Het College van Beroep [31 januari 2018]

De bestreden uiting, de beslissing van de Commissie en de grieven

De inleidende klacht is gericht tegen de website https://my-samsung.coml/my­samsung/offers. In zijn nadere toelichting op de klacht bij mail van 10 september 2017 heeft geïntimeerde als bestreden reclame-uiting echter ook de webshop van Samsung genoemd (https://shop-samsung.coml/S8_GearVR). Op deze pagina stond naast de afbeelding van apparatuur onder meer: “Kijk voor de actievoorwaarden op samsungcoml/promoties”. Verder stond in deze uiting onder meer:
“Bij aankoop van een promotiemodel Galaxy S8, S8+ of S8+ Dual Sim ontvangt u nu tijdelijk een Gear VR Package ter waarde van € 179,99.
(…)
Stappenplan
1. Kies de favoriete versie van jouw Galaxy S8 / S8+
2. Ga na jouw bestelling naar de promotiepagina
3. Vraag daar de Gear VR (SM-R324) aan.
*Actievoorwaarden: www.samsung.coml/promotions. (…)”.

De Commissie heeft haar oordeel beperkt tot genoemde webshoppagina en, voor zover in beroep relevant, geoordeeld dat de vraag of een bepaalde Samsung S8 een promotiemodel is, essentiële informatie betreft die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. Naar het oordeel van de Commissie is die informatie niet tijdig verstrekt, nu de consument wordt aangespoord pas na de bestelling van het toestel naar de promotiepagina te gaan waar staat welke code het toestel dient te hebben, terwijl de verwijzingen naar de actievoorwaarden de consument evenmin voldoende informeren over het feit dat sommige Galaxy S8 toestellen van de actie kunnen zijn uitgezonderd.

De grieven worden als volgt weergegeven.

De Commissie gaat ten onrechte ervan uit dat het feit dat niet alle Samsung Galaxy S8 toestellen onder de promotie vallen een aanzienlijke beperking van het aanbod vormt. Die aanname is onjuist, nu alleen ‘grijs’ geïmporteerde exemplaren van de Samsung Galaxy S8 buiten de promotie vallen. Dat is een zeer klein gedeelte van de in Nederland verkochte toestellen. Het overgrote deel van de Samsung Galaxy S8 exemplaren die in Nederland worden verkocht, valt wel binnen de promotie. In de Samsung-webshop worden uitsluitend toestellen verkocht die onder de promotie vallen (Nederlandse exemplaren). De uiting is alleen gepubliceerd in de eigen webshop van Samsung. In deze context, waar de beperking op het aanbod niet relevant is, kan de beperking niet als essentiële informatie gelden.

Mocht de beperking van het aanbod wel essentiële informatie zijn, dan is de Commissie uitgegaan van een onjuiste opvatting. Het antwoord op de vraag of een bepaalde Samsung Galaxy S8 een promotiemodel is, is informatie die verder gaat dan de informatie die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over de transactie te nemen. Door de informatie in de uiting is de gemiddelde consument voldoende gewaarschuwd en kan hij – na het doen van enig onderzoek, wat van hem mag worden gevergd – geïnformeerd besluiten om al dan niet deel te nemen aan de promotie. Samsung laat geen essentiële informatie weg en verstrekt deze informatie tijdig. In de reclame-uiting staat immers expliciet: “Bij aankoop van een promotiemodel Galaxy S8, S8+ of S8+ Dual Sim ontvangt u nu tijdelijk een Gear VR Package (…)”. De gemiddelde consument zal door het woord ‘promotiemodel’ begrijpen dat niet alle Galaxy S8 toestellen onder de promotie vallen. Dit is een duidelijk voorbehoud. De consument kan het woord ‘promotiemodel’ niet over het hoofd zien. Van misleiding kan daarom geen sprake zijn mede door de verwijzingen naar de promotiepagina en de actievoorwaarden. De consument zal via de duidelijke verwijzingen in de reclame-uiting de actievoorwaarden raadplegen. Het voorgaande geldt temeer nu de gemiddelde consument bij aankoop van een Samsung S8 extra oplettend zal zijn. Het betreft een hoogwaardig product met een vanafprijs van ongeveer € 600,-. Een Samsung Galaxy S8 is geen impulsaankoop.

Aan het voorgaande doet niet af dat in de reclame-uiting staat: “Ga na jouw bestelling naar de promotiepagina”. De Commissie gaat er ten onrechte vanuit dat de gemiddelde consument door die zin niet tijdig kennis zou nemen van de essentiële informatie. Dit gaat uit van de onjuiste aanname dat de consument door bedoelde zin pas na zijn bestelling zou worden geïnformeerd. De essentiële informatie is echter al gegeven in de reclame-uiting door het woord “promotiemodel” in samenhang met de informatie in de actievoorwaarden en op de promotiepagina. Zelfs als zou worden aangenomen dat de gemiddelde consument eerst kennis neemt van bedoelde zin en daarna pas van de actievoorwaarden en de promotiepagina, kan niet worden gezegd dat de informatie te laat is verstrekt. De bestelling is op het moment van kennisneming van de reclame-uiting nog niet gedaan en de consument zal zich door de zin niet laten afhouden van de overige in de reclame-uiting en in de directe context daarvan verstrekte informatie. Bedoelde zin bevat ook geen actieve aansporing om af te zien van het kennisnemen van de actievoorwaarden.

Het antwoord in appel

De grieven zijn gemotiveerd weersproken.

De mondelinge behandeling

Het standpunt van Samsung is toegelicht mede aan de hand van pleitnotities. In aanvulling daarop is namens Samsung meegedeeld dat het Belsimpel, waar geïntimeerde het toestel kocht, contractueel was toegestaan aan de onderhavige actie deel te nemen en daarbij gebruik te maken van een uiting van Samsung die gelijk is aan de bestreden reclame-uiting. Samsung wenst duidelijkheid te krijgen over de vraag of de onderhavige wijze van reclame maken toelaatbaar is.

Het oordeel van het College

1. Het College merkt op dat geïntimeerde in zijn klacht en de toelichting daarop naar verschillende uitingen verwijst. De Commissie heeft, in navolging van partijen, de hierboven omschreven pagina van de webshop van Samsung als bestreden reclame-uiting aangemerkt en beoordeeld. Voor zover men deze pagina zag in verband met een bestelling die men bij Samsung zelf plaatste voor een Galaxy S8, S8+ of S8+ Dual Sim toestel (hierna: Galaxy S8), kan geen sprake zijn van misleiding. Niet in geschil is immers dat men in dat geval altijd een toestel kocht met een code die recht gaf op het gratis Gear VR Package. Het betreft de zogenaamde EAN code, kennelijk het Europees artikel nummer dat bestaat uit een cijferreeks waarmee artikelen geïdentificeerd kunnen worden.

2. Geïntimeerde heeft zijn Galaxy S8 toestel echter niet via de webshop van Samsung gekocht maar bij Belsimpel. Laatstgenoemde verkoopt Galaxy S8 toestellen waarvan een deel een EAN code heeft die blijkbaar verwijst naar parallelimport, door Samsung aangeduid als ‘grijze import’. Dergelijke toestellen hebben een EAN code die geen recht gaf op het gratis Gear VR Package. Uit hetgeen ter zitting is besproken, leidt het College af dat Belsimpel voor de onderhavige actie reclame mocht maken door een uiting van Samsung te gebruiken die specifiek met dat doel door Samsung aan Belsimpel beschikbaar is gesteld en die inhoudelijk gelijk is aan de bestreden pagina van de webshop van Samsung. Het College vat de klacht zo op dat deze is gericht tegen deze specifieke uiting. De klacht is voorts uitsluitend gericht tegen Samsung; uit het standpunt van Samsung blijkt dat zij zich verantwoordelijk acht voor de uiting, ook voor zover deze via Belsimpel is verspreid. Samsung heeft voorts ter zitting erkend dat haar middelen ten dienste staan om de inhoud van deze uiting te beïnvloeden, bijvoorbeeld via de contractuele relatie die tussen haar en Belsimpel bestaat. Uitgaande hiervan oordeelt het College als volgt.

3. Samsung stelt in de eerste plaats dat geen sprake is van een misleidende omissie. De beperking van het aanbod tot toestellen met de juiste EAN code is volgens haar geen essentiële informatie omdat slechts een zeer klein gedeelte van alle Samsung Galaxy S8 toestellen niet onder de promotie vielen. Dit laatste neemt niet weg dat de onderhavige actie specifiek voor de Galaxy S8 gold en geschikt was om de verkoop van dit toestel te bevorderen. Het College acht het aannemelijk dat consumenten konden besluiten dit toestel te kopen mede om het Gear VR Package te ontvangen. Het gaat om een gratis item met, volgens de uiting, een waarde van € 179,99. Aannemelijk is dat voor consumenten die mede met het oog op dit gratis item een Galaxy S8 kochten, dit item een belangrijk onderdeel van de transactie vormde. Het College acht het daarom noodzakelijk dat ook deze consumenten juist en vol-ledig worden geïnformeerd over de voorwaarden om het gratis item te ontvangen. Dat, naar Samsung stelt, slechts een klein percentage van de door Belsimpel verkochte toestellen een EAN code had waarvoor de actie niet gold, en dus een relatief klein aantal consumenten hierdoor werd getroffen, is niet relevant (vgl. HvJ EU 16 april 2015, C-388/13, ECLI:EU:C:2015:225). Voorkomen dient te worden dat de gemiddelde consument door het ontbreken van informatie besluit een Galaxy S8 toestel te kopen dat weliswaar qua model onder de actie viel, maar dat door het ontbreken van de vereiste EAN code toch van die actie is uitgezonderd. Het College merkt daarom, in het geval van de via Belsimpel verspreide uiting van Samsung, de informatie over de vereiste EAN code aan als essentiële informatie waarover de gemiddelde consument tijdig en duidelijk dient te worden geïnformeerd. Beoordeeld dient te worden of de uiting voldoende informatief is over de vereiste EAN code voor het geval men op grond van de actie een Galaxy S8 bij Belsimpel kocht.

4. De gemiddelde consument zal, anders dan Samsung stelt, uit het enkele gebruik van het woord ‘promotiemodel’ niet afleiden dat sommige Galaxy S8 toestellen wel en andere toestellen van exact hetzelfde model niet onder de actie vallen. De term ‘promotiemodel’ is daarvoor niet specifiek genoeg. Het ligt bovendien voor de hand deze term te zien in samenhang met de direct daarna genoemde modellen, te weten de Samsung Galaxy S8, S8+ en S8+ Dual sim, en wel in deze zin dat dit de modellen zijn waarop de actie van toepassing is en die daarom een ‘promotiemodel’ zijn. Dat sommige toestellen van het model Galaxy S8 toch niet onder de actie vallen, wordt in de uiting verder niet duidelijk gemaakt. In de uiting staat bovendien niet dat men (voor aankoop) dient te controleren of het toestel over het juiste EAN nummer beschikt. De verwijzing naar de actievoorwaarden verschaft deze duidelijkheid evenmin. In de gegeven omstandigheden bestond voor de consument geen specifieke aanleiding om deze voorwaarden te raadplegen teneinde te controleren of hij op grond van het EAN nummer van het door hem gekozen toestel recht zou hebben op een gratis Gear VR Package. Hij kocht immers een model dat hij op grond van de uiting als ‘promotiemodel’ mocht beschouwen.

5. Voor de consument die naar aanleiding van de onderhavige uiting een Galaxy S8 toestel bij Belsimpel kocht, zoals klager, was op grond van het voorgaande niet duidelijk dat deze transactie niet zonder meer recht gaf op een gratis Gear VR Package. Dit voert tot de conclusie dat de gemiddelde consument die zijn Galaxy S8 toestel bij Belsimpel kocht onvoldoende was geïnformeerd over de voorwaarden om in aanmerking te komen voor het gratis Gear VR Package, hetgeen in strijd is met de door de Commissie genoemde bepalingen. Het College beslist derhalve als volgt, waarbij de beslissing in beroep wordt toegespitst op het toepasselijke verkoopkanaal (Belsimpel).

De beslissing van het College van Beroep

Het College bevestigt de bestreden beslissing met dien verstande dat de misleiding betrekking heeft op de uiting van Samsung voor de onderhavige actie, identiek aan haar webshop-uiting, maar slechts voor zover de consument daarvan via Belsimpel kennis kon nemen.

[Hieronder volgt de beslissing van de Reclame Code Commissie waartegen beroep is ingesteld]

De Reclame Code Commissie [10 november 2017]

De bestreden reclame-uiting

Het betreft, volgens de nadere toelichting op de klacht, een uiting op http://shop.samsung.coml. Daarin staat onder een desbetreffende afbeelding onder meer:
“Actieperiode t/m 23-08-2017
 Kijk voor de actievoorwaarden op samsungcoml/promoties”
en
“Bij aankoop van een promotiemodel Galaxy S8, S8+ of S8+Dual Sim ontvangt u nu tijdelijk een Gear VR Package ter waarde van € 179,99. Het Gear VR pakket bevat een Gear VR met Controller t.w.v. € 129,99 en een Oculus voucher t.w.v. € 50.
Stappenplan
Kies de favoriete versie van jouw Galaxy S8 / S8+
Ga na jouw bestelling naar de promotiepagina
Vraag daar de Gear VR (SM-R324) aan.
*Actievoorwaarden: www.samsung.coml/promotions. Actieperiode 19/06/2017 – 23/08-2017. Enkel geldig op Galaxy Gear VR (SM-R324)”.

De klacht

De klacht wordt als volgt samengevat.
Bij alle aanbiedingen op de “profielpagina” van Samsung staat, anders dan bij de onderhavige aanbieding van de Gear VR bij aankoop van een Samsung S8, dat de aanbieding alleen geldt bij “SELECTED DEALERS”. Na aanschaf en aanmelding werd aan klager deelname aan de actie ontzegd, omdat  Belsimpel, de dealer in het geval van klager, een andere versie van het toestel levert dan andere dealers. Deze actie blijkt dus ook alleen voor “SELECTED DEALERS” te gelden. Klager vindt de uiting misleidend en in strijd met de artikelen 4 en 7 van de Reclamecode Social Media (RSM).

Het verweer

Het verweer wordt als volgt samengevat.
Klager stelt terecht dat niet is vermeld dat de actie alleen bij geselecteerde dealers geldig was. De actie was immers geldig bij alle winkels in Nederland, ook bij Belsimpel.  De actie was wel beperkt tot de versies van de S8 die in Nederland op de markt worden gebracht (de promotiemodellen). Samsung verwijst naar de tekst van de bestreden uiting. Daarin staat: “Bij aankoop van een promotiemodel (…)”. Op drie plekken in de uiting werd verwezen naar de promotiepagina, waar onder meer de lijst met deelnemende promotiemodellen was opgenomen. Samsung verwijst in dit verband naar de volgende drie mededelingen in de uiting:
“Actieperiode t/m 23-08-2017
 Kijk voor de actievoorwaarden op samsungcoml/promoties”
en
“Ga na jouw bestelling naar de promotiepagina”
en
*Actievoorwaarden: www.samsung.coml/promotions. Actieperiode 19/06/2017 – 23/08-2017. Enkel geldig op Galaxy Gear VR (SM-R324)”.
Verder verwijst Samsung naar de gele markering in bijlage 2 bij het verweer, inhoudende de lijst met promotiemodellen. Deze lijst was ook opgenomen in de actievoorwaarden.
De beperking tot promotiemodellen is noodzakelijk, omdat sommige verkopers in Nederland hun voorraad niet bij de officiële Nederlandse Samsung kanalen kopen, maar (vaak tegen lagere prijzen) uit het buitenland importeren (“grijze import”). Er zijn bovendien verkopers (zoals Belsimpel) die zowel officiële Nederlandse als geïmporteerde buitenlandse modellen verkopen, zonder hierover duidelijk te zijn tegenover hun klanten, aldus Samsung. Om deze verwarring zoveel mogelijk te voorkomen, waarschuwt Samsung haar klanten expliciet op de (als bijlage 2 bij het verweer overgelegde) promotiepagina, waarop staat:
“Let op: vraag aan de verkoper om een toestel met deelnemende EAN code. Sommige winkels verkopen uit het buitenland geïmporteerde producten in plaats van de officiële Nederlandse producten. Deze producten hebben een afwijkende EAN code en komen niet in aanmerking voor deze Nederlandse promotie.”
In verband met het mededingingsrecht mag Samsung Nederlandse verkopers niet verbieden producten in het buitenland te kopen en op de Nederlandse markt aan te bieden. Samsung heeft Belsimpel daarom meermalen gevraagd om klanten duidelijk te informeren over de herkomst van de aangeboden producten en expliciet op haar website aan te geven of producten wel of niet voor een promotie in aanmerking komen. Bovendien kunnen sommige buitenlandse modellen problemen vertonen op de Nederlandse mobiele netwerken, waardoor zij bepaalde communicatiestandaarden niet ondersteunen of bijvoorbeeld geen NL Alerts kunnen ontvangen. Ook daar zou Belsimpel duidelijk over moeten zijn. Helaas heeft Belsimpel deze verzoeken tot op heden naast zich neergelegd.
De verwarring wordt niet veroorzaakt door de bestreden uiting, maar door de bewust onvolledige informatie van Belsimpel, aldus Samsung. Zij concludeert dat de klacht ongegrond is.

De repliek

De repliek wordt als volgt samengevat.
De promotie is van Samsung en is rechtstreeks gericht aan de consument. Een dispuut tussen Samsung en haar dealers is in dit geval niet relevant. Belsimpel heeft aan klager een Samsung S8 geleverd. Samsung sluit deze S8 uit van de promotie. De actie geldt dus blijkbaar niet voor Belsimpel.
Samsung stelt meermalen aan Belsimpel te hebben gevraagd om op een andere wijze met de klant te communiceren. Samsung was zich dus bewust van mogelijke problemen met één van de dealers en adverteert desondanks expliciet, zonder voorbehoud, dat de actie niet alleen geldt voor geselecteerde dealers.

De dupliek

De actie was wel degelijk ook bij Belsimpel geldig. Verschillende kopers van een promotiemodel Galaxy S8 bij Belsimpel hebben tot volle tevredenheid van de onderhavige promotie gebruik gemaakt. De actie was wel beperkt tot promotiemodellen. Dit heeft Samsung duidelijk gecommuniceerd op de promotiepagina, waarnaar op drie plekken in de bestreden uiting wordt verwezen. De lijst met promotiemodellen was bovendien opgenomen in de actievoorwaarden.

Het oordeel van de Commissie

De Commissie stelt voorop dat zij haar oordeel zal beperken tot de uiting die volgens de nadere toelichting op de klacht, bij e-mail van 10 september 2017, de “gewraakte reclame-uiting” is, namelijk de hierboven onder “De bestreden uiting” omschreven uiting. De Commissie zal zich derhalve niet uitlaten over de “profielpagina”, waarover in de klacht ook wordt gesproken. Naar het oordeel van de Commissie heeft Samsung voldoende aannemelijk gemaakt dat de in de bestreden uiting opgenomen aanbieding betreffende de ontvangst van een Gear VR package ter waarde van € 179,99, anders dan klager stelt, niet alleen bij “SELECTED DEALERS” geldt, maar ook bij Belsimpel. De Commissie begrijpt uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht dat Belsimpel aan klager een Samsung S8 heeft geleverd, maar dat klager, tegen zijn verwachting in, geen gebruik kon maken van de bewuste aanbieding, nu het door hem aangeschafte toestel geen promotiemodel bleek te zijn.

Naar het oordeel van de Commissie betreft de vraag of een bepaalde Samsung S8 een promotiemodel is essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, en dient de vraag te worden beantwoord of die informatie in dit geval voldoende tijdig is verstrekt. De Commissie beantwoordt die vraag in negatieve zin, en overweegt daartoe het volgende. 

In de bestreden uiting staat onder meer:
“2. Ga na jouw bestelling naar de promotiepagina”.
Op deze promotiepagina wordt, zo blijkt uit het verweer, gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat men een toestel met een afwijkende EAN code koopt, welk toestel daardoor niet voor de promotie in aanmerking komt. Nu de consument wordt aangespoord om pas “na” de bestelling naar de promotiepagina te gaan, wordt hij naar het oordeel van de Commissie te laat geïnformeerd over de mogelijkheid dat het door hem bestelde product van de actie is uitgezonderd. De twee verwijzingen naar de actievoorwaarden geven op dit punt ook niet voldoende informatie.

Gelet op het bovenstaande is er sprake van een te laat verstrekken van essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. Nu de uiting de gemiddelde consument er bovendien toe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend als bedoeld in artikel 8.3 aanhef en onder c van de Nederlandse Reclame Code (NRC) en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De Reclamecode Social Media (RSM), waarop klager zich mede beroept, is in dit geval niet van toepassing, omdat er geen sprake is van Reclame via Social Media. 

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing van de Reclame Code Commissie

De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.