Het College van Beroep [10 oktober 2017]

De bestreden uiting, de beslissing van de Commissie en de grieven

De klacht is gericht tegen de website van Fiber voor zover op een subpagina daarvan (http://www.fiber.nl/internet-only) wordt gesproken over “Gratis apparatuur” bij het pakket InternetOnly en voor zover in een uitklapmenu bij die mededeling staat: “Alle apparatuur krijgt u bij ons gratis in gebruik”. De apparatuur wordt omschreven als “glasvezelmodem”, “gratis de beste Wifi-router” en “alle benodigde bekabeling”.

De inleidende klacht luidt in essentie dat de kosten van de ‘gratis’ apparatuur zijn verdisconteerd in de abonnementsprijs, nu Fiber deze apparatuur als commercieel bedrijf financiert. De Commissie heeft, in navolging van de beslissing van de voorzitter van de Commissie, de klacht afgewezen en heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. Het enkele feit dat Fiber de apparatuur die zij in gebruik geeft op de een of andere wijze dient te financieren, betekent nog niet dat de term “gratis” in de bestreden uiting in strijd met de Nederlandse Reclame Code (NRC) is. De Commissie heeft geen, althans onvoldoende aanwijzingen dat de kosten van de apparatuur zijn verwerkt in de maandelijks te betalen abonnementsprijs van € 29,95. Verder kan van Fiber niet worden verwacht dat zij in het kader van de onderhavige procedure inzicht geeft in de wijze van het tot stand komen van deze prijs. De verwijzing door appellant naar de Richtsnoeren voor de tenuitvoerlegging/toepassing van richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken (“Leidraad oneerlijke handelspraktijken”) en het arrest HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385 leiden de Commissie niet tot een ander oordeel, nu het gaat om bruikleen. Het abonnement waarop de reclame-uiting ziet, kan bovendien niet zonder apparatuur worden geleverd. Van een prijs waarvoor het product doorgaans wordt verstrekt is verder geen sprake. De consument kan zich dan ook niet bewust zijn van die prijs.

De grieven tegen het oordeel van de Commissie worden als volgt samengevat.

Grief 1
Ten onrechte heeft de Commissie artikel 15 NRC (volgens appellant een artikel dat afkomstig is van artikel 6:193j BW en artikel 12 Richtlijn 2005/29/EG) niet toegepast. De Commissie heeft het afwijzen van de klacht niet gemotiveerd met argumenten die het aannemelijk maken dat de apparatuur daadwerkelijk gratis is, maar op het in haar ogen ontbreken van aanwijzingen dat de kosten verdisconteerd zijn in de abonnementsprijs. De Commissie miskent daarmee dat een klager kan volstaan met het gemotiveerd stellen dat en waarom de uiting in strijd is met de NRC, waarna adverteerder moet aantonen dat de reclame eerlijk is. Fiber had dus moeten aantonen dat de apparatuur daadwerkelijk gratis is. Deze apparatuur is voor Fiber een kostenpost van € 2,5 miljoen. Die kosten zal zij moeten terugverdienen.

Grief 2
Ten onrechte heeft de Commissie overwogen dat de verwijzing door appellant naar HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385 niet op gaat, omdat in de onderhavige zaak een product gratis in gebruik wordt gegeven en geen eigendomsoverdracht plaatsvindt. Voor zover de Commissie dit argument om die reden afwijst, is dat onvoldoende gemotiveerd. Het arrest is zowel van toepassing in de situatie dat eigendom wordt overgedragen als in de situatie dat producten in gebruik worden gegeven. In beide gevallen worden de producten door de adverteerder gefinancierd.

Grief 3
Ten onrechte heeft de Commissie nagelaten om te beoordelen of sprake is van een voorwaardelijke koopaanbieding of pakketaanbieding. Ten onrechte heeft de Commissie vervolgens het kader uit de Leidraad oneerlijke handelspraktijken niet toegepast. Er is sprake van een voorwaardelijke koopaanbieding. Om die reden moet Fiber aantonen dat zij voldoet aan de eisen van de Leidraad oneerlijke handelspraktijken. Hetzelfde geldt nu tevens sprake is van een pakketonderdeel. In de Leidraad is te lezen dat pakketonderdelen niet als gratis mogen worden omschreven, tenzij het pakket recentelijk is toegevoegd, de prijs van het pakket gelijk is gebleven en de kwaliteit van het pakket gelijk is gebleven.

Grief 4
Ten onrechte heeft de Commissie overwogen dat het beroep op de Leidraad oneerlijke handelspraktijken en voormeld arrest niet tot een ander oordeel leiden. De Commissie verzuimt te motiveren waarom de richtlijnen van de Leidraad en het arrest niet zouden opgaan. Die richtlijnen gaan over het hele spectrum van gezamenlijke aanbiedingen en hebben ook betrekking op gezamenlijke aanbiedingen waarbij het product in gebruik wordt gegeven. Het verbod om het woord ‘gratis’ te gebruiken moet ruim worden uitgelegd. De ratio van dit verbod is dat de consument verwacht dat iets wat ‘gratis’ wordt genoemd ook gratis is. De opmerking van de Commissie dat de consument zich niet bewust kan zijn van die prijs doet vreemd aan. Het verbod op het gebruik van het woord gratis geldt ook voor situaties waarin consumenten niet kunnen weten dat het gratis product eigenlijk een ‘sigaar uit eigen doos’ is.

Grief 5
Ten onrechte heeft de Commissie overwogen dat zij geen dan wel onvoldoende aanwijzingen heeft dat de kosten van de ‘gratis’ apparatuur zijn verwerkt in de maandelijks te betalen prijs van € 29,95. De ‘gratis’ apparatuur is opgenomen als onderdeel van een pakket. Uit de Leidraad en het arrest blijkt dat van een onderdeel van een pakket in beginsel moet worden aangenomen dat de consument hiervoor zelf de kosten draagt. Fiber stelt enerzijds dat ze bij al haar abonnementen gratis apparatuur in gebruik geeft, en anderzijds dat zij de gratis modem financiert uit de andere abonnementen met gratis apparatuur. Fiber heeft erkend geen andere inkomstenbronnen te hebben, maar stelt dat de apparatuur gratis is, omdat deze gefinancierd wordt uit de inkomsten van andere diensten die wel uiterst lucratief zijn, maar ook met gratis apparatuur worden geleverd. Overigens heeft Fiber ook nog een abonnement met internet + bellen voor dezelfde prijs en met dezelfde voorwaarden. Fiber gebruikt het woord ‘gratis’ in de zin dat de kosten inbegrepen zijn in de totaalprijs. Een aanwijzing hiertoe kan gevonden worden in het verweerschrift van 10 juli 2017. Er zit echter een groot verschil tussen geen meerprijs hoeven te betalen omdat de kosten reeds zijn inbegrepen in de totaalprijs, en de toezegging dat je niets hoeft te betalen voor het product omdat het gratis is.

Het antwoord in appel

De grieven zijn gemotiveerd weersproken. In essentie komt het verweer erop neer dat de apparatuur altijd in bruikleen wordt gegeven en dus daadwerkelijk gratis is, ongeacht de diensten die men van adverteerder afneemt. Op het verweer zal hierna, voor zoveel nodig, worden ingegaan.
 

De mondelinge behandeling

Appellant heeft het beroep mondeling toegelicht mede aan de hand van notities.
Hierna heeft Fiber haar standpunt doen toelichten. Daarbij is onder meer meegedeeld dat het vanuit het oogpunt van het voorkomen van storingen onwenselijk is dat de consument zelf de apparatuur aanschaft en daarop de benodigde software installeert. Fiber heeft daarom ervoor gekozen de apparatuur gratis aan te bieden met geïnstalleerde software. Dit vermindert klachten en garandeert dat men van de diensten van Fiber gebruik kan maken. Indien nodig kan Fiber de apparatuur, die zij aanzienlijk goedkoper inkoopt dan de prijs waarvan appellant uitgaat, online checken om storingen op afstand te kunnen vaststellen en zo nodig nieuwe apparatuur te zenden. De apparatuur is daardoor niet alleen een kostenpost, maar biedt tevens de mogelijkheid tot kostenbesparing. Daarnaast geldt dat de apparatuur weliswaar door Fiber wordt gefinancierd en dat zij op dit product geen winst maakt, maar dat de gratis apparatuur voor haar de mogelijkheid van een verdienmodel biedt. Via deze apparatuur kunnen namelijk verschillende extra diensten worden geleverd. Fiber kan daardoor winst maken ondanks de kosten van de apparatuur.

Het oordeel van het College

1. De inleidende klacht is gericht tegen een reclame-uiting waarin sprake is van ‘gratis’ apparatuur. Uit de uiting blijkt, na het digitaal “uitklappen” van de informatie, dat hier is bedoeld dat men de apparatuur ‘gratis’ in gebruik krijgt. De uiting verwijst daarmee naar bruikleen, te weten een overeenkomst waarbij de ene partij de andere een zaak om niet in gebruik geeft onder de voorwaarde dat die ander de zaak op enig moment retourneert. De inleidende klacht houdt in dat in feite geen sprake is van bruikleen, omdat men via het abonnement voor de door Fiber gekochte apparatuur betaalt. Fiber heeft dit laatste gemotiveerd betwist.

2. De stelling van appellant dat Fiber de kosten van de apparatuur heeft verdisconteerd in de abonnementsprijs die de klant betaalt bij het in de uiting bedoelde pakket ‘InternetOnly’, is niet gebaseerd op bepaalde feitelijke aanwijzingen, maar berust op de veronderstelling dat Fiber als commercieel bedrijf deze kosten wel aan de klant moet doorberekenen. Uitgaande van deze veronderstelling beredeneert appellant aan de hand van verkoopprijzen van de apparatuur op internet (niet de inkoopprijs) en tabellen over de te verwachten levensduur daarvan welk bedrag Fiber als onderdeel van de abonnementsprijs aan de klant in rekening zou brengen ter financiering van de aankoop van de apparatuur en stelt hij dat om die reden geen sprake is van ‘gratis’ apparatuur. Appellant stelt dat Fiber hiertegenover moet aantonen dat de apparatuur wél gratis is. Fiber heeft uitdrukkelijk betwist dat haar klanten enige vergoeding voor deze apparatuur betalen. Het College oordeelt als volgt.

3. Doel en strekking van nummer 19 van bijlage 1 bij de NRC, waarnaar verwezen wordt in artikel 8.5 NRC, is te voorkomen dat bedrijven de kosten van producten en diensten die in reclame als ‘gratis’ of in vergelijkbare bewoordingen worden omschreven, in het kader van de transactie waarop de reclame betrekking heeft geheel of deels op de consument afwentelen. Het is in de eerste plaats aan appellant om, gelet op de omstandigheden van het geval en met inachtneming van de rechtmatige belangen van Fiber, gemotiveerd te stellen dat ten onrechte over ‘gratis’ wordt gesproken. Het College acht de onderbouwing van de klacht door appellant in dit geval onvoldoende gefundeerd om aan te nemen dat mogelijk geen sprake is van bruikleen. Deze onderbouwing berust immers niet op feiten, maar uitsluitend op een veronderstelling die vervolgens leidt tot een cirkelredenering waarmee in feite elke reclame-uiting van een commercieel bedrijf waarin het woord gratis wordt gebruikt kan worden aangevochten, zonder concrete aanwijzingen dat wordt gehandeld in strijd met het bepaalde in nummer 19 van bijlage 1 bij artikel 8.5 NRC. Dat een commercieel bedrijf de aanschaf van apparatuur dient te financieren, betekent immers niet dat deze kosten per definitie worden afgewenteld op de klant aan wie de apparatuur wordt verstrekt. De financiering kan zeer wel op andere wijze plaatsvinden zonder dat afbreuk wordt gedaan aan het ‘gratis’ aanbod. Aanwijzingen dat Fiber de kosten van de gratis apparatuur op enige wijze op de consument afwentelt in het kader van de transactie waarop de reclame-uiting betrekking heeft (een abonnement op InternetOnly met apparatuur in bruikleen), ontbreken.

4. Voorts overweegt het College dat Fiber bovendien voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de verstrekking van apparatuur in bruikleen haar bepaalde voordelen biedt met het oog op het voorkomen en verhelpen van storingen. Overigens blijft de apparatuur haar eigendom en dient deze op enig moment te worden ingeleverd. Daarnaast heeft Fiber voldoende aannemelijk gemaakt dat de apparatuur geschikt is om daarmee aanvullende diensten te leveren indien de klant dat wenst. Dat Fiber met deze aanvullende diensten naar eigen zeggen winst kan maken, doet geen afbreuk aan het gratis aanbod. De aanvullende diensten betreffen immers niet de transactie waarop de bestreden reclame-uiting ziet. Deze transactie betreft, zoals vermeld, uitsluitend het pakket InternetOnly in combinatie met de in bruikleen te verstrekken apparatuur. Op grond van het voorgaande is ook verklaarbaar waarom Fiber de apparatuur in bruikleen verstrekt en hiervoor geen vergoeding rekent. Daarmee behoeven de grieven geen verdere behandeling. Het College beslist daarom als volgt.

De beslissing van het College van Beroep

Het College bevestigt de bestreden beslissing.

[Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld]

De Reclame Code Commissie [17 augustus 2017]

De bestreden reclame-uiting

Het betreft de website van adverteerder voor zover op een subpagina daarvan (http://www.fiber.nl/internet-only) wordt gesproken over gratis apparatuur en daarbij wordt meegedeeld: “Alle apparatuur krijgt u bij ons gratis in gebruik. Een glasvezelmodem (indien u glasvezel kiest), gratis de beste Wifi-router (Fritz!box) en alle benodigde bekabeling.”

De klacht

Deze wordt is volgt weergegeven. Adverteerder deelt mee dat zij gratis een modem en andere apparatuur verstrekt. De kosten van deze apparaten zijn echter verdisconteerd in de abonnementsprijs. In werkelijkheid betreft het huur die is inbegrepen in de totale abonnementsprijs. Het is in strijd met punt 19 van de bij artikel 8.5 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) behorende bijlage 1 om het woord ‘gratis’ te gebruiken teneinde een onderdeel van een pakket aan te prijzen indien de kosten deel uitmaken van de totaalprijs. Adverteerder dient de juistheid en de eerlijkheid van de reclame aannemelijk te maken overeenkomstig de Leidraad oneerlijke handelspraktijken, pagina 107.

Het verweer

Dit wordt als volgt weergegeven. In tegenstelling tot hetgeen klager beweert, wordt de apparatuur in bruikleen gegeven en niet verhuurd. De apparatuur is daadwerkelijk gratis in die zin dat de klant, mits wordt voldaan aan de voorwaarden, geen kosten voor de apparatuur hoeft te betalen. Er wordt een borg van € 49,95 in rekening gebracht die na retournering van de apparatuur wordt gerestitueerd. Ook de verzendkosten die een klant heeft om de apparatuur te retourneren, worden door adverteerder vergoed. Van huur is geen sprake omdat er geen tegenprestatie wordt gevergd als vergoeding voor het gebruik van de apparatuur (vgl. artikel 7:210 lid 1 BW). Borg valt niet aan te merken als een tegenprestatie. Het is een zekerheidsstelling voor de in bruikleen gegeven apparatuur. Dit blijkt ook uit het feit dat als de klant verzuimt de apparatuur te retourneren, niet alleen de borg wordt ingehouden maar ook de waarde van de apparatuur in rekening wordt gebracht. De reclame-uiting is duidelijk over de borg. De apparatuur valt niet onder het begrip pakketonderdeel. Adverteerder biedt namelijk geen dienst of pakket aan zonder apparatuur. De borg is in alle situaties even hoog en slechts eenmaal verschuldigd.

Het oordeel van de voorzitter d.d. 15 juni 2017

1)  In de gewraakte reclame-uiting wordt gesproken over “gratis apparatuur”, dat wil zeggen apparatuur die men “gratis in gebruik” krijgt. Klager betwist dat men de apparatuur gratis kan gebruiken. Volgens hem betaalt men via de abonnementsprijs huur voor de apparatuur die men van adverteerder ontvangt. Het is de voorzitter niet duidelijk geworden waarop klager deze stelling baseert. De reclame-uiting zelf geeft immers geen aanleiding te veronderstellen dat men op een verborgen wijze voor het gebruik van de apparatuur betaalt, te weten op een wijze waarbij de vergoeding voor dit gebruik in de abonnementsprijs is verdisconteerd. Adverteerder heeft ook uitdrukkelijk betwist dat dit het geval is. Zij stelt gemotiveerd dat zij geen kosten voor de apparatuur in rekening brengt. De voorzitter ziet geen aanleiding om aan de juistheid van deze mededeling te twijfelen.

2)  Dat adverteerder een borg vraagt, doet geen afbreuk aan het ‘gratis’ aanbod. Adverteerder heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat de borg wordt teruggestort op het moment dat de klant de apparatuur inlevert, hetgeen blijkbaar kosteloos kan. Adverteerder heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt dat de apparatuur en de borg daarvoor dienen te worden onderscheiden van (het maandelijks verschuldigde bedrag voor) de aangeboden dienst ‘Internet only’ en niet van invloed zijn op de prijs die men voor deze dienst betaalt. Apparatuur en dienst staan in dat opzicht los van elkaar. Over de verschuldigdheid van de borg en de hoogte daarvan, die blijkbaar een vast bedrag betreft ongeacht de apparatuur die men ontvangt, wordt de consument in de uiting uitdrukkelijk geïnformeerd, zodat voor hem duidelijk is dat voor de dienst een maandelijks bedrag in rekening wordt gebracht en voor de apparatuur een eenmalige borg. Het gebruik van het woord ‘gratis’ in reclame voor apparatuur die men op deze wijze als klant in bruikleen ontvangt, kan niet onjuist of misleidend worden geacht. De klacht wordt op grond van het voorgaande afgewezen.

De beslissing van de voorzitter

Gelet op het bovenstaande wijst de voorzitter de klacht af.

Het bezwaar tegen de beslissing van de voorzitter

Klagers bezwaar tegen de beslissing van de voorzitter wordt als volgt samengevat.

In de bestreden reclame doet Fiber de consument een structureel aanbod, bestaande  uit de levering van een internetverbinding en een “gratis” Fritz!box modem in ruil voor de betaling van € 29,95 per maand. Daarnaast moeten eenmalig handelingskosten ad € 9,95 en een borg van € 49,95 worden betaald. In werkelijkheid betaalt de consument voor de apparatuur. Immers, de apparatuur moet door Fiber worden gefinancierd. Bovendien zal Fiber de apparatuur regelmatig moeten vervangen, omdat deze aan slijtage onderhevig is. De kosten hiervoor zijn deels inbegrepen in de totaalprijs en worden deels achteraf in rekening gebracht. Fiber levert de Fritzbox 5490 en zal die zelf moeten aanschaffen. Bol.com verkoopt deze Fritzbox voor € 243,99 en Megekko voor € 269,-. Volgens de levensduurtabel van UNETO-VNI gaat een dergelijk product twee jaar mee. Bij een afschrijving van de kosten over twee jaar, zou de prijs voor de Fritzbox € 3,96 per maand bedragen, volgens de in het bezwaar opgenomen berekening van klager. Reclame is oneerlijk en misleidend, als onderdelen van een pakket worden aangeprezen als “gratis”.

In de Leidraad oneerlijke handelspraktijken (hierna: de leidraad) staat dat het oneerlijk is om een onderdeel van een gemengde overeenkomst te omschrijven als gratis, tenzij de handelaar kan aantonen dat het gaat om:
a) een voorwaardelijk aanbod (dat wil zeggen aanbiedingen van het type 1+1 gratis) of
b) een nieuw onderdeel, dat tijdelijk als gratis wordt geduid, en de prijs hierdoor niet is verhoogd.
Fiber heeft erkend dat het modem structureel onderdeel is van het pakket, nu haar diensten anders niet kunnen worden afgenomen. Derhalve gaat geen van voornoemde uitzonderingen op, aldus klager. Het gaat in dit geval om “een voorwaardelijk aanbod” (kennelijk bedoelt klager “een onvoorwaardelijk aanbod”). Daarom is het aan Fiber, aldus klager, om aan te tonen dat:
“i. aan de consumenten duidelijk wordt gemaakt dat zij alle kosten moeten betalen;
 ii. de kwaliteit of de samenstelling van de betaalde producten niet is verminderd; en
 iii. de prijs van de betaalde producten niet is opgedreven om de kosten voor de  levering van het gratis product te dekken”. Fiber heeft niet aangetoond dat:
–  de prijs van de dienst “internet” niet is opgedreven, doordat Fiber in het pakket een “gratis” modem heeft opgenomen, noch dat
– de kwaliteit van de dienst “internet” niet is verlaagd als gevolg van het “gratis” modem. Ook de hamvraag, aldus klager, hoe deze modems worden gefinancierd, heeft Fiber niet beantwoord.

Uit de leidraad blijkt duidelijk dat (in dit geval) het gratis modem daadwerkelijk los moet staan en moet worden verstrekt in aanvulling op het (de) product(en) waarvoor moet worden betaald. Handelaren (in dit geval Fiber) moeten daarom aantonen, aldus klager, dat:
“i. het gratis product daadwerkelijk wordt verstrekt in aanvulling op het (de) doorgaans voor die prijs verkochte product(en) of dat het gratis product daadwerkelijk los staat van het (de) betaalde product(en);
ii. zij het “gratis” product alleen bij het (de) betaalde product(en) verstrekken als de  consument aan de voorwaarden van de aanbieding voldoet; en
iii. de consumenten zich bewust zijn van de afzonderlijke prijs van het (de) product(en) waarvoor ze betalen en dat die prijs hetzelfde blijft met of zonder het gratis product”.
Volgens Fiber is “de apparatuur (…) te allen tijde noodzakelijk” “om de diensten überhaupt te kunnen afnemen”. Derhalve staat het modem niet daadwerkelijk los van de rest van het abonnement. Verder biedt Fiber het “gratis” modem 365 dagen per jaar aan, zodat niet over “doorgaans” kan worden gesproken. De leidraad vermeldt verder, aldus klager: “Soms voegen handelaren echter nieuwe onderdelen aan bestaande pakketten toe zonder de totale prijs van het pakket te verhogen of de kwaliteit of de samenstelling van de inbegrepen onderdelen te verminderen.

 In die omstandigheden kunnen consumenten het aan het pakket toegevoegde onderdeel gedurende een periode na de introductie ervan als een aanvulling op een pakket beschouwen”. Dit impliceert dat consumenten het modem niet als een aanvulling beschouwen, aldus klager, omdat dit al veel langer dan de genoemde “periode” onderdeel uitgemaakt van het abonnement. Volgens klager staat hier bijna letterlijk dat men een onderdeel niet structureel als gratis mag omschrijven. Ook de Hoge Raad prikt door het gebruik van het woord “gratis” heen, aldus klager. Hij verwijst naar de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2014 betreffende een telefoonabonnement met ‘gratis’ mobiele telefoon. Klager stelt: “De Hoge Raad overwoog dat een mobiele telefoon waarde vertegenwoordigt en dat de provider de gemaakte inkoopkosten wel moet terugverdienen door de consument daarvoor te laten betalen via de maandelijkse abonnementskosten”.

Het verschil met de door de Hoge Raad beoordeelde situatie is dat het aanbod in dat geval bestond uit onder andere de verkrijging van een “gratis” telefoon in eigendom, terwijl het in het onderhavige geval gaat om de verkrijging van een “gratis” modem te leen. De overeenkomst is echter dat de aanbieder kosten moet maken om een en ander mogelijk te maken, aldus klager. Fiber stelt dat de klant geen kosten heeft aan de apparatuur, omdat de klant:
a) de betaalde borg terug krijgt; en
b) de verzendkosten vergoed krijgt.
Fiber toont hiermee niet aan dat de kwaliteit of de samenstelling van de betaalde internetdienst hierdoor niet is verminderd, aldus klager. Ook toont Fiber niet aan dat de prijs van de internetdienst niet is opgedreven, als gevolg van het gratis modem. In werkelijkheid zouden de kosten van het modem € 10,- en die van internet € 19,95 kunnen bedragen, of € 3,95 respectievelijk € 26,-. De totaalprijs is dan nog steeds € 29,95. Het modem kan alleen gratis zijn, als dit gefinancierd wordt buiten de inkomsten uit de abonnementen om. Fiber heeft geen verklaring gegeven over hoe zij het gratis modem financiert.

Verder zal Fiber van tijd tot tijd apparatuur moeten vervangen en daarvoor kosten moeten maken. Een deel hiervan wordt bij klanten in rekening gebracht en een ander deel neemt Fiber voor haar rekening. Zij berekent dit door in de pakketprijs, zoals alle bedrijven dat doen. Fiber stelt dat er geen sprake kan zijn van huur, omdat er geen duidbare tegenprestatie wordt geëist. Dit argument kan geen stand houden, omdat hiermee niet gekeken wordt naar de feitelijke situatie. Het is mogelijk om een product als “gratis” te omschrijven én om de kosten daarvan te verwerken in de totaalprijs, aldus klager. Verder stelt Fiber dat er geen sprake kan zijn van huur, omdat als de goederen niet teruggegeven worden, de waarde in rekening wordt gebracht. Hiertegen brengt klager de volgende twee argumenten in.
1. Alle apparatuur gaat na verloop van tijd defect als gevolg van slijtage. Fiber zal dan ook van tijd tot tijd apparatuur moeten vervangen en zal daarvoor kosten moeten maken. Fiber laat niet zien hoe zij die modems financiert.
2. De waarde van een apparaat is op het moment van aanschaf hoger dan op het moment dat de overeenkomst van twee jaar is afgelopen. De modems kosten bij aanschaf circa € 250,- en daarvan brengt Fiber na twee jaar kennelijk € 150,- in rekening. In de gevallen waarbij Fiber de modems verkoopt, na afloop van het contract, zit een onverklaarbaar gat van € 100,-. De borg speelt naar de mening van klager geen rol bij de klacht.

Fiber stelt dat het abonnement geen pakketonderdeel zou zijn. Blijkens de reclame krijgt   de klant die het lnternet Only abonnement afneemt recht op onder andere een modem. Hieruit blijkt afdoende dat het modem wel een onderdeel is van het pakket. Dat de apparatuur bij alle abonnementen een onderdeel is, wijst erop dat deze gefinancierd wordt uit de totaalprijs van het abonnement.

Fiber benadrukt dat het modem eigendom van Fiber blijft. Dat is bij huur ook het geval. Huur en bruikleen hebben gemeen dat de goederen eigendom blijven van de partij die deze verstrekt, en verschillen van elkaar in die zin dat een huurovereenkomst om baat is en bruikleen om niet. Bij beide overeenkomsten kan een borg in rekening worden gebracht.

 De voorzitter heeft ten onrechte overwogen dat de reclame-uiting geen aanleiding geeft om te denken dat men op een verborgen wijze de kosten van de apparatuur betaalt, namelijk op een wijze waarbij de vergoeding voor dit gebruik is verwerkt in de totaalprijs. Fiber moet de modems aanschaffen, en die aanschaf zal Fiber op de een of andere manier moeten financieren. Het meest waarschijnlijk is dat Fiber de aanschafkosten zal betalen uit de inkomsten uit de verkoop van abonnementen. Fiber levert bij alle abonnementen apparatuur. Derhalve betaalt Fiber de aanschaf/vervanging van de apparatuur, die bij de diensten worden geleverd, uit de inkomsten die Fiber uit de abonnementen haalt, aldus klager.

De voorzitter heeft ten onrechte overwogen dat Fiber (deugdelijk) gemotiveerd zou hebben dat haar klanten geen kosten betalen. Het hoofdargument dat Fiber hiervoor aandraagt, is dat in de specificatie is vermeld dat de kosten voor het modem € 0,- zijn. Daaruit volgt echter niet dat er (dus) geen verborgen kosten zijn, aldus klager.

Aanvullend wijst Fiber erop dat zij de verzendkosten vergoedt, zonder daarbij uit te leggen waaruit ze deze kosten financiert. Het antwoord laat zich volgens klager raden: uit de inkomsten van de abonnementen. Overigens doen de verzendkosten er volgens klager niet toe.

Ten onrechte heeft de voorzitter de in geval van een onvoorwaardelijk aanbod te hanteren maatstaf, zoals hierboven uiteengezet, niet toegepast. Fiber heeft niet aangetoond dat “de kwaliteit of de samenstelling van de betaalde producten niet is verminderd” en “de prijs van de betaalde producten niet is opgedreven om de kosten voor de levering van het gratis product te dekken”. Bovendien, heeft Fiber erkend dat het product niet losstaat van het abonnement. Zij heeft immers onbetwist gelaten dat ze dit aanbod al geruime tijd doet en de apparatuur noodzakelijk is voor het abonnement, aldus klager.

Ten onrechte heeft de voorzitter artikel 15 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) niet toegepast. Dit artikel brengt met zich dat Fiber de eerlijkheid van de reclame moet aantonen. Klager heeft gemotiveerd betwist dat het modem gratis is door erop te wijzen dat Fiber deze apparatuur 365 dagen per jaar als “gratis” aanbiedt. Volgens de leidraad mag een aanbieder een nieuw onderdeel alleen als gratis aanprijzen gedurende een periode na de introductie en daarvan is in dit geval geen sprake, aldus klager.

Klager wijst op een in de leidraad genoemd voorbeeld waarin staat: “Als er reclame wordt gemaakt voor een auto met leren stoelen, airconditioning en een cd-speler voor een standaardprijs van 10.000 EUR, dan vormt die combinatie van onderdelen een pakket. De consument betaalt een all-in prijs voor de auto zoals deze is geadverteerd. Indien een van de aangeprezen onderdelen zou worden verwijderd, zouden de kwaliteit en de samenstelling van de auto waarvoor de klant 10.000 EUR betaalt, zijn verminderd. Om te kunnen beweren dat de cd-speler gratis is en dat de 10 000 EUR betrekking heeft op de overige onderdelen, moet de handelaar aantonen dat a) aan de vereisten van een voorwaardelijke koopaanbieding is voldaan, of b) de cd-speler een nieuw extra onderdeel was en dat de prijs van de auto niet was gestegen (zie hieronder)”.

Dit voorbeeld gaat over koop + iets gratis, maar kan ook worden toegepast op huur + iets gratis of een dienst + iets gratis, aldus klager. De bepalingen zijn immers ook van toepassing op huur, diensten en gemengde overeenkomsten. Men kan iets gratis in eigendom geven en iets gratis te leen geven (de bruikleenovereenkomst).

Gelet op het bovenstaande verzoekt klager de Commissie om de klacht gegrond te verklaren en een aanbeveling te doen. Ook in het geval dit verzoek niet wordt gehonoreerd, verzoekt klager de Commissie de beslissing van de voorzitter te vernietigen, omdat deze niet tot het oordeel had kunnen komen dat de klacht ongegrond was. Gesteld was immers dat het modem niet gratis was en dat deze abonnementen structureel worden aangeboden.

De reactie van adverteerder op het bezwaar

Adverteerder heeft het bezwaar gemotiveerd weersproken. Op deze reactie zal, voor zover van belang, worden teruggekomen in het oordeel.

Tot slot heeft adverteerder de Commissie verzocht om artikel 28 lid 2 van het Reglement betreffende de Reclame Code Commissie en het College van Beroep (hierna: “het reglement”) toe te passen, omdat adverteerder -samengevat- het vermoeden heeft dat klager de klacht en het bezwaar heeft ingediend in de hoedanigheid van juridisch medewerker.

De repliek

In reactie op het door adverteerder ingediende verzoek om artikel 28 lid 2 van het reglement toe te passen, heeft klager onder meer meegedeeld dat adverteerder ten onrechte stelt dat klager werkzaam zou zijn als jurist en blogger. Klager heeft uit pure hobby circa 25 blogs geplaatst, zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen. Hij is werkzaam als ICTer, aldus klager.

De dupliek

Adverteerder heeft onder meer meegedeeld dat zij enkel aan de Commissie kenbaar wilde maken “dat uit een summier google-onderzoek blijkt dat klager andere bedoelingen heeft of kan hebben” en dat “dit” “ideaal ‘blog-voer’” zou kunnen zijn.

De mondelinge behandeling

De voorzitter deelt allereerst mee dat de Commissie geen aanleiding ziet om te oordelen dat klager de onderhavige klacht heeft ingediend in het belang van de uitoefening van een bedrijf of beroep, dan wel in een commercieel belang van een organisatie als bedoeld in 28 lid 2 van het reglement.

Vervolgens is het standpunt van adverteerder nader toegelicht. Op die toelichting zal,  voor zover van belang, worden teruggekomen in het oordeel.

Het oordeel van de Commissie

De Commissie stelt het volgende voorop.

De bestreden uiting heeft betrekking op de dienst “Internet only” en in deze uiting is, voor wat betreft “Gratis apparatuur”, vermeld: “Gratis apparatuur”

Alle apparatuur krijgt u bij ons gratis in gebruik. Een glasvezelmodem (indien u glasvezel kiest), gratis de beste Wifi-router (Fritz!box) en alle benodigde bekabeling”. Rechts van deze vermelding staat een “Totaal overzicht” van kosten waarin onder “Maandelijkse kosten” staat:
“Internet Only                                                   € 29,95
Maximale Internetsnelheid op jouw adres
Installatiegarantie
Gratis Wifi router”

en onder “Eénmalige kosten”:
“Handelingskosten                                      € 9,95
Aansluitkosten                                            € 0,00
Borg alle apparatuur                                   € 49,95
Bij een 1-jarig contract betaalt u € 49,95 aansluitkosten”.

Anders dan waar de inhoud van het bezwaar op lijkt te duiden, wordt in de uiting dus  niet met zoveel woorden gesproken over een “gratis modem”. Naar het oordeel van de Commissie zal de gemiddelde consument bovenstaande mededelingen over “Gratis apparatuur” als volgt opvatten. 

Voor het product Internet only dient men maandelijks € 29,95 te betalen. Daarbij krijgt men alle benodigde apparatuur “gratis in gebruik” oftewel voor dit gebruik zijn naast de maandelijkse kosten voor Internet Only van € 29,95 geen kosten verschuldigd, afgezien van de eenmalige “Borg alle apparatuur” van € 49,95.

De klacht komt er kort samengevat op neer dat adverteerder de bewuste apparatuur op de een of andere manier moet financieren, dat deze financiering waarschijnlijk mogelijk wordt gemaakt door de inkomsten uit de verkoop van abonnementen, dat de kosten van de apparatuur daarom zijn verdisconteerd in de abonnementsprijs, en de term “gratis” om die reden ontoelaatbaar is. 

De Commissie acht deze klacht niet gegrond. Het enkele feit dat adverteerder de apparatuur die zij in gebruik geeft op de een of andere wijze dient te financieren, betekent nog niet dat de term “gratis”, zoals gebruikt in de bestreden uiting, deze uiting in strijd met de Nederlandse Reclame Code doet zijn. In dit verband overweegt de Commissie dat zij geen, althans onvoldoende aanwijzingen heeft dat de kosten van de apparatuur zijn verwerkt in de maandelijks te betalen prijs van € 29,95. Verder kan van adverteerder niet worden verwacht dat zij in het kader van de onderhavige procedure inzicht geeft in de wijze van tot stand komen van deze prijs.

Klagers beroep op de zogenaamde Leidraad oneerlijke handelspraktijken en de beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2014 met “Zaaknummer 13/04341” leidt niet tot een ander oordeel, nu er in (het kader van) de bestreden uiting sprake is van “gratis” gebruik van apparatuur, en deze apparatuur niet “gratis” wordt verstrekt of in eigendom wordt overgedragen. Ook de vergelijking met de auto en de cd-speler gaat niet op, nu het abonnement waarop de reclame-uiting ziet niet zonder apparatuur kan worden geleverd. Van een prijs waarvoor het product doorgaans wordt verstrekt is dan ook geen sprake. De consument kan zich dan ook niet bewust zijn van die prijs. De situatie dat het product zonder apparatuur kan worden geleverd, doet zich niet voor.

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing van de Reclame Code Commissie

De Commissie bevestigt de beslissing van de voorzitter en wijst de klacht af.