De bestreden reclame-uitingen

Het betreft:

Uiting I.

De brief van 8 december 2016, door MKB Collectieven verzonden aan ondernemers die zich hebben aangemeld voor het “Energiecollectief C56”.

In de brief staat onder meer:

“Sinds oktober vorig jaar heeft MKB Collectieven gekozen voor een strategisch partnership met Total Gas & Power Nederland. Total Gas & Power Nederland levert duurzame energie aan huishoudens en bedrijven: opgewekt uit windkracht, waterkracht, zonnekracht of biomassa-installaties. Wij vinden Total Gas & Power een goede partij voor onze deelnemers: het is een zeer professionele, stabiele en betrouwbare organisatie. Daarnaast hebben zij een bijzonder goede klantenservice met een grote flexibiliteit.

Wat hebben wij bereikt voor u en de 2347 andere deelnemende ondernemers aan dit collectief?

Een voordeel van 19,6% op de gemiddelde stroomtarieven van Nuon/Eneco/Essent.
Een voordeel van minimaal 24,1% op de gemiddelde gastarieven van Nuon/Eneco/ Essent.
Dun besparing van 1.307 euro voor de gemiddelde deelnemer

(besparingen zijn exclusief “vaste lasten” als BTW, energiebelasting, netwerkkosten etc.).

GARANTIE OP BESPAREN!!

Total Gas & Power is zeker van hun scherpe tarieven: zij garanderen u een besparing. Mochten uw huidige tarieven lager of gelijk zijn, dan bieden zij u alsnog tien procent korting daarop! (…)

Wij hebben de overeenkomst met Total Gas & Power namens de deelnemers gesloten. U heeft tot en met 22 december om te besluiten hier alsnog vanaf te zien. (…) Op dit nummer kunt u ook terecht voor al uw vragen over de collectieve deal. U kunt vragen eventueel ook stellen via energiecollectief@mkbcillectieven.nl.

U kunt heel eenvoudig uitrekenen wat deze deal voor u betekent op www.mkbcollectieven.nl/login.

(…)”

Uiting II.

De als bijlage bij de brief van 8 december 2016 gevoegde “Prijsvergelijking” door MKB Collectieven. Boven een tabel met tarieven van Total, Eneco, Nuon en Essent staat:

“Wij hebben de vaste tarieven van Total Gas & Power voor u vergeleken met de variabele contracten van de 3 grootste maatschappijen. Deze vergelijking is gebaseerd op de tarieven die op de peildatum 6 december 2016 op de website van deze maatschappijen te vinden waren, en gebaseerd op de kale leveringstarieven (inclusief vastrecht, exclusief BTW, regiotoeslag, netbeheer en energiebelasting).

Let op: variabele tarieven stijgen en dalen met de markt, de vaste tarieven van Total Gas & Power blijven uw gehele contractduur staan. Bereken uw voordeel door (…)”

In de prijsvergelijking komt het tarief voor stroom bij Eneco 25% hoger uit dan het stroomtarief bij Total, en het tarief voor gas is bij Eneco 34% hoger dan bij Total. In totaal is Eneco “28% duurder” dan Total.

Bij het voor Total vermelde tarief voor “gas per m3” is in een voetnoot het volgende vermeld: “Iedere maatschappij berekent een regiotoeslag voor het transport van gas naar uw adres. Hiervoor geldt: hoe verder van Groningen verwijderd, hoe hoger deze toeslag is. Wij vergelijken in dit blad alleen tarieven exclusief regiotoeslag. Op de website van uw huidige maatschappij kunt u vinden wat u aan regiotoeslag betaalt. De regiotoeslagen van Total Gas & Power vindt u op het aparte Tarievenblad dat is bijgevoegd.”

Uiting III.

Eenzelfde prijsvergelijking als hiervoor onder II beschreven, met peildatum 11 oktober 2016.

De tarieven van Total zijn iets hoger dan in de prijsvergelijking met peildatum 6 december 2016. In de vergelijking van 11 oktober 2016 zijn de verschillen van Eneco ten opzichte van Total: stroom 20% duurder, gas 36% duurder, in totaal 25% duurder dan Total.

De klacht

De klacht van Eneco wordt als volgt samengevat.

De uitingen kwalificeren als systematische directe aanprijzingen van goederen en/of diensten door MKB Collectieven ten behoeve van Total en daardoor als reclame in de zin van artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De reclame-uitingen bevatten onjuiste informatie en behelzen een verkeerde, incomplete en suggestieve vergelijking. Eneco licht dit als volgt toe. De klacht is zowel tegen MKB Collectieven als Total gericht.

Onjuiste informatie

In de prijsvergelijkingen is onjuiste informatie ten aanzien van de variabele tarieven van Eneco opgenomen. MKB Collectieven stelt dat zij haar prijsvergelijkingen heeft gebaseerd op de (als bijlage 3 bij de klacht gevoegde) documenten ‘Leveringstarieven Eneco Aardgas MKB Modelcontract voor zakelijke klanten, per 1 juli 2015’ en ‘Leveringstarieven Eneco EcoStroom® MKB Modelcontract voor zakelijke klanten, per 1 juli 2015’ (hierna ook: modelcontract). In deze documenten is duidelijk vermeld dat het variabele tarieven betreft met peildatum 1 juli 2015, die ieder half jaar – in januari en juli – worden gewijzigd. Deze tarieven konden dus niet actueel zijn op de peildata van de prijsvergelijkingen (11 oktober en 6 december 2016) en hadden door MKB Collectieven niet als de op de peildata geldende tarieven gepresenteerd mogen worden.

Daar komt bij dat de variabele tarieven die bij het – zelden afgesloten – modelcontract horen niet dezelfde variabele tarieven zijn die Eneco hanteert ten aanzien van klanten met andere typen contracten met een variabel tarief. Eneco legt ter onderbouwing het tarievenblad met variabele tarieven voor MKB-klanten van december 2016 over, welke tarieven lager zijn dan de in de prijsvergelijkingen weergegeven variabele tarieven. Nu MKB Collectieven wist dat de door haar aangehaalde variabele tarieven van Eneco specifiek behoren bij een bepaald type contract (modelcontract), had zij niet zonder nader onderzoek naar de juistheid van haar stelling in algemene zin kunnen of mogen suggereren dat de door haar vermelde tarieven van Eneco zagen op alle typen “variabele contracten”.

Verder is de opmerking van MKB Collectieven in de voetnoot bij de prijsvergelijkingen dat zij “alleen tarieven exclusief regiotoeslag” vergelijkt, niet juist. Uit het Eneco Aardgas MKB Modelcontract, waarop MKB Collectieven zich baseert, blijkt dat de daarin weergegeven en door MKB Collectieven in de prijsvergelijking overgenomen tarieven inclusief regiotoeslag zijn.

Doordat in de prijsvergelijkingen onjuiste tarieven van Eneco zijn opgenomen, zijn ook de in de brief weergegeven voordeelpercentages van 19,6% op de gemiddelde stroomtarieven en minimaal 24,1% op de gemiddelde gastarieven van Nuon/Eneco/Essent onjuist. Hetzelfde geldt voor de vergelijkingspercentages die in de tabel in de prijsvergelijkingen zijn opgenomen.

Onjuiste, onvolledige en suggestieve vergelijking

Eneco meent dat MKB Collectieven niet een vergelijking had kunnen en mogen maken tussen de vaste tarieven van Total voor 3-jarige contracten en de (onjuiste, achterhaalde) variabele tarieven van Eneco. Eneco verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van Beroep van 9 juli 2009 in dossier 2009/00266, waarin is bevestigd dat bij een enkele vergelijking tussen een vast en een variabel tarief “niet kan worden geoordeeld dat de prijs op objectieve wijze wordt vergeleken als bedoeld in artikel 13 onder c NRC”. MKB Collectieven blijkt zowel deelnemers te werven die een contract hebben met een variabel tarief als deelnemers met een (af)lopend vast contract tegen een vast tarief. Daarom is geen enkele prijsvergelijking met de vaste tarieven van Total als uitgangspunt compleet zonder het vermelden van de relevante vaste tarieven voor vergelijkbare producten van de energieleveranciers waarmee wordt vergeleken, aldus Eneco. Indien een vergelijking was gemaakt met de actuele vaste tarieven (voor 3-jarige contracten) op de peildata van de prijsvergelijkingen, zouden de deelnemers voor wat betreft de elektriciteitstarieven juist bij Eneco goedkoper uit zijn geweest.

Verder wordt in de uitingen meegedeeld dat Total groene energie levert, maar wordt niet vermeld of de tarieven van de andere energieleveranciers eveneens groene energie betreffen. De soort energie die wordt geleverd is essentiële informatie. Het ontbreken van deze informatie is misleidend in de zin van artikel 8.3 onder c NRC.

Misleidende vergelijkende reclame

Dat de uitingen misleidend zijn heeft tot gevolg dat de uitingen, die beschouwd moeten worden als vergelijkende reclame in de zin van artikel 13 NRC, in strijd zijn met artikel 13 onder a NRC. Omdat ook geen sprake is van een objectieve vergelijking (van de prijs), zijn de uitingen ook in strijd met artikel 13 onder c NRC.

Het verweer van MKB Collectieven

MKB Collectieven stelt voorop dat zij – uit bereidwilligheid om tot een gezamenlijke oplossing te komen – met ingang van januari 2017 geen prijsvergelijkingen meer heeft toegevoegd aan de communicatie naar haar deelnemers, en dat zij heeft bevestigd Eneco pas weer in een vergelijkingsstaatje te zullen opnemen op het moment dat Eneco zelf (weer) tarieven communiceert.

Inhoudelijk voert MKB Collectieven het volgende aan, verkort en zakelijk weergegeven.

In de uitingen maakt MKB Collectieven geen reclame en probeert zij niet om de deelnemers over de streep te trekken om naar Total over te stappen, zoals Eneco stelt. MKB Collectieven wijst de deelnemers voldoende en effectief op hun eigen belang en verantwoordelijkheid om het aanbod te bestuderen en te vergelijken, en stelt daarbij verschillende hulpmiddelen ter beschikking. Zo kan de deelnemer onder andere in een persoonlijke inlogomgeving door het invullen van zijn verbruiksgegevens het maandelijkse termijnbedrag bij Total berekenen, welk bedrag kan worden vergeleken met het bedrag dat de deelnemer in de bestaande situatie moet betalen. De deelnemer zal bij zijn besluit niet alleen afgaan op de prijsvergelijking.

Geen onjuiste informatie

MKB Collectieven heeft in de uitingen geen onjuiste informatie verstrekt.

De in de prijsvergelijkingen gebruikte tarieven van Eneco waren de enige tarieven die op de website van Eneco konden worden gevonden, op de plaats die Eneco in de contractvoorwaarden van het modelcontract heeft aangewezen als plek waar nieuwe leveringstarieven kenbaar worden gemaakt. De in de naam van het modelcontract opgenomen datum, 1 juli 2015, slaat duidelijk terug op het contract en niet op de daarin vermelde tarieven, aldus MKB Collectieven. Ter onderbouwing van deze stelling legt MKB Collectieven (als ‘bijlage A’) het document “Leveringstarieven Eneco AardGas MKB voor zakelijke klanten, per 1 juli 2015” over, waarin als leveringstarief voor regio 4 per die datum wordt vermeld: € 0,28589. Dit bedrag wijkt af van het in het modelcontract per 1 juli 2015 genoemde, en door MKB Collectieven in de prijsvergelijkingen van oktober en december 2016 gebruikte, tarief voor regio 4 van € 0,28331, dat dus kennelijk een gewijzigd tarief betreft. MKB Collectieven had daarom niet behoren te vermoeden dat de door haar in de uitingen gebruikte tarieven niet meer actueel en dus onjuist waren, zoals Eneco stelt. De mededeling in de uitingen dat de prijsvergelijkingen zijn gebaseerd op de tarieven die op de peildatum op de website van Eneco te vinden waren, is juist.

Ook de informatie in de voetnoot bij de prijsvergelijkingen dat “alleen tarieven exclusief regiotoeslag” worden vergeleken, is niet onjuist. MKB Collectieven gebruikt in haar vergelijkingen namelijk het “kale tarief” (laagste tarief) van regio 4, dat betrekking heeft op Groningen, de plaats waar in Nederland gas gewonnen wordt. Vanaf regio 4 wordt een toeslag voor het vervoer van het gas berekend die hoger wordt naarmate het aansluitadres verder van Groningen verwijderd is. De vergelijking van de gastarieven van Eneco en Total op basis van regio 4 is de meest eerlijke – en standaard in de energiemarkt gebruikte – vergelijking.

Geen onjuiste, onvolledige en suggestieve vergelijking

MKB Collectieven heeft in de prijsvergelijkingen juist de variabele tarieven van Eneco tot uitgangspunt genomen om deelnemers in staat te stellen te beoordelen of het geselecteerde aanbod van Total een vooruitgang is ten opzichte van hun huidige situatie. Deelnemers die momenteel in een vast contract (met vaste tarieven) zitten, zijn niet ‘vrij’ om – zonder forse boete – over te stappen, zodat de deelnemers voor wie het aanbod van Total geldt de klanten met variabele tarieven zijn. Dat de variabele tarieven van Eneco in de prijsvergelijkingen zijn gebruikt, is dus niet misleidend. Daarbij is van belang dat MKB Collectieven, anders dan in de door Eneco aangehaalde zaak 2009/00266, expliciet aangeeft welke tarieven met elkaar worden vergeleken. Het is bovendien niet aan MKB Collectieven om een deelnemer te wijzen op andere, concurrerende 3-jaar vaste aanbiedingen en tarieven in de markt.

Alleen in uiting I (brief) wordt de duurzaamheid van Total aangehaald, in de prijsvergelijkingen wordt niet verwezen naar grijze of groene stroom. In de vergelijkingen zijn de groene tarieven van Eneco opgenomen en wordt dus groen met groen vergeleken. De uitingen zijn op dit punt niet misleidend en er ontbreekt geen essentiële informatie, aldus MKB Collectieven.

Geen misleidende vergelijkende reclame

Van misleiding is geen sprake. In de uitingen zijn de prijs en het prijsvoordeel juist en volledig weergegeven. De prijs is afkomstig van de eigen website van Eneco, en in de uitingen wordt benadrukt dat de deelnemer zijn eigen prijsvoordeel moet berekenen, bijvoorbeeld via de website van MKB Collectieven. Zij heeft de deelnemers essentiële informatie verstrekt en mogelijkheden geboden om volledig geïnformeerd een transactie aan te gaan.

Verder is de vergelijking die is gemaakt de meest objectieve, zodat geen sprake is van strijd met artikel 13 onder b (kennelijk is bedoeld: onder c) NRC.

MKB Collectieven concludeert dat geen sprake is van reclame in de zin van de NRC en dat de uitingen geen onjuiste informatie bevatten, niet suggestief zijn of een misleidend beeld geven aan het gemiddeld lid van de zakelijke groep consumenten op wie de uitingen zijn gericht. Dat met variabele tarieven vergeleken wordt is juist en gebruikelijk, en in de uitingen wordt uitdrukkelijk vermeld welke vergelijking wordt gemaakt.

De repliek van Eneco

Eneco handhaaft gemotiveerd haar standpunt dat de bestreden uitingen kwalificeren als reclame, en dat de uitingen door de daarin verstrekte onjuiste informatie en het ontbreken van essentiële informatie misleidend zijn en daardoor tevens misleidende vergelijkende reclame betreffen.

Voor zover nodig voor de beslissing wordt in het oordeel van de Commissie nader ingegaan op hetgeen bij repliek is aangevoerd.

De dupliek van MKB Collectieven

MKB Collectieven voert – kort samengevat – aan dat het enkele feit dat de vaste tarieven van Total zijn vergeleken met de variabele tarieven van Eneco niet leidt tot strijd met de NRC, omdat geen sprake is van misleiding. MKB Collectieven heeft in de uitingen geen onjuiste informatie verstrekt, nu zij de uitingen heeft gebaseerd op de (enige) tarieven die in de tweede helft van 2016 op de website van Eneco te vinden waren en waarvan MKB Collectieven niet behoefde te weten dat deze tarieven achterhaald waren, en nu het gebruik is in ‘energieland’ om de gastarieven van regio 4 van verschillende leveranciers met elkaar te vergelijken. Ook is geen sprake van ontbrekende of suggestieve informatie, nu de uitingen alle relevante informatie bevatten, inclusief de waarschuwing dat vast met variabel wordt vergeleken en inclusief de informatie die via een inlogpagina uitgerekend kan worden om te bepalen wat het aanbod voor de deelnemer betekent.

Voor zover nodig voor de beslissing wordt in het oordeel van de Commissie nader ingegaan op hetgeen bij dupliek is aangevoerd.

Het verweer van Total

Het verweer wordt als volgt samengevat.

Er bestaat geen grond voor het betrekken van Total in de onderhavige procedure. Tussen Total en MKB Collectieven bestaat een opdrachtovereenkomst, uit hoofde waarvan MKB Collectieven klanten mag werven voor Total. MKB Collectieven is – binnen de grenzen van wet- en regelgeving – vrij in de wijze waarop zij haar wervingsactiviteiten uitvoert, Total heeft geen inhoudelijke instructiebevoegdheid. Evenmin bestaat er een organisatorisch verband tussen Total en MKB Collectieven. Alleen al op grond van het voorgaande zou de Commissie de jegens Total ingediende klacht moeten afwijzen.

Op basis van de door Eneco en MKB Collectieven verstrekte stukken concludeert Total dat de handelwijze van MKB Collectieven niet strijdig is (geweest) met de NRC. De door MKB Collectieven in de uitingen vermelde Eneco-tarieven zijn afkomstig van de website van Eneco en MKB Collectieven mocht erop vertrouwen dat deze juist en actueel waren. Eneco had (tot medio januari 2017) variabele energieleveringstarieven staan op haar website onder de aanduiding ‘Modelcontract’. Volgens de voorwaarden van dit modelcontract worden bij tariefwijzigingen per 1 januari en 1 juli de nieuwe leveringstarieven kenbaar gemaakt op de website onder het kopje Modelcontract. De door MKB Collectieven in de prijsvergelijkingen vermelde tarieven komen overeen met de tarieven zoals vermeld in het modelcontract, dat op de website van Eneco te vinden was en waarin periodiek tariefwijzigingen werden aangebracht. Ook de aardgasleveringstarieven zijn door MKB Collectieven juist overgenomen uit het modelcontract. De wijze waarop Eneco de aardgastarieven hierin heeft weergegeven, suggereert dat de regiotoeslag niet in de tarieven is begrepen. Is de toeslag wel inbegrepen, dan geeft Eneco zelf hierover onduidelijke informatie.

Voor wat betreft de klacht van Eneco dat MKB Collectieven de deelnemers op suggestieve wijze en onvolledig informeert door de vaste tarieven van Total te vergelijken met de variabele tarieven van Eneco en de deelnemers niet te voorzien van alle relevante informatie die nodig is voor het maken van een weloverwogen keuze, sluit Total zich aan bij het verweer van MKB Collectieven. In aanvulling daarop merkt Total op dat een vergelijking tussen vaste en variabele tarieven in beginsel geoorloofd is, mits dit niet misleidend is in de zin van de NRC. Dit betekent dat de verstrekte informatie niet onjuist, onvolledig of suggestief mag zijn en bovendien controleerbaar moet zijn. Hiervoor is uiteengezet dat geen sprake is van onjuiste informatie. De informatie is evenmin onvolledig of suggestief. In de uitingen wordt – anders dan in de door Eneco genoemde zaak 2009/00266 – duidelijk vermeld en toegelicht dat het gaat om een vergelijking tussen vaste en variabele tarieven. Ook worden de deelnemers in de gelegenheid gesteld via een persoonlijke inlogomgeving dan wel via de klantenservice van MKB Collectieven na te gaan welke gevolgen een overstap naar Total heeft. De informatie is dus ook controleerbaar. Bovendien bevestigt de gegarandeerde besparing in de brief van MKB Collectieven (korting van 10%) de suggestie dat Total de goedkoopste tarieven aanbiedt.

In het algemeen is van belang, aldus Total, dat de uitingen een aanbod bevatten aan een afgebakende groep MKB-deelnemers die, gelet op hun vrijwillige deelname aan het energiecollectief, reeds in een eerder stadium kenbaar hebben gemaakt op deze wijze door MKB Collectieven benaderd te willen worden.

De mondelinge behandeling

Partijen hebben hun standpunten, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities, nader toegelicht. Voor zover van belang voor de beslissing wordt op hetgeen ter zitting is aangevoerd ingegaan in het hiernavolgende oordeel.

Het oordeel van de Commissie

1. Vooropgesteld wordt dat de Commissie de brief van 8 december 2016 en de prijsvergelijkingen met peildatum 11 oktober 2016 en 6 december 2016 aanmerkt als reclame-uitingen in de zin van artikel 1 NRC. In deze uitingen wordt op systematische wijze zowel (de dienstverlening van) MKB Collectieven als (het aanbod van) energieleverancier Total aangeprezen bij de MKB ondernemers die zich geïnteresseerd hebben getoond in een energiecollectief van MKB Collectieven.

2. Eneco maakt in de eerste plaats bezwaar tegen de uitingen omdat in de prijsvergelijkingen  naar haar mening onjuiste tarieven worden vermeld. Niet is in geschil dat MKB Collectieven de in de prijsvergelijkingen per peildatum 11 oktober en 6 december 2016 weergegeven tarieven van Eneco heeft gebaseerd op de ‘Leveringstarieven Eneco Aardgas MKB Modelcontract voor zakelijke klanten, per 1 juli 2015’ en de ‘Leveringstarieven Eneco EcoStroom® MKB Modelcontract voor zakelijke klanten, per 1 juli 2015’ (het modelcontract). Eneco stelt zich op het standpunt dat de in deze documenten weergegeven tarieven niet de door haar op de peildata gehanteerde variabele MKB-tarieven waren en dat MKB Collectieven dit had kunnen weten. MKB Collectieven stelt daartegenover dat de door haar in de prijsvergelijkingen gebruikte tarieven van Eneco de enige variabele tarieven waren die ten tijde van de peildata op de website van Eneco te vinden waren en dat zij erop mocht vertrouwen dat deze tarieven juist en actueel waren.

3. Naar het oordeel van de Commissie ligt het op de weg van een adverteerder die in zijn reclame-uiting een (prijs)vergelijking maakt om zich ervan te verzekeren dat de gegevens die worden vergeleken juist zijn. MKB Collectieven heeft ter zitting bevestigd dat zij in haar prijsvergelijkingen de variabele tarieven van Eneco heeft gebruikt die afkomstig zijn uit het MKB modelcontract “per 1 juli 2015”, zoals MKB Collectieven dit in augustus 2016 op de website van Eneco heeft aangetroffen. MKB Collectieven heeft verder verklaard te hebben geconstateerd dat, hoewel in het algemeen de tarieven van medio 2015 tot in de zomer van 2016 zijn gedaald, de tarieven uit dit MKB modelcontract hoger zijn dan de door haar op de website van Eneco aangetroffen tarievenbladen met de leveringstarieven MKB “per 1 januari 2016” (overgelegd als ‘bijlage B’) en “per 1 april 2016” (‘bijlage C’). Het gegeven dat de tarieven van Eneco voor hetzelfde product, tegen de algemene trend in, leken te zijn gestegen, naast het gegeven dat de als bijlagen A, B en C aangeduide tarievenbladen telkens een actuele datum vermelden terwijl het modelcontract als datum 1 juli 2015 noemt, had naar het oordeel van de Commissie voor MKB Collectieven aanleiding moeten zijn om te onderzoeken of de tarieven uit het modelcontract daadwerkelijk de op het moment van de peildata door Eneco gehanteerde leveringstarieven waren. MKB Collectieven heeft erkend dat zij dit onderzoek niet heeft ingesteld. Eneco heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de in de prijsvergelijkingen genoemde tarieven niet de variabele tarieven zijn die Eneco op de peildata 11 oktober en 6 december 2016 voor MKB-klanten hanteerde.

4. Het gebruik van onjuiste tarieven in de als bijlage bij de brief van 8 december 2016 gevoegde prijsvergelijking van 6 december 2016 heeft tot gevolg dat ook de in de brief genoemde voordeelpercentages van Total ten opzichte van onder meer Eneco niet juist zijn.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat zowel de brief als de twee prijsvergelijkingen gepaard gaan met onjuiste informatie over de prijs en het prijsvoordeel als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder d NRC. Omdat de gemiddelde consument tot wie de uitingen zijn gericht hierdoor ertoe kan worden gebracht een besluit over een transactie – de overstap naar Total – te nemen dat hij anders niet had genomen, zijn de uitingen op dit punt misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

5. Eneco betwist verder de juistheid van de mededeling van MKB Collectieven in de voetnoot bij de prijsvergelijkingen: “Wij vergelijken in dit blad alleen tarieven exclusief regiotoeslag”. Eneco voert aan dat de aardgastarieven die in haar modelcontract zijn vermeld – en dus in de prijsvergelijkingen zijn gebruikt – inclusief regiotoeslag zijn. Naar het oordeel van de Commissie heeft MKB Collectieven niet aannemelijk gemaakt dat in de aardgastarieven van Eneco, waarmee de leveringstarieven van Total exclusief regiotoeslag worden vergeleken, daadwerkelijk geen regiotoeslag is verwerkt. Het had wel op de weg van MKB Collectieven had gelegen om de juistheid van haar claim dat zij alleen “exclusief regiotoeslag” vergelijkt aannemelijk te maken. Nu zij hierin niet is geslaagd, gaan de prijsvergelijkingen op dit punt gepaard met onjuiste informatie als bedoeld in de aanhef van artikel 8.2 NRC. Omdat de gemiddelde consument tot wie de uitingen zijn gericht hierdoor ertoe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, zijn de uitingen op dit punt misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

6. Verder dient beoordeeld te worden of de vergelijking tussen de vaste tarieven behorend bij het driejarige contract van Total en de variabele tarieven van Eneco een toelaatbare vergelijking is.

7. Bij de beoordeling van dit onderdeel van de klacht stelt de Commissie voorop dat prijsvergelijking van een product/dienst van een adverteerder met die van een concurrent is toegestaan onder de voorwaarde dat deze niet misleidend is en de vergelijking op een objectieve wijze plaatsvindt en een wezenlijk, relevant, controleerbaar en representatief kenmerk van de vergeleken goederen betreft. Bij de beoordeling of aan deze voorwaarde is voldaan dient de Commissie alle relevante feiten en omstandigheden van de vergeleken producten/ diensten in acht te nemen, waaronder de in de betwiste uiting opgenomen informatie en alle afzonderlijke bestanddelen daarvan. Producten/diensten die van elkaar verschillen mogen – met inachtneming van het hiervoor omschreven kader – ook worden vergeleken. Wel is dan vereist dat de vergeleken producten/diensten in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd, met andere woorden in voldoende mate onderling verwisselbaar zijn. Mochten de verschillen in de vergeleken – uitwisselbare – producten/diensten de aankoopbeslissing van de gemiddelde consument kunnen beïnvloeden, dan dient de adverteerder die verschillen op een duidelijke en begrijpelijke wijze in de reclame-uiting te vermelden.

8. Uit dit toetsingskader volgt dat de algemene stelling van Eneco dat vaste en variabele tarieven van stroom en gas niet met elkaar vergeleken mogen worden, niet juist is. Dit is alleen anders als de vergeleken producten, te weten levering van stroom en gas op basis van een variabel tarief en de levering met een vast tarief, niet uitwisselbaar zijn. Van deze uitzondering is geen sprake, omdat beide contractsvormen in dezelfde behoefte voorzien en voor hetzelfde doel zijn bestemd. Alleen de prijs(structuur) is anders. Wel is het zo dat de prijsstructuur en de verschillen daartussen voor de gemiddelde consument van belang zijn bij zijn keuze voor een contract met variabele of vaste tarieven. Dit betekent dat MKB Collectieven in de hiervoor besproken reclame-uitingen deze verschillen expliciet dient te vermelden. Naar het oordeel van de Commissie heeft MKB Collectieven dat in voldoende mate gedaan, nu bij de prijsvergelijking wordt vermeld: “Wij hebben de vaste tarieven van Total Gas & Power voor u vergeleken met de variabele contracten van de 3 grootste maatschappijen” en “Let op: variabele tarieven stijgen en dalen met de markt, de vaste tarieven van Total Gas & Power blijven uw gehele contractduur staan.” De Commissie is daarom van oordeel dat de prijsvergelijkingen niet door de vergelijking van de vaste tarieven behorend bij het driejarig contract van Total met de variabele tarieven van Eneco misleidend zijn. Daaraan doet niet af dat Eneco ook een driejarig contract met vast tarief aanbiedt.

9. Eneco voert ten slotte aan dat sprake is van het ontbreken van essentiële informatie nu niet is vermeld of de door Eneco geleverde energie groene energie betreft, terwijl dat van de door Total geleverde energie wel wordt gesuggereerd.

Deze klacht kan niet slagen. Vast is komen te staan dat het aanbod van Total wordt vergeleken met groene energie van de genoemde concurrenten. Naar het oordeel van de Commissie zal de gemiddelde consument uit het niet vermelden van de soort energie – groen of grijs – die wordt vergeleken afleiden dat de vergelijking betrekking heeft op dezelfde soort, wat in werkelijkheid ook het geval is: groen wordt vergeleken met groen.

10. Niet is in geschil dat de uitingen van MKB Collectieven afkomstig zijn en de hiervoor geconstateerde strijd van de uitingen met de NRC dus aan haar toegerekend kan worden.

Naar het oordeel van de Commissie moet echter Total mede verantwoordelijk worden gehouden voor de uitingen. Uit de brief blijkt sprake te zijn van een “strategisch partnership” van MKB Collectieven met Total, in het kader waarvan MKB Collectieven namens de deelnemers een overeenkomst met Total heeft gesloten, welke deal alleen niet doorgaat indien een deelnemer deze uitdrukkelijk afwijst. Ter illustratie van het voordeel dat de deelnemer kan behalen door over te stappen naar Total wordt in de bij de brief behorende prijsvergelijking(en) het aanbod van Total afgezet tegen de tarieven onder andere Eneco. De uitingen van MKB Collectieven hebben aldus onmiskenbaar tot doel (het aanbod van) Total aan te prijzen. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Total mede verantwoordelijk moet worden geacht voor de bestreden uitingen. Daaraan doet niet af dat Total stelt dat zij zich feitelijk niet met de inhoud van de uitingen heeft bemoeid. Blijkens de Toelichting bij artikel 1 NRC is bij de vraag of een uiting aan een adverteerder kan worden toegerekend onder meer van belang of de adverteerder feitelijk invloed kan uitoefenen op de mededeling(en) dan wel zich voldoende inspant om ervoor te zorgen dat de mededeling aan de NRC voldoet. De Commissie acht niet aannemelijk gemaakt dat Total geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen dan wel zich voldoende heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat de uitingen van MKB Collectieven, die mede strekken tot aanprijzing van Total, voldoen aan de NRC.

11. Gelet op hetgeen is overwogen onder punt 3 t/m 5 acht de Commissie de uitingen misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Dit houdt in dat de uitingen, waarin het aanbod van Total wordt vergeleken met het aanbod van concurrenten van Total, tevens in strijd zijn met artikel 13 aanhef en onder a NRC.

De beslissing

De Commissie acht de reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in de artikelen 7 en 13 aanhef en onder a NRC. Zij beveelt beide verweerders aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.