aanbeveling praktisch onuitvoerbaar is doordat zij niet bij machte zou zijn om de prijzen en toegepaste kortingen van elke advertentie vooraf op juistheid te controleren. Dit argument gaat niet op. ContextLogic heeft gesteld dat zij wil voorkomen dat misleidende aanbiedingen als deze op de website worden gepubliceerd. Vaststaat dat de aanbieding misleidend is. Dan is het aan ContextLogic zodanige maatregelen te treffen dat misleiding wordt voorkomen.
De beslissing van het College van Beroep
Het College bevestigt de bestreden beslissing.
[Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld]
De Reclame Code Commissie [21 juni 2019]
De bestreden reclame-uiting
Het betreft de website Wish.com voor zover daarop een aanbieding stond van een mes met de volgende omschrijving:
“Findking G10 handle damascus steel blade damascus chef knife 7 inch
Professional butcher knife 67 layers damascus steel kitchen knife
***** (315 reviews)
54 EUR 1.395 EUR ?
VAT excluded
BUY
Add to Wishlist
? Verified by Wish Shoppers
Product consistently receives high satisfaction ratings from our shoppers
Standard Shipping 11 EUR
Feb 27 – Mar 14
Items are sold and shipped by FINDKING Factory
Recent Reviews Show more
Don about a day ago *****
A perfect knife, scary sharp”
Samenvatting van de klacht (vertaald)
De website van Wish is volgens klager gespecialiseerd in goedkope producten of doet producten goedkoop lijken door ten onrechte een hoge korting te claimen. De klacht betreft een mes dat in de uitverkoop wordt aangeboden met een extreem hoge korting van 95%. Het is duidelijk dat het mes nooit te koop is geweest voor deze vanafprijs. Een snelle scan via Google laat zien dat het mes normaal te koop is voor prijzen tussen £48 en £70. Het gebruik van een onjuiste referentieprijs is misleidend.
Samenvatting van het verweer
Wish is vergelijkbaar met online platformen als Marktplaats en Bol.com waarop derden producten direct aan klanten aanbieden. Wish faciliteert het verkoop- en aankoopproces maar is zelf niet de verkoper en bepaalt evenmin wat wordt verkocht, onder welke voorwaarden en welke prijsinformatie door de verkoper wordt vermeld. De klant moet dit begrijpen nu duidelijk in de advertentie wordt vermeld “items are sold en shipped by Findking Factory”. Op grond van de e-commerce richtlijn is Wish als hostingprovider niet verplicht om informatie van derden die zij opslaat of doorgeeft proactief te controleren en kan niet worden verplicht maatregelen te nemen om te voorkomen dat bepaalde inhoud wordt geüpload, zelfs als die inhoud onwettig is. De klacht over de prijsweergave van het slagersmes moet worden gericht aan Findking Factory en klager is niet ontvankelijk in zijn klacht tegen Wish.
De beslissing van de voorzitter
De voorzitter heeft de klacht gegrond verklaard en heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.
De uiting bevat evident onjuiste prijsinformatie. Het moet immers zo onwaarschijnlijk worden geacht dat het onderhavige mes ooit is verkocht voor £1.247GBP (in plaats van £51GBP), dat ook zonder verder onderzoek kan worden aangenomen dat die vanafprijs fictief en dus onjuist is. Aldus is geen juiste informatie verstrekt over het prijsvoordeel als bedoeld onder d van artikel 8.2 NRC. Een gesuggereerd extreem prijsvoordeel zal daarbij de consument eerder ertoe brengen het product te kopen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Met betrekking tot de vraag of Wish mede verantwoordelijk is voor deze onjuiste prijsinformatie, overweegt de voorzitter als volgt.
Wish faciliteert de aanbieding van Findking door het technisch mogelijk te maken dat de fabrikant foto’s, productinformatie en prijsgegevens op haar platform publiceert teneinde het mes aan de consument te verkopen. De voorzitter neemt aan dat Wish een fee van Findking ontvangt indien consumenten via haar platform het mes bestellen, waardoor Wish een zelfstandig commercieel belang heeft bij het verkopen van de op haar website aangeboden producten van derden.
Daarnaast blijkt dat de betrokkenheid van Wish verder reikt dan het enkele bieden van deze mogelijkheid. Zij bevordert verkopen via haar platform door zelfstandig mededelingen te doen over het mes die de verkoop daarvan stimuleren. Dit komt in de eerste plaats door de tekst “Product consistly receives high satisfaction ratings from our shoppers”. Verder toont de uiting uitdrukkelijk de weergave van positieve reviews waaruit blijkt dat kopers (zeer) tevreden zijn over het product (4,5 van de te behalen 5 sterren). Daarnaast springt een positieve review van “Don” in het oog. De reviews zijn gebaseerd op gegevens van gebruikers die Wish verzamelt en opslaat. Door deze gegevens bij de advertentie ter beschikking te stellen aan potentiële kopers, draagt Wish direct en actief bij aan de verkoop van het mes. Hierdoor kan niet worden gezegd dat Wish een louter neutrale positie inneemt tussen Findking en potentiële kopers.
Wish beschouwt zichzelf als hosting provider. Uitgaande hiervan dient de vraag welke consequenties de hiervoor genoemde constateringen hebben, te worden beantwoord aan de hand van Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (“Richtlijn inzake elektronische handel”, hierna: Reh). De voorzitter zal aan deze richtlijn toetsen, nu de uiting in dit geval specifiek op de Engelse consument is gericht en Wish zich beroept op artikel 14 en 15 van genoemde richtlijn.
Aangaande deze vrijstelling is van belang dat op grond van de maatstaf die blijkt uit HvJ 12 juli 2011, zaak C-324/09, ECLI:EU: C:2011:474 (L’Oréal/eBay) voor de vraag of Wish binnen de vrijstelling van artikel 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel valt, het essentieel is of zij een “als tussenpersoon optredende dienstverlener” is. Dit is niet het geval wanneer Wish, in plaats van zich te beperken tot een neutrale levering van diensten als online marktplaats, een actieve rol heeft waardoor zij kennis heeft van of controle heeft over gegevens die haar door klanten zijn verstrekt. Evenmin kan toepassing worden gegeven aan de vrijstelling van artikel 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel indien Wish bijstand verleent op een wijze waardoor de verkoopaanbieding wordt bevorderd. Nu hiervoor is geoordeeld dat deze situatie zich met betrekking tot het mes voordoet, neemt Wish in dit geval geen neutrale positie in tussen de betrokken verkoper en de potentiële kopers, waardoor zij zich niet kan beroepen op de in artikel 14 lid 1 van richtlijn 2000/31 voorziene vrijstelling van aansprakelijkheid. Voor deze procedure impliceert dit dat Wish medeverantwoordelijk dient te worden gehouden voor de schending van artikel 7 NRC met betrekking tot de verkoopaanbieding van het mes.
Het bezwaar tegen de beslissing van de voorzitter
Het bezwaar van adverteerder, zoals nader toegelicht bij de mondelinge behandeling, wordt als volgt samengevat.
Het enkele feit dat een beheerder van een elektronische marktplaats zoals Wish, verkoopaanbiedingen op zijn server opslaat, bepaalt hoe zijn dienst wordt verleend, daarvoor een vergoeding ontvangt en algemene inlichtingen aan zijn klanten verstrekt, kan er niet toe leiden dat hij geen beroep kan doen op de in de e-Commerce Richtlijn voorziene vrijstellingen van aansprakelijkheid (artikel 14 lid 1). Zo is uitdrukkelijk geoordeeld in de zaak van L’Oréal/Ebay door het Europese Hof van Justitie. Wish draagt ook in feitelijke zin geen kennis van de aangeboden producten. Zij verleent uitsluitend toegang aan gebruikers van het e-commerce platform. De handelaren bepalen zelf – zonder bemoeienis van verweerder – hoe zij die producten aanprijzen en de gebruikerservaringen worden simpelweg weergegeven zoals zij door de gebruikers worden verstrekt. Het is niet in te zien dat en waarom het tonen van (door derden ingezonden) beoordelingen een indicatie zou zijn van inhoudelijke bekendheid met het product in kwestie of de wijze waarop dat product wordt aangeprezen. Wish biedt al haar handelaren de mogelijkheid om reviews en tevredenheidsscores weer te geven bij de betreffende advertenties. De inhoud van deze reviews en scores worden niet vooraf door Wish gecontroleerd. Andere functionaliteiten, zoals de gemiddelde reviewscore, de “Buy”-knop, trefwoorden als “Popular”, “Blitz Buy”, etc. en soortgelijke functionaliteiten worden toegevoegd aan een productpagina op basis van een technisch procedé zonder menselijke tussenkomst.
Het gerechtshof Leeuwarden oordeelde dat “de dienstverlener alleen dan geen neutrale positie inneemt wanneer hij kennis van de inhoud van de advertentie heeft verkregen als gevolg van het spelen van een actieve rol tussen de klant-verkoper en de potentiele koper”. Hiervan is bij Wish geen sprake. De gewraakte uiting heeft uitdrukkelijk niet betrekking op een aspect van de aanbieding waarover Wish enige controle of zeggenschap kan uitoefenen. Het gaat namelijk om de prijs en de vermeende oorspronkelijke prijs en niet over leveringsmodaliteiten of bezorgkosten zoals aan de orde in de Bol/Miele zaak (2013/00846) waarover de Commissie eerder oordeelde.
Verweerder concludeert dat van Wish als neutrale tussenpersoon louter kan worden gevergd dat zij prompt ingrijpt wanneer zij in kennis wordt gesteld van de onrechtmatigheid van een advertentie en alleen indien zij kennis daarvan heeft, aansprakelijk kan worden gehouden voor de inhoud daarvan. Uitsluitend de handelaar is verantwoordelijk voor het publiceren van de advertentie en alleen aan deze handelaar kan een aanbeveling worden gedaan door de Commissie.
Adverteerder verzoekt de klacht alsnog af te wijzen.
Mondelinge behandeling
De voorzitter heeft verweerder gevraagd wanneer een ? (een vinkje in een blauwe stip met dezelfde kleur blauw als het Wish-logo en de sterren) bij een product wordt geplaatst en bij sommige andere producten dit symbool niet in de uiting staat. Verder staat er een verwijzing in de onderhavige uiting naar het ? symbool met de tekst “verified by Wish shoppers” en “product consistently receives high satisfaction ratings from our shoppers”.
Namens Wish wordt uitgelegd dat een ? bij een product (met daarbij in het onderhavige geval de toelichting in de uiting) wordt geplaatst door een automatisch programma, een algoritme. Dit programma verzamelt informatie van kopers van het product via het platform Wish. Een koper ontvangt van Wish, net als bijvoorbeeld bij Bol.com, een mailtje met het verzoek om een mening over het aangekochte product te geven. Het betreft meta informatie waar geen menselijk handelen aan te pas komt. Een ? bij een te verkopen product kan iedere verkoper dus “verdienen”. Het algoritme bepaalt dit afhankelijk van de verzamelde ervaringen van kopers van het product via Wish. Ook alle reviews, negatief en positief, worden automatisch geplaatst. Wish plaatst slechts, net als een platform als Marktplaats, informatie die door een algoritme is verzameld. Bijvoorbeeld bij Marktplaats de toevoeging: “Wouter is al 12 jaar verkoper via Marktplaats”. Dat maakt niet dat het platform verantwoordelijk is voor de inhoud.
Er staat verder een verwijzing in de onderhavige uiting naar het ? symbool met de tekst “verified by Wish shoppers” en “product consistently receives high satisfaction ratings from our shoppers”. Verweerder wordt aan het einde van de zitting door de voorzitter in de gelegenheid gesteld om schriftelijk nader toe te lichten hoe en wanneer dit symbool en een toelichting daarop bij een product wordt geplaatst.
Reactie verweerder van 2 mei 2019 op de nadere vraag van de Commissie
Het Check Mark Symbool (zoals het ? symbool door Wish wordt genoemd) wordt gebruikt om bezoekers te informeren dat het artikel in kwestie is gekocht door een groot aantal andere gebruikers die een positieve beoordeling over het artikel hebben ingediend en wordt meestal samen met de ‘Badge’ getoond, die luidt: “Verified by Wish shoppers”. Verweerder heeft deze zin geïntroduceerd om onderscheid te maken tussen items die voortdurend positief werden beoordeeld. De zin wordt aangebracht op basis van objectieve criteria die door een computeralgoritme op niet discriminerende wijze wordt toegepast. Het algoritme gebruikt een aantal criteria om te bepalen of de Badge wordt weergegeven bij een advertentie. Deze criteria zijn kort samengevat: de drempel van het minimaal aangeschafte aantal, meestal 100, maar afhankelijk van het producttype kan een andere drempel passender zijn; het aantal beoordelingen van het product is aanzienlijk, zoals 50 of meer (in het onderhavige geval 536 tot op heden); de gemiddelde score van de beoordelingen (over de levensduur) is relatief hoog, zoals 4,4 (op een schaal van 1-5) of hoger; het retourpercentage van dat artikel is relatief laag, zoals minder dan 13%; het retourpercentage voor alle bestellingen van de betreffende verkoper is relatief laag, bijvoorbeeld minder dan 20%.
De achterliggende gedachte is dat deze datapunten objectieve indicatoren zijn die verweerder automatisch kan meten en het over het algemeen veilig is om aan te nemen dat een product positieve feedback krijgt en niet vaak wordt geretourneerd. Met andere woorden, verweerder voegt alleen het Check Mark Symbool toe aan advertenties van producten die zijn geïnspecteerd, beproefd en gebruikt door mensen die dat specifieke product al eerder hebben gekocht.
Naast de zin “Verified by Wish shoppers” bevat de Badge ook een extra uitleg of onderschrift (hierna Onderschift). Oorspronkelijk (in 2018) gebruikte adverteerder “Product has been inspected for the best quality”. Dit is gewijzigd in “Product consisitently receives high satisfaction ratings form our shoppers” omdat het niet verweerder is die de producten controleert maar de gebruikers. Als gevolg van een technische fout is in april 2019 een onjuiste beschrijving van de Badge te zien geweest die luidt: “Product has been inspected by us for best quality”. Dit probleem is nu opgelost. Nu staat er “Verified by Wish shoppers” en het bijbehorende onderschrift “Product consisitently receives high satisfaction ratings from our shoppers”.
Verweerder benadrukt dat zij de beoordelingen van gebruikers niet manipuleert of cureert en dat het voor verkopers niet mogelijk is om een Check Mark Symbool te kopen van verweerder.
Het oordeel van de Commissie
Kern van het bezwaar van verweerder tegen de beslissing van de voorzitter is dat zij niet (mede-) verantwoordelijk dient te worden gehouden voor een reclame-uiting de website Wish.com omdat de handelaar/verkoper de inhoud van de uiting bepaalt. Daarom is volgens verweerder uitsluitend de handelaar verantwoordelijk voor de naleving van de de Nederlandse Reclame Code (NRC) en is verweerder slechts een neutrale tussenpersoon die is vrijgesteld van aansprakelijkheid als bedoeld in art.14 van richtlijn 2000/31/EG inzake elektronische handel, hierna “Reh” (geïmplementeerd in art. 6:196c BW).
Van het platform Marktplaats is in de rechtspraak (Hof Leeuwarden van 22 mei 2012, IEPT20120522) geoordeeld dat zij beroep kan doen op deze vrijstelling van aansprakelijkheid omdat zij geen verdere bemoeienis heeft en geen bijstand verleent om verkoopaanbiedingen te optimaliseren of deze aanbiedingen te bevorderen. In het L’Oréal/eBay-arrest is overwogen dat wanneer een beheerder van een platform wel bijstand verleent die er onder meer in bestaat om de wijze waarop de verkoopaanbiedingen worden getoond te optimaliseren of deze aanbiedingen te bevorderen, ervan moet worden uitgegaan dat hij geen neutrale positie tussen de betrokken klant-verkoper en de potentiele kopers heeft ingenomen, maar een actieve rol heeft gespeeld waardoor hij kennis van of controle over de gegevens betreffende die offertes heeft verkregen. Hij kan zich wat die gegevens betreft dan niet beroepen op de in artikel 14 Reh voorziene vrijstelling van aansprakelijkheid. Nog recenter heeft het Europese Hof van Justitie (HvJEU, 7-8-2018, C-521/17, ECLI:EU:C:2018:639) naar aanleiding van prejudiciële vragen samengevat dat het vaste rechtspraak is dat artikel 14 Reh moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van overweging 42 van deze richtlijn, waaruit volgt dat de in deze richtlijn vastgestelde vrijstellingen van de aansprakelijkheid uitsluitend gelden voor gevallen waarin de activiteit van de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft, hetgeen inhoudt dat deze aanbieder kennis van noch controle heeft over de informatie die wordt doorgegeven of opgeslagen door de ontvanger van zijn diensten. Deze beperkingen van de aansprakelijkheid gelden daarentegen niet ingeval een aanbieder van deze diensten een actieve rol speelt door het zijn klanten mogelijk te maken hun online verkoopactiviteit te optimaliseren. Aan de hand van alle relevante feitelijke gegevens en bewijzen moet beoordeeld worden of de dienstverlener een actieve rol speelt.
In het onderhavige geval plaatst Wish de door de verkoper aangeleverde productinformatie, foto en prijs op haar platform in daarvoor ontwikkelde verkooppagina’s van Wish. Bovenaan de betreffende webpagina staan het logo van Wish en een aantal symbolen waaronder een sterretje met “Popular”, een cirkel met “Blitz buy”, een autootje met “Express” en een klokje met “recently viewed”. Verder voegt Wish de volgende onderdelen aan de uiting toe: een ?; een vinkje in een blauwe stip met dezelfde kleur blauw als het Wish-logo bovenaan de pagina bij de prijs van het product en in ditzelfde blauw staat het ? symbool onder de foto van het product in een blokje van dezelfde kleur blauw met naast de ? de tekst “verified by Wish shoppers” en direct daaronder in dit blokje “product consistently receives high satisfaction ratings from our shoppers”. Daaronder is weergegeven wat de “shipping” kosten zijn en dat het betreffende item door Findking Factory wordt gekocht en verstuurd. Daaronder zijn de “Recent Reviews” geplaatst waarbij de sterren die door de reviewer zijn gegeven dezelfde kleur blauw hebben als het Wish-logo en de genoemde vinkjes. Het eerste review is van “Don” die vijf (blauwe) sterren geeft en “about a day ago” meedeelt: “A perfect knife, scary sharp.”
Verweerder heeft toegelicht dat zij daarbij gebruik maakt van door haar ontwikkelde geautomatiseerde systemen en algoritmes en deze opties aan alle handelaren aanbiedt of laat ‘verdienen’ door de door Wish verzamelde reacties van kopers en gebruik maakt van een systeem waardoor op basis van door Wish vastgestelde criteria en verzamelde gegevens, wordt geconcludeerd dat een product de toevoeging van een “Checkmark” symbool van Wish krijgt en de toevoeging “verified by our/Wish shoppers”.
Gelet op het voorgaande speelt verweerder naar het oordeel van de Commissie een actieve rol door het aanbieders mogelijk te maken hun online verkoopactiviteit te optimaliseren. Dat daarbij gebruik wordt gemaakt van door Wish geautomatiseerde systemen en algoritmes en het feit dat dit wordt aangeboden aan alle handelaren op het platform maakt dit niet anders. Bovendien is het Wish die deze systemen optimaliseert en aanpassingen verricht, bijvoorbeeld aan het door Wish toegevoegde ‘onderschrift’ bij de ‘badge’, in dit geval “Product consisitently receives high satisfaction ratings form our shoppers” (waar eerst stond “Product has been inspected by us for best quality”). Wish kiest zelf voor deze functionaliteit ten behoeve van professionele aanbieders. Buiten twijfel is dat de toevoegingen die Wish aldus doet van invloed zullen zijn op het koopgedrag van de gemiddelde consument. Het gaat immers om mededelingen die een positief beeld geven over het product en/of de aanbieder. Dit draagt bij aan de aantrekkelijkheid van het aanbod van een aanbieder op basis van door Wish zelf verzamelde en gegenereerde gegevens, waarover de aanbieder niet beschikt.
Naar het oordeel van de Commissie heeft de activiteit van verweerder aldus geen louter technisch, automatisch en passief karakter en speelt zij een actieve rol door het haar klanten mogelijk te maken hun online verkoopactiviteit te optimaliseren en kan zij om die reden geen beroep doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid (art. 14 Reh) en is zij medeverantwoordelijk voor de op haar platform gemaakte reclame. Adverteerder heeft niet bestreden dat de gewraakte uiting misleidend is. Gezien haar medeverantwoordelijkheid, wordt beslist als volgt.
De beslissing van de Reclame Code Commissie
De Commissie bevestigt de beslissing van de voorzitter dat de reclame-uiting in strijd is met artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.