Het College van Beroep [30 juni 2015]

De grieven

Het Nationaal Energiebespaarfonds stelt primair dat de klacht is ingediend tegen de verkeerde rechtspersoon en daarom niet ontvankelijk is. De bestreden uiting (brief) is afkomstig van het Nationaal Energiebespaarfonds in plaats van Stichting Stimuleringsfonds Volkshuisvesting Nederlandse Gemeenten. Dit blijkt uit de ondertekening van de brief en uit de verwijzing op de brief naar het KvK nummer van het Nationaal Energiebespaarfonds.

De overige grieven worden door het Nationaal Energiebespaarfonds subsidiair aangevoerd, en worden door het College als volgt samengevat en ingedeeld.

Grief 1

De Commissie heeft haar beslissing gebaseerd op onjuiste feiten. Zij is in haar beslissing ten onrechte ervan uitgegaan dat in de brief een aanbod wordt gedaan. Dat is niet het geval. De brief bevat enkel de mededeling dat een gratis warmtescan zal worden gemaakt. Omdat geen sprake is van een aanbod, kan de ontvanger ook niets accepteren. Als de ontvanger naar aanleiding van de brief niets onderneemt, betekent dat ook niet dat voor hem enige verplichting zal ontstaan. Gevolg van het niets doen is dat de warmtescan zal worden gemaakt en zal worden bezorgd door een medewerker. De scan wordt niet geopenbaard. De achtergrond van de mogelijkheid voor een bewoner zich af te melden, is het vermijden van een gevoel van onvrede indien zonder toestemming een warmtescan van zijn huis wordt gemaakt. Het is een onverplichte opt-out. De warmtescan is vergelijkbaar met de – volgens de rechter geoorloofde – opnamen die Google maakt voor Google Maps/Streetview. De geadresseerde is blijkens het voorgaande niet verplicht om een actieve handeling te verrichten teneinde geen betaalde producten te hoeven afnemen. De warmtescan is gratis. Door deze vaststelling kan geen sprake zijn van strijdigheid met artikel 5 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Het Nationaal Energiebespaarfonds verwijst naar de beslissing in dossier 1278/03.0332. Ook in andere beslissingen zijn reclame-uitingen slechts in strijd met artikel 5 NRC geacht als door de adverteerder een specifieke weigeringshandeling werd vereist om te voorkomen dat financieel nadeel zou worden geleden.

Grief 2

Bij de beoordeling van de uiting had de Commissie zich terughoudend dienen op te stellen. Er is namelijk geen sprake van commerciële reclame. Het betreft een brief van een semi-overheidsstichting ter uitvoering van ideële motieven, te weten duurzame groei en energiebesparing. Hiertoe is het Nationaal Energiebespaarfonds opgericht. Ter stimulering van energiebesparing worden Energiebespaarleningen verstrekt uit het Nationaal Energiebespaarfonds. In totaal is € 300 miljoen beschikbaar. Traditionele manieren om de bevolking bewust te maken van energieverlies via de woning blijken ineffectief. Er is sprake van ideële reclame. Wanneer de bewustwording door middel van de warmtescan effectief is en bewoners naar aanleiding daarvan besluiten maatregelen te nemen die tot energiebesparing zouden moeten leiden, heeft de ideële reclame haar doel bereikt. Wanneer van ideële reclame sprake is, passen de Commissie en het College een terughoudender toezicht toe dan wanneer sprake is van zuiver commerciële reclame (handelsreclame). Het maken van ideële reclame is een toepassing van de uitoefening van het grondrecht van de vrijheid van meningsuiting, dat in de Grondwet en internationale verdragen is gewaarborgd. Beperkingen daarvan zijn uitsluitend bij wet toegelaten. Indien een ideële uiting in strijd met de Nederlandse Reclame Code wordt geacht, kan de adverteerder slechts vrijblijvend worden geadviseerd zich voortaan van een dergelijke wijze van reclame maken te onthouden.

Grief 3

Het feit dat sprake is van ideële reclame brengt mee dat de Commissie ook de betrokken belangen tegen elkaar had dienen af te wegen. Bij deze afweging is van belang dat de bewoners de brief als positief hebben ervaren, en weinig afmeldingen zijn ontvangen. Geïntimeerde is de enige die een klacht heeft ingediend. In het kader van de belangenafweging gaat het in de eerste plaats om het belang van een semi-overheidsstichting om energiebesparing in de praktijk te bereiken door de bewustwording van (in casu) bewoners te vergroten. Dat energiebesparing een groot maatschappelijk belang is, behoeft geen verdere toelichting. Daartegenover staat het belang van een individu om – als hij geen scan wenst – zich af te melden. Dat kan eenvoudig online of per telefoon. De inspanning die daarbij wordt gevergd is zeer gering. In het geval de bewoner zich niet afmeldt, zijn de gevolgen miniem te achten. Als de warmtescan is gemaakt en bij de voordeur wordt aangeboden, doet de bewoner of de deur niet open of zegt niet geïnteresseerd te zijn. Het Nationaal Energiebespaarfonds is onder deze omstandigheden eigenlijk niet verplicht een opt-out aan te bieden maar doet dit uit coulance. Uit het feit dat geïntimeerde de enige is die heeft geklaagd, valt af te leiden dat wellicht zijn eigen subjectieve norm is overschreden. Vaste lijn in de uitspraken van de Commissie en het College is echter een terughoudende opstelling bij toetsing aan subjectieve normen. De belangenafweging valt op grond van het voorgaande duidelijk in het voordeel uit van het Nationaal Energiebespaarfonds.

Het oordeel van het College

Ten aanzien van de ontvankelijkheid

1. Het Nationaal Energiebespaarfonds stelt dat zij de afzender van de betrokken brief is en wijst in dit verband op de ondertekening van de brief en de vermelding van haar KVK nummer. Het College constateert dat de brief inderdaad is ondertekend namens het Nationaal Energiebespaarfonds en dat het KvK nummer bij die rechtspersoon hoort (dit blijkt overigens niet uit de brief nu bij het KvK nummer niet de bijbehorende naam is vermeld). In de brief wordt echter ook een logo gebruikt in combinatie met de naam “SVn Stimuleringsfonds Volkshuisvesting” op een wijze die erop lijkt te duiden dat sprake is van briefpapier van de Stichting Stimuleringsfonds Volkshuisvesting Nederlandse Gemeenten. Dit gebeurt in combinatie met een e-mailadres dat eindigt op @svn.nl, hetgeen naar die stichting lijkt te verwijzen. De brief is derhalve niet ondubbelzinnig ten aanzien van de afzender daarvan.

2. Nu het Nationaal Energiebespaarfonds evenwel uitdrukkelijk stelt dat zij de afzender van de brief is, zal het College deze instantie verder als de (enige) verantwoordelijke adverteerder beschouwen hetgeen in de aanhef van deze beslissing tot uitdrukking is gebracht. Dit is ook niet in het nadeel van het Nationaal Energiebespaarfonds. Het College constateert dat de klacht door het secretariaat van de Reclame Code Commissie weliswaar aan het hiervoor genoemde e-mailadres is verzonden, maar dat vervolgens daarop een inhoudelijke reactie is ontvangen van de “Fondsmanager Nationaal Energiebespaarfonds”. Het Nationaal Energiebespaarfonds heeft derhalve zowel bij de Commissie als in beroep inhoudelijk verweer gevoerd. Het College ziet om die reden geen aanleiding om de klacht niet ontvankelijk te verklaren. Wel zal het College de beslissing van de Commissie in die zin wijzigen dat daarin het Nationaal Energiebespaarfonds als adverteerder wordt genoemd in plaats van Stichting Stimuleringsfonds Volkshuisvesting Nederlandse Gemeenten.

Ten aanzien van de aard van de uiting en het toetsingskader

3. Het Nationaal Energiebespaarfonds stelt dat geen sprake is van commerciële reclame, nu het gaat om een brief die is verzonden door een semi-overheidsinstelling ter uitvoering van ideële motieven, te weten duurzame groei en energiebesparing. Om die reden stelt het Nationaal Energiebespaarfonds dat sprake is van ideële reclame waardoor de Commissie zich volgens haar bij de beoordeling van de klacht terughoudend had dienen op te stellen, en bij gegrondbevinding daarvan enkel tot een vrijblijvend advies had kunnen besluiten. Het College oordeelt hierover als volgt. In de brief wordt het maken een warmtescan aangekondigd in verband met het energiezuiniger maken van woningen, met welk doel in de brief ook melding wordt gemaakt van de Energiebespaarlening. De brief bevat een opdruk met de tekst “ikinvesteerslim met de Energiebespaarlening”. De brief bevat derhalve tevens de aanprijzing van de Energiebespaarlening. Verder is van belang dat de resultaten van de warmtescan, indien men zich daarvoor niet afmeldt, worden aangeboden door een medewerker van ‘Pluimers’. Dit is volgens het verweer bij de Commissie een ‘isolatiebedrijf’, derhalve blijkbaar een bedrijf dat zich op commerciële basis bezighoudt met het aanbrengen van warmte-isolatie. De uiting strekt, mede gelet op hetgeen hierna aan de orde komt, indirect mede ten behoeve van dit bedrijf.

4. Op grond van het voorgaande oordeelt het College dat geen sprake is van een uiting met een uitsluitend ideëel karakter. Overigens had een andersluidend oordeel de Commissie ook geen aanleiding kunnen geven om de uiting terughoudend te toetsen analoog aan de toetsing bij subjectieve normen. Het enkel nastreven van een ideëel doel is daartoe onvoldoende. In de uiting wordt blijkens het voorgaande ook de mogelijkheid van een lening aangeprezen en wordt aangekondigd dat medewerkers van een commercieel bedrijf de warmtescan aan de bewoners zullen overhandigen en eventueel met hen zullen bespreken, hetgeen naar het oordeel van het College zeer wel kan leiden tot een opdracht aan dat bedrijf en het afsluiten van een lening. De uiting is derhalve in ieder geval deels commercieel van aard. Dit geldt ook voor het gedeelte van de uiting waarop de klacht ziet, te weten het moeten afmelden voor de warmtescan indien men daaraan niet wenst mee te werken. Het niet afmelden brengt mee dat medewerkers van Pluimers de warmtescan bij de bewoner thuis zullen aanbieden. Op grond van het voorgaande is geen aanleiding om de uiting anders te beoordelen dan als commerciële uiting die strekt tot aanprijzing van goederen of diensten. Het College neemt in aanmerking dat bij commerciële uitingen een ruimere marge bestaat om een uiting zonder schending van de vrijheid van meningsuiting van de adverteerder niet in overeenstemming te achten met de eis dat reclame het vertrouwen in reclame niet mag schaden dan bij politieke uitingen of uitingen die bijdragen aan een debat van publiek belang (vgl. EHRM 13 juli 2012, par. 61-62, NJ 2014, 39). Uitgaande hiervan oordeelt het College als volgt.

De inhoudelijke beoordeling

5. De Commissie heeft geoordeeld dat de onderhavige uiting het vertrouwen in reclame schaadt, omdat sprake is van een aanbod dat de ontvanger geacht wordt stilzwijgend te accepteren tenzij hij uitdrukkelijk meedeelt daarvan geen gebruik te willen maken. Volgens de Commissie dient de ontvanger erop te kunnen vertrouwen dat een direct-mailing geen informatie bevat die tot enige verplichting van de ontvanger leidt. Het Nationaal Energiebespaarfonds bestrijdt dit oordeel. Het College oordeelt als volgt. Volgens de vaste lijn van de beslissingen van de Commissie en het College schaadt reclame die impliceert dat men een verplichting aangaat indien men zich niet afmeldt, het vertrouwen in reclame. Dit geldt in ieder geval indien het niet afmelden tot een betalingsverplichting leidt. Indien geen sprake is van een aanbod dat enige verplichting impliceert, anders dan indien de ontvanger zelf besluit gebruik te maken van het aanbod, is geen sprake van schending van vertrouwen in reclame. Het College verwijst in verband met het laatste naar zijn beslissing in dossier 1278/03.0332, waarop het Nationaal Energiebespaarfonds zich ook beroept.

6. In het onderhavige geval heeft het niet afmelden tot gevolg dat vanaf de openbare weg een warmtescan van de woning wordt gemaakt die aan specifieke adresgegevens wordt gekoppeld. Het Nationaal Energiebespaarfonds heeft bij de Commissie gesteld dat deze actie is gemeld bij het College Bescherming Persoonsgegevens. Indien men zich niet voor de warmtescan afmeldt, geeft men derhalve impliciet toestemming voor de verwerking van zijn persoonsgegevens. Daargelaten de vraag of aldus op juiste wijze persoonsgegevens worden verwerkt, hetgeen niet het onderwerp van de klacht is, oordeelt het College dat de bestreden uiting reeds op grond hiervan, indien men geen gebruik maakt van de opt-out, wezenlijk andere, namelijk verderstrekkende consequenties heeft dan aan de orde in dossier 1278/03.0332.

7.  Daar komt bij dat het aanbieden van een warmtescan door een medewerker van een commercieel bedrijf dat zich bezighoudt met warmte-isolatie, met het aanbod uitleg over de scan te geven, naar het oordeel van het College in veel gevallen tot een verkoopgesprek zal leiden op basis van de verwerkte persoonsgegevens. In die situatie zal de bewoner in zijn thuissituatie worden gewezen op de eventuele noodzaak van (verdere) isolatie en de mogelijkheid van financiering in de vorm van ‘ikinvesteerslim met de Energiebespaarlening’. Daarmee stelt de bewoner zich bloot aan een indringende wijze van reclame maken. De ontvanger van de brief zal deze consequentie niet overzien, nu in de brief niet wordt toegelicht dat Pluimers een bedrijf is dat is gespecialiseerd in isolatie waardoor het aanbod de warmtescan toe te lichten in feite een aanbod voor een verkoopgesprek impliceert. Dit laatste blijkt ook niet uit de context van de brief. De brief wekt, onder meer door de verwijzing naar het Rijksfonds en het Energieakkoord, juist de indruk geen enkel commercieel doel te dienen. Dat een commercieel bedrijf bij de actie is betrokken en zich op basis van een impliciete toestemming voor de verwerking van zijn persoonsgegevens aan de voordeur zal melden om de warmtescan aan te bieden met de intentie om zo nodig (extra) isolatie te kunnen verkopen, zal de ontvanger derhalve hoogstwaarschijnlijk ontgaan op het moment dat hij de uiting ontvangt. Naar het oordeel van het College had het Nationaal Energiebespaarfonds de ontvanger op deze consequenties dienen te wijzen en hiervoor uitdrukkelijk toestemming dienen te vragen in plaats van gebruik te maken van een opt-out constructie waarbij de gevolgen van het niet gebruik maken van de opt-out bovendien onvoldoende duidelijk worden gemaakt.

8. Het College acht, in navolging van de Commissie, de uiting op grond van het voorgaande schadelijk voor het vertrouwen in reclame. Dat, zoals het Nationaal Energiebespaarfonds stelt, bewoners de brief als positief hebben ervaren, is niet nader onderbouwd en leidt ook niet tot een ander oordeel omtrent hetgeen hiervoor is vermeld. Het beroep op een belangenafweging (grief 3) slaagt evenmin. Bij de vraag of reclame het vertrouwen in reclame schaadt, is immers geen plaats voor een belangenafweging. Derhalve wordt beslist als volgt.

De beslissing van het College van Beroep

Het College bevestigt de bestreden beslissing van de Commissie, voor zover in beroep aan de orde, met dien verstande dat de beslissing geacht wordt te zijn gegeven tegen Stichting Nationaal Energiebespaarfonds als verweerder in plaats van Stichting Stimuleringsfonds Volkshuisvesting Nederlandse Gemeenten, en wijzigt de beslissing van de Commissie in zoverre.

[Hieronder volgt de beslissing van de Reclame Code Commissie waartegen beroep is ingesteld]

De reclame Code Commissie [21 april 2015]

De bestreden reclame-uiting

Het betreft een “Aan de bewoner(s) van:” (klagers adres) gerichte brief van 25 februari 2015 met als onderwerp: “Warmtescans Vianen”.

In de brief staat onder meer:

“Uw buurt is geselecteerd voor het aanbieden van gratis warmtescans. In de komende weken worden deze warmtescans gemaakt van de gevels van koopwoningen verspreid over diverse wijken en kernen in de gemeente Vianen. Ook uw woning komt voor een warmtescan in aanmerking.”

en

“Een warmtescan is een infra-rood foto die direct laat zien waar uw gevel de meeste energie verliest op het moment dat de foto genomen is. De warmtescan geeft daarmee een helder beeld van hoe goed uw woning is geïsoleerd.”

en

“Gratis warmtescan online te bekijken

Medewerkers van Pluimers komen de warmtescan van uw woning vervolgens bij u thuis bezorgen. Als u wilt kunnen zij daarbij uitleg geven over de scan.”

en

“Als u niet wilt meedoen

Stelt u de warmtescan niet op prijs, dan kunt u met uw adres en uw unieke inlogcode inloggen via de website www.wetenismeten.nl. U kunt uw woning dan tot en met vrijdag 6 maart afmelden”.

De klacht

De klacht kan als volgt worden samengevat.

Er worden ongevraagd warmtescans aan woningen uitgevoerd. Als men dit niet wil moet men zich daarvoor afmelden. De uiting getuigt van opdringerigheid en gebrek aan respect en lijkt op een uiting als: “U doet mee aan de loterij en betaalt maandelijks 15 euro, tenzij u zich afmeldt”. Verder werkt het afmelden niet.

Het verweer

Namens adverteerder is onder meer het volgende medegedeeld. Doel van de actie is om woningeigenaren te stimuleren energiebesparende maatregelen te treffen aan de eigen woning. Adverteerder voert de actie uit samen met Sunburst (de thermografen) en Pluimers (isolatiebedrijf).Initiatiefnemer van de actie is het Nationaal Energiebespaarfonds. Het Rijksfonds komt voort uit het Energieakkoord, in 2013 getekend door 40 organisaties. Het fonds stelt de Energiebespaarlening beschikbaar en geeft voorlichting. Klager ervaart het als opdringerig en respectloos dat men zich moet afmelden voor de ongevraagde actie, wanneer men niet mee wil doen. Verder stelt klager dat het afmelden niet werkt. Dit laatste kan adverteerder niet goed plaatsen. Adverteerder heeft in het geval van klager geen technische onvolkomenheden kunnen constateren. De actie kan worden geschaard onder reclame, omdat deze kan worden beschouwd als een indirecte aanprijzing van de Energiebespaarlening en de werkzaamheden van Pluimers. Los daarvan dat adverteerder niet duidelijk is op welke bepaling van de Nederlandse Reclame Code (NRC) klager zich beroept, is de NRC naar de mening van adverteerder niet overtreden.

Het oordeel van de Commissie

1. In de bestreden uiting wordt een gratis warmtescan aangeboden, die vervolgens door medewerkers van “Pluimers” bij de geadresseerde thuis zal worden bezorgd. Daarbij is vermeld dat de geadresseerde zijn woning, indien hij deze scan niet op prijs stelt, door middel van inloggen via de website www.wetenismeten.nl tot en met “vrijdag 6 maart” kan afmelden. Aldus bevat de uiting een aanbod dat de ontvanger wordt geacht stilzwijgend te accepteren, tenzij hij uitdrukkelijk te kennen geeft daarvan geen gebruik te maken. Naar het oordeel van de Commissie wordt hierdoor het vertrouwen in de reclame geschaad als bedoeld in artikel 5 NRC. Men dient er immers op te kunnen vertrouwen dat een direct-mailing geen informatie bevat die tot enige verplichting van de ontvanger leidt. Dit betekent dat de klacht in zoverre slaagt.

2. Naar aanleiding van klagers bezwaar dat het afmelden niet werkt, heeft adverteerder medegedeeld dat hij in het geval van klager geen technische onvolkomenheden heeft kunnen constateren. Gelet op deze mededeling en het achterwege blijven van een nadere onderbouwing van de klacht op dit punt, acht de Commissie dit onderdeel van de klacht ongegrond.

De beslissing van de Reclame Code Commissie

Op grond van het oordeel onder 1 acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 5 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.