De bestreden reclame-uiting

Het betreft een televisiecommercial waarin een middelbare scholier CBD Clear Mind aanprijst. Hij zegt dat hij vlak voor zijn eindexamen zit en dat hij dit een spannende tijd vindt. Vervolgens zegt hij: “Gelukkig heb ik Clear Mind. Het ondersteunt mijn concentratievermogen en verbetert aanzienlijk mijn leerprestaties. De beste prestaties beginnen met een heldere geest en daarom Clear Mind.” Vervolgens komt een deel van de verpakking in beeld waaruit blijkt dat het om “Original CBD” gaat waarbij achtereenvolgens wordt verwezen naar:

“Bacopa monnieri: verbetert de concentratie – verbetert het geheugen – voor betere leerprestatie”,
“Melissa officinalis: helpt bij geestelijke druk en inspanning – bij innerlijke onrust”,
“Centella asiatica: ondersteunt de bloedcirculatie”.

 

De klacht

In de uiting wordt beweerd dat CBD olie van adverteerder de leerprestaties verbetert. Dit is absoluut niet wetenschappelijke aangetoond en mag in reclame niet worden beweerd.

 

De informatie van de Keuringsraad KOAG/KAG

De uiting valt onder de competentie van de Keuringsraad Openlijke Aanprijzing Geneesmiddelen. De Keuringsraad zou de televisiecommercial, indien deze zou zijn voorgelegd, van een toelating hebben voorzien indien de claim duidelijk wordt gekoppeld aan Bacopa Monnieri. Bacopa Monnieri staat ‘on hold’ voor geheugen en concentratie. Er zijn hiervoor diverse aanvragen gedaan die zijn verzameld onder ID nummer 3986. Aannemelijk is dat de dagdosering voldoet aan de ‘conditions of use’ van de ‘on hold’ claims. De claim ‘verbetert het geheugen en concentratie’ staat in de Indicatieve lijst gezondheidsaanprijzingen (KAG-lijst). Op grond van het voorgaande acht de Keuringsraad de claim aannemelijk en toegestaan.

 

Het verweer

Adverteerder verwijst naar de informatie van de Keuringsraad KOAG/KAG met betrekking tot de aanvraag voor de gezondheidsclaims zoals ingediend bij de EFSA onder nummer 3986. Adverteerder legt verder een document van de producent over en stelt dat daaruit blijkt dat de dagelijkse dosering van Bacopa Monnieri in het product voldoet aan de ingediende gezondheidsclaims. Adverteerder zal toekomstige televisiecommercials ter goedkeuring aan de Keuringsraad KOAG/KAG voorleggen opdat deze voldoen aan de eisen van deze instantie.

 

Het oordeel van de voorzitter d.d. 4 juni 2018

1. Niet is in geschil dat de bestreden claims voor het aangeprezen product (een kruidenpreparaat in de vorm van een voedingssupplement), gezondheidsclaims betreffen in de zin van Verordening (EG) 1924/2006 (de Claimsverordening). Dergelijke claims mogen ingevolge de Claimsverordening uitsluitend worden gebruikt indien deze door de Europese Commissie zijn goedgekeurd en zijn geplaatst op de communautaire lijst van toegestane claims als bedoeld in artikel 13 lid 3 Claimsverordening. De Claimsverordening kent echter naast de lijst met toegestane claims ook een categorie producten waarvoor onder bepaalde voorwaarden het gebruik van gezondheidsclaims voorlopig is toegelaten. Dit betreft vooral claims die aan bepaalde botanische stoffen zijn gekoppeld en waarvoor tijdig een aanvraag voor het gebruik van een gezondheidsclaim is ingediend. Deze claims vallen onder de overgangsregeling (staan “on hold”) als bedoeld in artikel 28 lid 5 Claimsverordening. Indien een gezondheidsclaim onder deze overgangsregeling valt, dient de claim gedurende de periode dat deze ‘on hold’ staat aan bepaalde in de Claimsverordening genoemde eisen te voldoen. Dit betreft onder meer de eis dat gezondheidsclaims niet misleidend zijn (artikel 3 sub a) en gebaseerd zijn op algemeen geaccepteerd wetenschappelijk bewijs waarbij de adverteerder het gebruik van de claim moet rechtvaardigen (artikel 6), terwijl de claims gedurende de overgangstermijn in overeenstemming moeten zijn met nationale regelgeving (artikel 28 lid 5).

2. Zoals overwogen door het College van Beroep in zijn beslissing van 2 februari 2016 (dossier 2015/00916), mag een adverteerder, zolang de Europese Commissie ten aanzien van bepaalde (bestanddelen van) levensmiddelen of voedingssupplementen niet heeft beslist of een hiervoor ingediende gezondheidsclaim op de communautaire lijst van toegestane claims wordt geplaatst en deze claim “on hold” staat, gedurende deze toelatingsprocedure in reclame melding maken van die claim. Als de adverteerder echter in reclame in feite vooruitloopt op de uitkomst van de toelatingsprocedure door al tijdens de ‘on hold’ status zonder voorbehoud in reclame een concreet en daadwerkelijk effect te claimen, dient de adverteerder deze werking bij een gemotiveerde betwisting, vooruitlopend op de beslissing over het plaatsen van de claim op de communautaire lijst van toegestane claims, aannemelijk te maken. Indien in een uiting voor een levensmiddel of voedingssupplement op deze wijze een effect op de gezondheid wordt geclaimd dat niet aannemelijk wordt gemaakt, moet de uiting om die reden misleidend worden geacht. De gemiddelde consument zal immers verwachten dat een product waarvan stellig en zonder voorbehoud een bepaalde werking op de gezondheid wordt geclaimd, die werking ook daadwerkelijk heeft.

3. Uitgaande van het hiervoor geschetste toetsingskader overweegt de voorzitter als volgt. De voorzitter begrijpt dat de claims waartegen de klacht in het bijzonder is gericht (ondersteunt het concentratievermogen, verbetert leerprestaties aanzienlijk, verbetert de concentratie, verbetert het geheugen en voor betere leerprestatie) zijn gebaseerd op de in het product aanwezige Bacopa monnieri, een botanische stof. Voor Bacopa monnieri zijn geen goedgekeurde claims op de lijst met toegestane gezondheidsclaims geplaatst. Wel staan voor Bacopa monnieri claims op de ‘on hold’ lijst. Blijkens het door de Keuringsraad KOAG/KAG genoemde ID-nummer 3986 van de European Food Safety Authority (EFSA), betreft het gezondheidsclaims die zijn ingediend voor “Memory enhancer” met de volgende omschrijving: “May help to improve concentration and memory. Helps the maintenace of good cognitive function/helps to maintain memory with age decline and to preserve cognitive function/helps the peripherical blood micro circulation/contributes to normal blood circulation, which is associated with brain performance.”

4. Klaagster heeft uitdrukkelijk betwist dat (de Bacopa monnieri in) het product Clear Mind leerprestaties verbetert. Zoals hiervoor is uiteengezet, dient adverteerder, nu sprake is van gezondheidsclaims met een on hold status, tegenover deze betwisting door klaagster de geclaimde werking aannemelijk te maken. Daarin is adverteerder niet geslaagd. Zij heeft slechts volstaan met een verwijzing naar de on hold status en een volgens haar juiste dagdosering. Dit is onvoldoende om te kunnen aannemen dat, zoals in de televisiecommercial stellig wordt beweerd, Clear Mind dankzij Bacopa monnieri leerprestaties (aanzienlijk) verbetert, alsmede, daarmee samenhangend, het geheugen en de concentratie verbetert. Het voorgaande betekent dat de uiting voor Clear Mind gepaard gaat met onjuiste informatie ten aanzien van de van het gebruik van het product te verwachten resultaten. De voorzitter acht de televisiecommercial hierom in strijd met artikel 3 sub a Claimsverordening in verbinding met artikel 6 en artikel 28 lid 5 van deze verordening. Dit impliceert dat de reclame-uiting niet in overeenstemming is met de wet als bedoeld in artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Om die reden beslist de voorzitter als volgt.

 

De beslissing van de voorzitter

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen acht de voorzitter de bestreden reclame-uiting in strijd met artikel 2 NRC. De voorzitter beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te (doen) maken.

 

Het bezwaar tegen de beslissing van de voorzitter

Het bezwaar van adverteerder, zoals nader toegelicht bij de mondelinge behandeling, wordt als volgt samengevat.

Clear Mind is geen CBD-olie, zoals klaagster veronderstelt, maar een product op basis van kruiden. De claim “verbetert de leerprestaties” wordt dan ook niet gedaan voor CBD-olie, maar is gekoppeld aan het ingrediënt Bacopa monnieri, waarvoor deze claim ‘on hold’ staat. Het is algemeen geaccepteerd beleid, aldus adverteerder, dat on-hold claims mogen worden gebruikt tot nadere regels zijn vastgesteld, mits wordt voldaan aan de conditions of use. De verpakking van Clear Mind, waarop zonder voorbehoud de claim “verbetert de leerprestaties” staat, is door de Keuringsraad van een toelatingsnummer voorzien. De Keuringsraad heeft verklaard dat ook de televisiecommercial, indien die was voorgelegd, van een goedkeuring was voorzien omdat aan de vereisten in de on-hold-situatie is voldaan. De NVWA heeft handhavingsafspraken met de Keuringsraad en volgt goedkeuringen door de Keuringsraad. Op grond van het voorgaande mocht adverteerder erop vertrouwen dat de voor de verpakking goedgekeurde claim “verbetert de leerprestaties” op eenzelfde wijze in een televisiecommercial mag worden gebruikt. De voorzitter is echter strenger en oordeelt (in navolging van het College van Beroep in zijn uitspraak van 2 februari 2016) dat adverteerder de werking van het product Clear Mind aannemelijk moet maken en daarbij niet kan volstaan met de verwijzing naar de on hold-status en het voldoen aan de conditions of use. Met dit oordeel wordt afgeweken van het algemeen geaccepteerde beleid ten aanzien van het gebruik van on-hold claims. Dit is uit het oogpunt van rechtszekerheid onwenselijk, aldus adverteerder.  Bovendien kan aan toetsing van de claim niet worden toegekomen. Nu in de klacht geen sprake is van een gemotiveerde betwisting van de juistheid van de claim, moet de klacht reeds hierom worden afgewezen. Het College van Beroep heeft namelijk in zijn eerdergenoemde uitspraak een gemotiveerde betwisting als voorwaarde gesteld. Alleen in dat geval moet de adverteerder die een claim zonder voorbehoud maakt, nader bewijs aanleveren om die claim aannemelijk te maken. In het onderhavige geval, waarin van een gemotiveerde betwisting geen sprake is, heeft adverteerder laten zien dat de claim voor Bacopa monnieri on hold staat en de conditions of use van het product daarmee overeenstemmen. Hiermee is, in lijn met de Europese tendens voor het gebruik van on-hold claims voor botanicals, de geclaimde werking voldoende aannemelijk gemaakt en mag in de televisiecommercial de claim “verbetert de leerprestaties” gemaakt worden.

Adverteerder verzoekt de klacht alsnog af te wijzen.

 

Het oordeel van de Commissie

1.

In de bestreden televisiecommercial wordt door een eindexamenkandidaat het product Clear Mind aangeprezen, onder andere met de mededeling “verbetert aanzienlijk mijn leerprestaties”. Centraal staat de vraag of het gebruik van deze gezondheidsclaim in de commercial – wegens onvoldoende onderbouwing van de geclaimde werking – in strijd is met de Claimsverordening en daardoor met de wet als bedoeld in artikel 2 NRC.

2.

Gebleken is dat de claim betreffende verbetering van de leerprestaties gekoppeld is aan de botanische stof Bacopa monnieri die in Clear Mind is verwerkt. Vast staat dat voor Bacopa monnieri geen goedgekeurde gezondheidsclaims zijn geplaatst op de communautaire lijst van toegestane claims als bedoeld in artikel 13 lid 3 Claimsverordening. Wel blijken er voor Bacopa monnieri bij de EFSA gezondheidsclaims te zijn ingediend voor “Memory enhancer”, die onder de overgangsregeling vallen (‘on hold’ staan) als bedoeld in artikel 28 lid 5 Claimsverordening.

Een adverteerder mag in reclame melding maken van een dergelijke gezondheidsclaim, mits de claim gedurende de periode dat deze ‘on hold’ staat aan bepaalde in de Claimsverordening genoemde eisen voldoet. Dit betreft onder meer de eis dat gezondheidsclaims niet misleidend zijn (artikel 3 sub a) en gebaseerd zijn op algemeen geaccepteerd wetenschappelijk bewijs waarbij de adverteerder het gebruik van de claim moet rechtvaardigen (artikel 6), terwijl de claims gedurende de overgangstermijn in overeenstemming moeten zijn met nationale regelgeving (artikel 28 lid 5).

3.

De beslissing van de voorzitter

volgt de vaste lijn van jurisprudentie bij de beoordeling van (klachten over) het gebruik van on hold claims in reclame, die is uitgezet in de beslissing van het College van Beroep van 2 februari 2016. Het College van Beroep heeft daarin overwogen dat een on hold claim in beginsel mag worden gebruikt zolang over de toelating van de ingediende gezondheidsclaim nog niet door de Europese Commissie is beslist. Als de adverteerder echter in reclame in feite vooruitloopt op de uitkomst van de toelatingsprocedure door al tijdens de on hold status zonder voorbehoud in reclame een concreet en daadwerkelijk effect te claimen, dient de adverteerder deze werking bij een gemotiveerde betwisting, vooruitlopend op de beslissing over het plaatsen van de claim op de communautaire lijst van toegestane claims, aannemelijk te maken. Indien in een uiting voor een levensmiddel of voedingssupplement op deze wijze een effect op de gezondheid wordt geclaimd dat niet aannemelijk wordt gemaakt, moet de uiting om die reden misleidend worden geacht. De gemiddelde consument zal immers verwachten dat een product waarvan stellig en zonder voorbehoud een bepaalde werking op de gezondheid wordt geclaimd, die werking ook daadwerkelijk heeft.

4.

Adverteerder stelt zich op het standpunt dat bij toepassing van de door het College van Beroep uitgezette lijn de klacht moet worden afgewezen, omdat de klacht niet kan worden beschouwd als een “gemotiveerde betwisting”. Adverteerder voert hiertoe aan dat klaagster slechts denkt (“bij mijn weten”) dat de geclaimde verbetering van de leerprestaties door “CBD olie van Clear Mind” niet wetenschappelijke is aangetoond.

5.

Volgens de beslissing van het College van Beroep moet de in de reclame geclaimde werking van (de Bacopa monnieri in) het product Clear Mind aannemelijk worden gemaakt indien die werking gemotiveerd wordt betwist. Klaagster heeft in haar klacht de juistheid van de claim betreffende de verbetering van leerprestaties door het aangeprezen product ter discussie gesteld. Op zichzelf genomen is juist dat klaagster die betwisting van de claim niet van verdere argumenten, onderbouwing of motivering heeft voorzien. Echter, ook bij een dergelijke summiere betwisting mag van adverteerder worden verlangd dat zij iets, eveneens op summiere wijze, aanvoert om duidelijk te maken waaraan de in de reclame geclaimde werking wordt ontleend. Dit geldt zeker nu in de bestreden commercial niet alleen wordt geclaimd dat Clear Mind de leerprestaties verbetert, maar daarin zelfs een gradatie wordt aangebracht door de mededeling dat Clear Mind een aanzienlijke verbetering van de leerprestaties teweeg brengt. Aan de beoordeling van de claim wordt echter slechts toegekomen indien de claim onder de overgangsregeling van de Claimsverordening valt en de claim ook overigens juist wordt gedaan. De Commissie overweegt daaromtrent als volgt.

6.

Weliswaar heeft de Keuringsraad de verpakking van een toelatingsnummer voorzien, maar op de verpakking staat niet de claim dat Clear Mind zorgt voor een aanzienlijke verbetering van de leerprestaties. Verder heeft de Keuringsraad verklaard dat de commercial, als deze was voorgelegd, door de KAG was toegelaten indien de claim ten aanzien van verbetering van de leerprestaties duidelijk gekoppeld was aan Bacopa monnieri. Van een duidelijke koppeling is geen sprake. Aan het eind van de commercial is slechts korte tijd en naast verschillende andere mededelingen de verpakking van Clear Mind in beeld waarop – in kleine letters – drie ingrediënten worden vermeld en de werking die aan deze stoffen wordt toegeschreven.

7.

Verder kan het feit dat voor de in Clear Mind verwerkte botanische stof Bacopa monnieri de gezondheidsclaim “verbetert de leerprestaties” on hold staat, niet dienen als onderbouwing van de juistheid van de claim die in de commercial wordt gedaan. In de televisiecommercial wordt immers een “aanzienlijke” verbetering van de leerprestaties geclaimd. Niet is gesteld of gebleken dat deze uitgebreidere gezondheidsclaim voor Bacopa monnieri bij de EFSA is ingediend en een on hold status heeft.

8.

Naar het oordeel van de Commissie kunnen alleen gezondheidsclaims waarvan de bewoordingen (in feite) gelijk zijn aan die van de on hold claim onder de overgangsregeling van artikel 28 lid 5 van de Claimsverordening vallen. Dit volgt uit het doel en de strekking van de Claimsverordening, waarbij om een hoog beschermingsniveau voor de consument te waarborgen nauwkeurig wordt geformuleerd welke claims toelaatbaar zijn. De Commissie stelt vast dat de in de uiting gebruikte claim verder reikt dan de bewoordingen van de on hold claim waarnaar adverteerder verwijst, nu een ‘aanzienlijke’ verbetering van de leerprestaties wordt geclaimd. Hieruit volgt dat de bestreden claim niet geacht kan worden onder de overgangsregeling te vallen. Een dergelijke claim is immers niet ingediend. Derhalve is sprake van een verboden gezondheidsclaim in de zin van artikel 10 lid 1 Claimsverordening, zodat de uiting in strijd met de wet is als bedoeld in artikel 2 NRC. Om die reden komt de Commissie niet meer toe aan de vraag of de geclaimde werking van (Bacopa monnieri in) Clear Mind door adverteerder in het onderhavige geval tegenover de inhoud van de (summiere) klacht voldoende is onderbouwd.

9.

De Commissie heeft kennis genomen van de mededeling van adverteerder dat de commercial niet meer in deze vorm wordt uitgezonden en dat zij haar best heeft gedaan en zal blijven doen om aan alle relevante wet- en regelgeving te voldoen. De Commissie ziet hierin echter geen aanleiding om een aanbeveling achterwege te laten, zoals door adverteerder is verzocht.

10.

Op grond van het vorenstaande wordt als volgt beslist.

 

De beslissing

De Commissie bevestigt – met enige wijziging van gronden – de beslissing van de voorzitter dat de reclame-uiting in strijd is met artikel 2 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.