Het College van Beroep [ 2 oktober 2019]

De bestreden uiting, de inleidende klacht en de beslissing van de Commissie

De klacht betreft een namens “Lost Frequencies” verzonden e-mail aan appellant, met in de onderwerpregel: “Lost Frequencies Live Tour 2019 – Tickets are on sale”.

De klacht luidt dat geen toestemming is gegeven voor het verzenden van de e-mail, althans dat de toestemming is gegeven aan Tomorrowland en niet tevens aan of ten behoeve van Lost Frequencies. Door het verzenden van de e-mail is volgens de klacht gehandeld in strijd met de artikelen 1.3a, 4.1a en 4.1b Code reclame via e-mail 2012 (hierna: Code e-mail). Daarnaast is gehandeld in strijd met artikel 2.2 Code e-mail wegens het ontbreken van contactgegevens van afzender.

De Commissie heeft het gedeelte van de klacht dat is gebaseerd op schending van artikel 2.2 Code e-mail toegewezen. Voor het overige heeft de Commissie de klacht afgewezen, omdat appellant bij het maken van een Tomorrowland account een optie heeft aangevinkt om ook “other communication” te ontvangen, waarbij de naam Lost Frequencies na het aanklikken van een informatiesymbool wordt genoemd.

De grieven

Tomorrowland schaart onder de opt-in die appellant heeft aangevinkt het volgende:
“1. Tomorrowland theme announcements
2. Lineup releases
3. Official Tomorrowland Aftermovie
4. Contests (golden Ticket)
5. Tomorrowland videos & Content
6. People of Tomorrow (Social Platform)
7. Tomorrowland Surveys
8. Tomorrowland related artists (Dimitri Vegas & Like Mike, Lost Frequencies, …)
9. Tomorrowland related events (Tomorrowland Presents, UNITE, …)
10. TML By Tomorrowland
11. Tomorrowland Partner activations”.

Het betreft een 11-voudige opt-in achter één checkbox. Het maken van een subselectie is niet mogelijk. Hierdoor is er geen vrije keuze. Indien men toestemming wil geven voor één van de 11 genoemde onderwerpen, is men gedwongen met alle onderwerpen in te stemmen. Daardoor zijn nadelige gevolgen verbonden aan het niet-instemmen met de overige opties, hetgeen in strijd is met Verordening (EU) 2016/679 (hierna: de AVG) alsmede in strijd met artikel 1.3.b Code e-mail. Appellant verwijst daarbij naar de uitspraak in dossier 2019/00111. Verder is de toestemming onvoldoende specifiek. De drie puntjes achter de toelichting bij de checkbox ‘other communication’ suggereren dat de opsomming niet uitputtend is. Ook deze niet-limitatieve opsomming is in strijd met de AVG en met artikel 1.3b Code e-mail.

Het antwoord in appel

Tomorrowland stelt dat appellant niet ontvankelijk is in beroep. Zij stelt daartoe dat appellant niet duidelijk heeft gemaakt waarom hij het niet eens is met de bestreden beslissing. Daarnaast draagt hij volgens Tomorrowland nieuwe klachten aan die zijn gebaseerd op nieuwe gronden. Het beroep is immers gebaseerd op artikel 1.3.b Code e-mail. Dat artikel was geen onderwerp van de procedure in eerste aanleg. Voor het overige strekt het standpunt van Tomorrowland tot bevestiging van het gedeelte van de bestreden beslissing dat in beroep aan de orde is.

De mondelinge behandeling

Het standpunt van Tomorrowland is toegelicht mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.

Het oordeel van het College

1. Het College oordeelt over het ontvankelijkheidsverweer als volgt. De inleidende klacht is gebaseerd op de stelling dat appellant niet de op grond van artikel 1.3.a Code e-mail vereiste toestemming heeft gegeven voor het toezenden van reclame via e-mail namens Lost Frequencies. Bij repliek heeft appellant tevens gesteld dat bij het verzamelen van zijn e-mailadres niet is voldaan aan de artikelen 4.1a en 4.1b Code e-mail. In beroep stelt appellant dat is gehandeld in strijd met artikel 1.3.b Code e-mail doordat hij geen daadwerkelijke vrije keuze had bij het aanvinken van de checkbox, respectievelijk de keuze die hij kon maken onvoldoende specifiek en bepaalbaar was nu het een niet-limitatieve opsomming betrof. Ook deze laatste gronden komen naar het oordeel van het College in essentie erop neer dat niet is voldaan aan het vereiste dat reclame via e-mail alleen is toegestaan als de geadresseerde daarvoor voorafgaand toestemming heeft gegeven. Van een nieuwe klacht is daarom geen sprake. Verder kan niet worden gezegd dat de in beroep aangevoerde gronden te sterk afwijken van hetgeen appellant eerder bij de Commissie heeft aangevoerd. Appellant is daarom ontvankelijk in zijn klacht. Het College zal de beoordeling van de klacht toespitsen op de vraag of appellant toestemming heeft verleend voor – specifiek – het toezenden van de e-mail van Lost Frequencies waarop de inleidende klacht betrekking heeft.

2. Artikel 1.3.a Code e-mail stelt de eis dat toestemming voor reclame via e-mail is gegeven door middel van een actieve handeling. Het aanvinken van een checkbox bij het aanmaken van een account kan als een actieve handeling in de zin van dit artikel worden beschouwd. Niet in geschil is dat appellant bij het aanmaken van zijn account deze handeling heeft verricht en aldus aan Tomorrowland door middel van een actieve handeling toestemming heeft gegeven voor het toezenden van e-mail namens Lost Frequencies. Dit blijkt uit het aanvinken van de checkbox met de volgende tekst: “I accept other communication about Tomorrowland and related topics (theme, aftermovie, lineup releases, special activations …).” Achter deze tekst staat een vraagtekenicoon. Door hierop te klikken, ziet men onder meer de volgende tekst: “If you agree to receive other communication about Tomorrowland and related topics, you will receive e-mails about, among others, but not limited to: (…) Tomorrowland related artists (Dimitri Vegas & Like Mike, Lost Frequencies, …)”.

3. Het College oordeelt dat voor appellant de consequentie van het aanvinken van de checkbox voldoende duidelijk was. De checkbox in kwestie vermeldt de onderwerpen waarover men e-mail zal ontvangen. Het verzenden van reclame via e-mail over Lost Frequencies valt onder de reikwijdte van de gegeven toestemming voor ‘Tomorrowland and related topics’. Niet in geschil is immers dat, zoals de Commissie ook heeft geoordeeld, Lost Frequencies onder Tomorrowland valt. De informatie achter het vraagtekenicoon maakt duidelijk dat Lost Frequencies onderdeel is van “other communication about Tomorrowland and related topics”. Het betreft geen uitbreiding van de opt-in maar een toelichting van wat onder ‘other communication’ valt. Nu in de informatie onder het vraagtekenicoon deze artiest expliciet wordt genoemd, kan geen misverstand bestaan over het feit dat men namens deze artiest reclame via e-mail zal ontvangen bij het aanvinken van de checkbox in kwestie.

4. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de toestemming vrijelijk is verleend. Ook deze eis ligt besloten in artikel 1.3.a Code e-mail, nu dit artikel mede overeenkomstig de AVG dient te worden uitgelegd. Het feit dat appellant bij de onder 6.2 bedoelde checkbox geen subkeuze kon maken, acht het College onvoldoende om te oordelen dat hij niet daadwerkelijk via een vrije keuze toestemming heeft gegeven voor het ontvangen van reclame via e-mail namens Lost Frequencies. Dit onderwerp hangt nauw samen met de overige in de desbetreffende checkbox genoemde onderwerpen die immers eveneens betrekking hebben op, of verband houden met Tomorrowland. Het aanvinken van de checkbox inclusief e-mails namens Lost Frequencies was geen voorwaarde voor het aanmaken van een account. De toestemming voor Lost Frequencies kan ook verder niet worden geacht te zijn ‘afgedwongen’. Het anders niet meer ontvangen van e-mails over ’theme announcements’ en ‘official Tomorrowland Aftermovie’, waarop appellant blijkbaar wel prijs stelt, is onvoldoende om hierover anders te oordelen. Deze opties zijn onvoldoende zwaarwegend om te spreken van het onder druk aanvaarden van e-mails namens Lost Frequencies. Nu ook in zoverre de grieven geen doel treffen, wordt beslist als volgt.

De beslissing van het College van beroep [ 2 oktober 2019]

Het College bevestigt de bestreden beslissing voor zover in beroep aan de orde.

[Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld]

De Reclame Code Commissie [20 juni 2019]

De bestreden uiting

Het betreft een e-mail aan klager, met in de onderwerpregel: “Lost Frequencies Live Tour 2019 – Tickets are on sale”, waarin klager erop wordt geattendeerd dat de ticketverkoop voor de concert tour van (DJ) Lost Frequencies is gestart.

De klacht

Klager maakt bezwaar tegen het feit dat hij reclame per e-mail van Lost Frequencies (lf@lostfrequencies.com) ontvangt terwijl hij daar geen toestemming voor heeft gegeven. Volgens klager is het sturen van de reclame daarom in strijd met artikel 1.3a Code reclame via e-mail 2012 (hierna: Code e-mail).

Het verweer

Het verweer wordt als volgt samengevat.  
Klager heeft wél toestemming gegeven voor het toesturen van de reclame. Volgens adverteerder heeft klager zich ingeschreven op de website van het festival Tomorrowland. Bij het creëren van een account op deze website (waar persoonsgegevens moeten worden ingevuld) wordt de mogelijkheid geboden om 3 boxen aan te klikken:
“1. I accept the terms and conditions of my Tomorrowland account;
 2. I accept communication about festival related updates (such as vouchers sales,  parking, lockers, restaurants, shuttles,…)
3. I accept other communication about Tomorrowland and related topics (theme,
 aftermovie, lineup releases, special activations….)  i ”.

Wanneer men op de “i” achter de derde box klikt, verschijnt de volgende tekst:“If you agree to receive other communiation about Tomorrowland and related topics, you will receive e-mails about, among others, but not limited to:
[…]

8.  Tommorowland related artists (Dimitri Vegas & Like Mike, Lost Frequencies…)
[…]”. 

Adverteerder heeft daarbij een document (van vier regels tekst) overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat klager de drie boxen heeft aangevinkt, althans, dat er toestemming is verleend voor gebruik van klagers e-mailadres, op 10 januari 2018, om 10:12:28 uur.De tekst van dit document luidt (voor zover relevant):
“consents        {“toc”:”1515579126”, “partners”:”1515579126”, “general”: 1515579126”}
 country          NL
 created_at     2018-01-10T10:12:28+00.00
 email              [e-mailadres klager]”.

Repliek

De repliek wordt als volgt samengevat.

Klager bevestigt dat hij zich heeft geregistreerd op de Tomorrowland-website via een digitaal formulier zoals dat door adverteerder is overgelegd. Volgens klager levert adverteerder echter “geen overtuigend bewijs” dat de betreffende checkbox ten tijde van zijn registratie is aangevinkt. Dat is uit het overgelegde document niet af te leiden, aldus klager. Mocht de Commissie van oordeel zijn dat dit document wél bewijs levert voor de toestemming, dan is klagers standpunt – samengevat – het volgende: De bij de boxen genoemde voorbeelden gaan alle over Tomorrowland of hebben een relatie met Tomorrowland. Hieruit blijkt volgens klager niet “reclame voor derden”. Reclame voor derden valt volgens klager niet onder aan Tomorrowland gerelateerde communicatie.

Verder wordt bij de boxen (die aangevinkt kunnen worden) niet vermeld dat het e-mailadres gebruikt wordt voor het toezenden van reclame, er wordt niet vermeld wie de bestandseigenaar is en er wordt niet vermeld dat het emailadres wordt verzameld voor eigen gebruik, dan wel mede voor gebruik ten behoeve van derden of derdenverstrekking van het e-mailadres, wat volgens klager in strijd is met artikel 4.1a Code e-mail. Daarnaast vindt klager dat het verhullen van essentiële informatie achter het vraagteken-icoontje in deze uiting gelijkgesteld kan worden met het vermelden ervan in de algemene voorwaarden, wat in strijd is met artikel 4.1b Code e-mail.   

Klager acht de uiting ten slotte ook in strijd met artikel 2.2 Code e-mail, nu de contactgegevens van de bestandseigenaar, of een link naar deze gegevens, ontbreken.     

Dupliek

De dupliek wordt als volgt samengevat.
Tomorrowland is de promotor/partner van de tour van Lost Frequencies. Van reclame voor derden is (dus) geen sprake. Adverteerder benadrukt dat de “checkbox” die klager heeft aangevinkt de uitdrukkelijke mededeling bevat dat ook communicatie over Lost Frequencies ontvangen kan worden.

De “consent” voor de mailing wordt opgenomen bij aanmaak van een Tomorrowland-account. Het tijdstip van registratie wordt vastgelegd in de systemen van adverteerder door middel van een standaard tijdstracking (unixtimestamp.com). Registreren kan enkel na validatie van het e-mailadres. Dus enkel de persoon met het e-mailadres kan zich registreren.

De mondelinge behandeling

Adverteerder heeft benadrukt dat Tomorrowland bestandseigenaar is. De e-mails zijn verstuurd door Tomorrowland; Lost Frequencies valt onder Tomorrowland. Eventuele (retour)e-mails aan het afzendadres “lf@lostfrequences.com” komen direct bij Tomorrowland terecht. Als klager zich zou hebben uitgeschreven van de e-mails met de “unsubscribe”-link, dan zou hij ook hebben gezien dat hij bij Tomorrowland was uitgekomen. Van derdenverstrekking is daarom geen sprake.

Adverteerder heeft vervolgens het document waaruit volgens haar blijkt dat, en wanneer klager de boxen heeft aangevinkt, nader toegelicht.  

Adverteerder heeft ter zitting meegedeeld dat zij in haar e-mails in het vervolg nadrukkelijker zal laten zien dat deze van Tomorrowland afkomstig zijn. Zij zal dit voortaan duidelijk vermelden, compleet met contactgegevens en een directe link naar de website van Tomorrowland. Ten overvloede merkt adverteerder op dat ook de website van Lost Frequencies is aangepast. Daar staat nu onderaan: “Legal powered by Tomorrowland”, waarbij het onderstreepte woord Tomorrowland een link naar de website van Tomorrowland bevat.

Het oordeel van de Commissie

1. Volgens klager zijn de uiting en het versturen ervan in strijd met de artikelen 1.3a, 4.1a, 4.1b en 2.2 van de Code e-mail.  

2. Artikel 1.3a Code e-mail
In artikel 1.3a van de Code e-mail staat dat reclame via e-mail in beginsel is toegestaan als de geadresseerde van reclame via e-mail daarvoor aan de bestandseigenaar door middel van een actieve handeling vooraf toestemming heeft verleend.

3.  Klager stelt geen toestemming (door middel van een actieve handeling vooraf) te hebben gegeven aan adverteerder. Volgens adverteerder is er wél met een actieve handeling toestemming verleend, namelijk toen klager, op een eerder moment, bij het aanmaken van een Tomorrowland account, de box heeft aangeklikt waarmee hij toestemming geeft om “other communication”, waaronder communicatie over Lost Frequencies, te ontvangen.

4. Tussen partijen staat niet ter discussie dat klager een Tomorrowland account heeft aangemaakt. Evenmin staat ter discussie dat er bij de aanmaak van dit account een optie was die aangevinkt kon worden om ook “other communication” te ontvangen, waarbij de naam Lost Frequencies na het aanklikken van de “i” genoemd wordt. De Commissie acht aan de hand van het overgelegde (tijdstracking-)document en de  toelichting die hierop ter zitting is gegeven, voldoende aannemelijk gemaakt dat klager de betreffende box heeft aangevinkt.

5. De Commissie acht het daarnaast door de tekst “I accept other communication about Tomorrowland and related topics (theme, aftermovie, lineup releases, special activations….)”, de “ i ” waarop men kan klikken en de tekst die vervolgens verschijnt (“If you agree to receive other communiation about Tomorrowland and related topics, you will receive e-mails about, among others, but not limited to: […] Tommorowland related artists (Dimitri Vegas & Like Mike, Lost Frequencies…)” voldoende duidelijk dat ingestemd is met e-mail van Lost Frequencies. .

6. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de Commissie voldaan aan het vereiste van een “actieve handeling” als bedoeld in artikel 1.3a Code e-mail. Dit deel van de klacht wordt daarom afgewezen.

7.  4.1a Code e-mail
In artikel 4.1a Code e-mail staat: De adverteerder draagt er zorg voor dat de bestandseigenaar bij het verzamelen van e-mailadressen degene wiens e-mailadres wordt verzameld duidelijk en op eenvoudig toegankelijke wijze informeert over de navolgende punten:
a. dat het e-mailadres voor het toezenden van reclame zal worden gebruikt;
b. de identiteit van de bestandseigenaar/bestandseigenaren; en
c. de bestandseigenaar het e-mailadres verzamelt voor eigen gebruik, dan wel (mede) voor gebruik ten behoeve van derden of derdenverstrekking van het e-mailadres.

8. Klagers e-mailadres is verzameld toen hij zijn Tomorrowland account aanmaakte. Bij het aanmaken van dit account was het duidelijk dat Tomorrowland de bestandseigenaar was. Gelet op hetgeen is overwogen onder punt 4 en 5 is het bij het aanklikken van de boxen voldoende duidelijk geweest dat klager hiermee toestemming heeft gegeven voor het sturen van reclame, en wat deze toestemming inhield. Van derdenverstrekking is geen sprake, aangezien Lost Frequencies onder Tomorrowland valt, zoals adverteerder heeft meegedeeld. Dit deel van de klacht wordt daarom eveneens afgewezen.

9. 4.1b Code e-mail
In artikel 4.1b Code e-mail staat dat aan de verplichting(en) van artikel 4.1a niet kan worden voldaan uitsluitend door een bepaling in de algemene voorwaarden of een privacy statement. Klager acht de uiting in strijd met deze bepaling, omdat essentiële informatie achter het “i” icoontje zou zijn verstopt. Dit deel van de klacht slaagt niet. De aanvullende informatie staat niet in de in de algemene voorwaarden of een privacy statement (zoals artikel 4.1b vermeldt), maar is opgenomen onder de “i”. Deze “i” staat direct achter de betreffende box, op een logische plek. De aanvullende informatie die zich onder deze “i” bevindt is daardoor eenvoudig toegankelijk en duidelijk weergegeven.  

10. Artikel 2.2 Code e-mail
Voor wat betreft klagers in repliek toegevoegde bezwaar met betrekking tot het ontbreken van contactgegevens in de aan hem gestuurde reclame, overweegt de Commissie als volgt.

11. In artikel 2.2 Code e-mail staat:
“De adverteerder draagt er zorg voor dat de bestandseigenaar zich in iedere e-mail zodanig identificeert dat de bestandseigenaar gemakkelijk en effectief bereikbaar is voor de geadresseerde van de e-mail door de contactgegevens van de bestandseigenaar, waaronder in ieder geval diens naam, adres en contactgegevens te vermelden of naar deze te verwijzen via een werkende link.”

12. In de aan klager gezonden e-mail ontbreken de contactgegevens van adverteerder. De uiting is daarmee in strijd met artikel 2.2 Code e-mail. Aangezien adverteerder dit heeft erkend en ter zitting heeft meegedeeld dat zij de mailings zal aanpassen in die zin dat de contactgegevens voortaan zullen worden toegevoegd, zal de aanbeveling om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken, worden gedaan voor zover nodig.

13. Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

De beslissing van de Reclame Code Commissie

Gelet op hetgeen is overwogen onder punt 11 en 12 acht de Commissie de uiting in strijd met artikel  2.2 Code e-mail. De Commissie beveelt adverteerder, voor zover nodig, aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wijst zij de klacht af.