Het College van Beroep [4 juli 2014]

De grieven

Het beroep betreft uitsluitend de aanbeveling met betrekking tot de mededelingen “We hebben nog 1 kamer vrij” en “Nog maar 1 beschikbaar voor € [prijs]” in de door de Commissie beschreven reclame-uiting. Het College vat de grieven als volgt samen en deelt deze als volgt in.

Grief 1

De Commissie is buiten de kaders van de klacht getreden door haar beslissing niet te baseren op hetgeen geïntimeerde in de klacht heeft gesteld. In de klacht staat niet, en geïntimeerde heeft ook nimmer gesteld, dat het voor de gemiddelde consument onvoldoende duidelijk zou zijn dat “we” in voormelde mededelingen uitsluitend ziet op het aanbod dat Booking.com via de betrokken hotels beschikbaar heeft gekregen. Booking.com stelt dat sprake is van een verrassingsbeslissing. Zij heeft er belang bij om haar verweer te kunnen beperken tot datgene waarover werkelijk wordt geklaagd, omdat anders een onwerkbare situatie ontstaat.

Voor zover het College mocht oordelen dat het voorgaande wel in de klacht ligt besloten, stelt Booking.com dat geïntimeerde niet heeft weersproken dat zij uitsluitend mededeling doet over het aanbod van kamers via haar website, alsmede dat het voor zich spreekt dat zij geen mededelingen doet over de beschikbaarheid van hotelkamers via andere platformen, terwijl dergelijke mededelingen ook niet op haar website staan. De Commissie had niet zonder nadere motivering mogen oordelen dat onvoldoende duidelijk is dat de schaarste in het aanbod uitsluitend betrekking heeft op het aanbod via de website van Booking.com.

Grief 2

Voor zover het College van oordeel is dat de Commissie niet buiten de kaders van de klacht is getreden, geldt dat zij een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door te oordelen dat de bestreden uiting met betrekking tot de in beroep te beoordelen mededelingen “onvoldoende duidelijk” is. De maatstaf voor misleiding is “onduidelijk of ondubbelzinnig” en niet “onvoldoende duidelijk”. De beslissing kan daarom niet in stand blijven mede gelet op het feit dat de Commissie terecht heeft geoordeeld dat de betreffende mededelingen inhoudelijk juist zijn. Bovendien kan “we” in de zin “We hebben nog maar 1 kamer vrij” uitsluitend zien op Booking.com. Op haar website wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen “wij” als Booking.com enerzijds en het betrokken hotel anderzijds. Zonder nadere motivering had de Commissie haar oordeel niet mogen baseren op de context waarin deze mededelingen zijn geplaatst, wat deze context ook moge zijn. Geïntimeerde heeft zich hierover niet uitgelaten, terwijl uit de context juist blijkt dat “we” naar Booking.com verwijst. “We” is een gangbare wijze om te verwijzen naar de eigen organisatie, zoals ook het geval is in de algemene voorwaarden van Booking.com, de beschrijving “Booking.com in het kort” de Privacy- en de Cookies verklaring en de hotelpagina. Nu de Commissie terecht niet heeft geoordeeld dat de verwijzing voor de gemiddelde consument onduidelijk of ondubbelzinnig is, kan het oordeel dat Booking.com artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) heeft overtreden niet in stand blijven.

Grief 3

Voor zover het College aanleiding zou zien zich een inhoudelijk oordeel te vormen over de vermeende misleiding als bedoeld in nummer 4 van de beslissing van de Commissie, geldt het volgende. De mededelingen “We hebben nog 1 kamer vrij!” en “Nog maar 1 beschikbaar voor € [prijs]” zijn met elkaar verbonden. Laatstgenoemde mededeling verschijnt als toelichting nadat men op eerstgenoemde mededeling klikt. Beide uitingen zijn één geheel en maken duidelijk dat het gaat om de beschikbaarheid die Booking.com heeft. Voor de gemiddelde consument is dit duidelijk. Booking.com wijst in dit verband op de invulling van dit begrip in de conclusie van de A-G bij HvJ EU 16 september 1999, zaak C-220/98 (Estee Lauder/Lancaster) en de opinie van de A-G in zaak C-540/08 (Mediaprint), alsmede naar HvJ EU 4 april 2000 zaak C-465/98 (Darbo). De gemiddelde consument – in dit geval de gemiddelde gebruiker van Booking.com – laat zich niet snel misleiden en is bekend met de werkwijze van Booking.com. Zij verwijst naar een enquête onder 927 Nederlanders die bij haar een reservering hebben gedaan en waaruit blijkt dat de gemiddelde consument een ervaren volwassene is die reeds diverse keren bij haar heeft geboekt. Deze consument maakt veelvuldig gebruik van prijsvergelijkingssites bij het boeken van een hotel en zal Booking.com met concurrenten hebben vergeleken. De gemiddelde consument zal derhalve na het lezen van de bestreden uiting niet menen dat via de overige kanalen geen kamers meer beschikbaar zijn. De Commissie is er ten onrechte aan voorbijgegaan dat de gemiddelde consument de bestreden uitingen niet als misleidend ervaart. Booking.com verwijst in dit kader naar reacties op de berichtgeving over deze zaak. Volgens Booking.com komen de bestreden mededelingen veelvuldig voor in diverse sectoren en worden deze door de consument niet als misleidend ervaren en zetten zij ook niet aan tot een transactie. Booking.com verwijst naar diverse uitingen van derden. Ook door de media-aandacht die deze zaak heeft gehad weet de gemiddelde consument dat “we” in de zin “We hebben nog 1 kamer vrij!” specifiek verwijst naar Booking.com, waardoor geïntimeerde geen belang meer heeft bij de aanbeveling die de Commissie heeft gedaan.

Het antwoord in appel

De grieven zijn gemotiveerd weersproken. Kort samengevat komt het antwoord in appel erop neer dat de Commissie niet buiten de kaders van de klacht is getreden, geen onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 8.2 NRC en voorts terecht heeft geoordeeld dat de bestreden uiting misleidend is mede gelet op de context daarvan. In verband met het laatste stelt geïntimeerde dat de beschikbaarheid van het hotel zo wordt gepresenteerd dat het lijkt alsof het hotel nog maar één kamer beschikbaar heeft. Aldus wordt de indruk gewekt van (grote) schaarste. Hierdoor wordt de gemiddelde consument op een verkeerd been gezet. Geïntimeerde verwijst naar de beslissing van het Tribunal de Commerce Paris, 4 oktober 2011 (Synhorcat/Expedia) waarin ten aanzien van een vergelijkbare uiting is geoordeeld dat de gemiddelde consument niet in staat is te begrijpen dat de uitingen uitsluitend betrekking hebben op het via de adverteerder beschikbaar gestelde – beperkte – aanbod. Deze consument is niet de gemiddelde gebruiker van de website van Booking.com en zal de informatie niet elders zoeken, nu Booking.com een “beste prijs garantie” hanteert. Door die garantie zullen klanten niet meer andere websites bezoeken, omdat zij zullen menen dat Booking.com het beste aanbod heeft en dat om die reden vergelijking overbodig is. Geïntimeerde verwijst ter onderbouwing van de laatste stelling naar de beslissing van het Bundeskartellamt inzake HRS (zaak 2013/B9-66-10) en de opinie van de door HRS ingeschakelde deskundige. Op het antwoord in appel zal hierna, voor zoveel nodig, worden ingegaan.

De mondelinge behandeling

Partijen hebben hun wederzijdse standpunten toegelicht mede aan de hand van overgelegde pleitnotities. Op hetgeen zij over en weer hebben aangevoerd wordt hierna, voor zoveel nodig, ingegaan.

Het oordeel van het College

Ten aanzien van grief 1 en 2

1. Booking.com stelt dat de Commissie buiten de kaders van de klacht is getreden door haar beslissing niet te baseren op hetgeen geïntimeerde in de klacht heeft gesteld. Booking.com stelt in dit verband dat in de klacht niet staat dat het voor de gemiddelde consument onvoldoende duidelijk zou zijn dat “we” in de mededeling “We hebben nog 1 kamer vrij!” uitsluitend ziet op het aanbod dat Booking.com via de betrokken hotels beschikbaar heeft gekregen. Het College oordeelt hierover als volgt.

2. In de eerste plaats is van belang dat het geschil, voor zover in beroep relevant, specifiek betrekking had en heeft op de vraag of Booking.com in de bestreden uiting, waarvan het woord ‘we’ onderdeel is, op misleidende wijze de suggestie wekt dat het volledige aanbod van kamers gedurende een bepaalde periode in bepaalde hotels schaars is, althans dat het aanbod van een hotelkamer tegen een specifieke prijs schaars is. Hiervan uitgaande stelt de klacht in het bijzonder de vraag aan de orde welke betekenis de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument (hierna kortheidshalve ook: de gemiddelde consument) zal toekennen aan de verwijzing naar “we” in de zin “We hebben nog 1 kamer vrij!”. Indien voor de gemiddelde consument duidelijk is dat “we” specifiek naar Booking.com verwijst, heeft deze mededeling immers een andere betekenis dan indien de gemiddelde consument ervan uitgaat dat “we” naar het desbetreffende hotel verwijst. In het eerste geval heeft de verwijzing naar “we” de strekking dat het specifieke aanbod van Booking.com nagenoeg volgeboekt is, in het tweede geval betreft het de mededeling dat het hotel nagenoeg geen kamers in de betreffende categorie meer beschikbaar heeft. De stelling van geïntimeerde in de klacht dat Booking.com de schaarste bewust overdrijft, kan naar het oordeel van het College ook uitsluitend op deze kwestie betrekking hebben, nu niet valt in te zien op welke andere wijze Booking.com “de suggestie van schaarste” zou wekken.

3. In de tweede plaats is van belang dat voor Booking.com kenbaar was dat de klacht aldus was te verstaan en dat zij zich daartegen heeft kunnen verweren. In haar verweerschrift bij de Commissie staat immers: “Dat het woord “wij” op de Website verwijst naar Booking.com is zonneklaar. (…) Bovendien wordt ook bij het tonen van de hotels op de Website een duidelijk onderscheid gemaakt tussen het hotel enerzijds en “wij” als Booking.com anderzijds.” Voorts verwijst het College naar de pleitnota van de mondelinge behandeling bij de Commissie, waar in reactie op “Persbericht Hotrec” wordt gesteld: “Niet alleen ziet deze uitspraak op een ander rechtsgebied met verschillende partijen, maar bovendien kan dit document niet als bewijs dienen voor de klacht omdat wij op onze website er nu juist geen misverstand over laten bestaan dat de beschikbaarheid uitsluitend ziet op hetgeen via onze website wordt aangeboden: “Wij hebben nog 1 kamer vrij!”.”

4. Op grond van het voorgaande oordeelt het College dat van aanvang af in geschil is geweest of het woord “we” in de gewraakte uiting al dan niet duidelijk naar Booking.com verwijst. Van schending van hoor en wederhoor of een ontoelaatbare “verrassingsbeslissing” is op grond van het voorgaande geen sprake. Dat Booking.com in de bestreden uiting uitsluitend mededeling doet over het aanbod van kamers dat via haar website beschikbaar is en de uiting in zoverre inhoudelijk juist is, doet op zichzelf genomen in dit verband niet ter zake. Het gaat immers om de vraag of voor de gemiddelde consument duidelijk is dat “we” in de zin “We hebben nog 1 kamer vrij!” specifiek verwijst naar Booking.com, en zo nee, of deze consument daardoor ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Grief 1 dient derhalve te worden verworpen.

5. Het College verwerpt voorts de stelling van Booking.com dat de Commissie een onjuiste toepassing aan artikel 8.2 NRC heeft gegeven door te oordelen dat de uiting “onvoldoende duidelijk” is. Met dit oordeel heeft de Commissie onmiskenbaar bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de uiting onduidelijk is in de zin van artikel 8.2 NRC. Los daarvan berust deze grief op een onvolledige lezing van de overweging met nummer 4 van het bestreden oordeel, nu de Commissie wel degelijk ook heeft geoordeeld dat in de uitingen “onduidelijke informatie” is verstrekt ten aanzien van de beschikbaarheid als bedoeld in de aanhef en onder b van artikel 8.2 NRC. Daarnaast is het College van oordeel dat de bestreden beslissing geen aanleiding geeft om te veronderstellen dat de Commissie haar oordeel op een andere norm heeft gebaseerd dan volgt uit artikel 6 lid 1 van Richtlijn 2005/29/EG, zoals die bepaling in artikel 8.2 NRC is geïmplementeerd. Ook grief 2 dient derhalve te worden verworpen.

Ten aanzien van grief 3

6. De klacht richt zich, voor zover in beroep relevant, tegen de mededeling “We hebben nog 1 kamer vrij!” zoals deze is te zien in de “voorbeelden” die aan de beslissing van de Commissie zijn gehecht. Het College constateert dat bij deze mededeling geen informatie staat over de vraag wie met “we” wordt bedoeld. Dit blijkt ook niet uit de informatie die verschijnt indien men in het scherm de cursor op deze tekst laat staan (“mouse-over”). In die informatie staat immers alleen de herhaling dat nog één kamer beschikbaar is, gevolgd door de mededeling dat er mogelijk meer kamers beschikbaar zijn tegen hogere prijzen. Overigens merkt het College op, onder verwijzing naar de beslissing in dossier 2012/01067, dat niet kan worden aangenomen dat de gemiddelde consument de tekst van de mouse-over zal zien. Een duidelijke indicatie dat zich achter de zin “We hebben nog 1 kamer vrij!” nadere informatie bevindt, ontbreekt immers. Derhalve wordt de consument in de uiting niet nader geïnformeerd over het feit dat “we” in de zin “We hebben nog 1 kamer vrij!” specifiek en uitsluitend naar Booking.com verwijst.

7. De Commissie verwijst terecht naar de verdere context van de uiting, omdat in de beoordeling van de vraag of sprake is van misleiding, de volledige uiting dient te worden betrokken. Ten aanzien van die verdere context is het volgende van belang. De mededeling “We hebben nog 1 kamer vrij!” is geplaatst binnen het kader met specifieke informatie over het betrokken hotel. Deze informatie bestaat, voor zover relevant, uit een foto van een hotelkamer, een omschrijving van de soorten kamers met de daarbij behorende prijzen, de ligging van het hotel met linkjes voor meer informatie, de mededeling hoeveel personen het hotel aan het bekijken zijn, een rapportcijfer met begeleidend commentaar en het tijdstip van de laatste reservering. De mededeling “We hebben nog 1 kamer vrij!” staat centraal tussen de informatie over de beschikbare soorten kamers en de informatie over de bij die kamers bijbehorende prijzen en valt op doordat zij vetgedrukt is en in een rood lettertype.

8. Met betrekking tot de vraag of de consument wordt misleid door het ontbreken van specifieke informatie over het feit dat “we” in voormelde mededeling uitsluitend naar Booking.com verwijst, dient te worden uitgegaan van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument. Deze zal in het algemeen, naar Booking.com voldoende aannemelijk heeft gemaakt, met enige regelmaat zelf hotelkamers via internet boeken en daarbij gebruik maken van websites zoals www.Booking.com waarop een verzameld aanbod van kamers staat respectievelijk waarop een bepaald aanbod kan worden vergeleken. Voorts zal deze consument mogelijk, indien hij daartoe aanleiding ziet, de website van het betrokken hotel bekijken. Hieruit volgt dat de gemiddelde consument niet de gemiddelde klant van Booking.com is, maar degene die met behulp van internet accommodatie zoekt en boekt, hetzij via een website met een verzameld aanbod of waarop een aanbod wordt vergeleken, hetzij rechtstreeks bij het hotel van zijn keuze.

9. Ten aanzien van de vraag wat de perceptie van deze consument is, dient rekening te worden gehouden met het uitgangspunt dat geen afbreuk mag worden gedaan aan het beginsel van een hoog niveau van consumentenbescherming. Dat de consument die op de hiervoor omschreven wijze accommodatie boekt in staat is alle informatie op internet te vinden, brengt ook niet mee dat hij weinig bescherming nodig heeft (vgl. hoofdstuk 2.2.2 van het op 3 december 2009 gepubliceerde Werkdocument van de diensten van de Commissie “Leidraad voor de tenuitvoerlegging/ toepassing van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken”). De verwijzing door Booking.com naar (de conclusie van de A-G bij) HvJ EU 16 september 1999, zaak C-220/98 (Estee Lauder/Lancaster) doet voor de vraag wat in dit geval de perceptie van de hiervoor omschreven maatman is overigens niet ter zake, nu in die zaak geen sprake was van commerciële communicatie die deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij. Ook de overige verwijzingen naar opinies en rechtspraak door partijen bieden in dat kader geen nader houvast.

10. Naar het oordeel van het College kan niet worden aangenomen dat de gemiddelde consument in dit geval weet of zal begrijpen dat “we” in de zin “We hebben nog 1 kamer vrij!” specifiek naar Booking.com verwijst. Dat de gemiddelde consument, zoals Booking.com stelt, “we” zal opvatten als een gangbare verwijzing naar de eigen organisatie, doet in dit verband niet ter zake, nu de gemiddelde consument zeer wel zal kunnen denken dat dit het betrokken hotel is. Afgaande op de plaatsing van de zin (zie hiervoor in 5.7) lijkt de gewraakte mededeling immers deel uit te maken van de informatie die afkomstig is van het hotel. De informatie is gesitueerd tussen de informatie over de kamers en de bijbehorende prijs. Dat nog 1 kamer “vrij” is, verwijst bovendien begripsmatig naar het hotel, en niet naar Booking.com, die zelf geen kamers heeft.

11. Niet duidelijk is hoe de gemiddelde consument kan weten dat sprake is van een specifiek aanbod van Booking.com nu de website geen informatie hierover bevat, terwijl het op grond van het voorgaande voor deze consument juist voor de hand ligt te veronderstellen dat “we” naar het betrokken hotel verwijst. Dat Booking.com op haar website in een ander verband zoals in haar algemene voorwaarden, de beschrijving “Booking.com in het kort” en de Privacy- en de Cookies-verklaring zichzelf ook aanduidt als “we” of “wij”, neemt de onduidelijkheid niet weg. Niet te verwachten valt dat de gemiddelde consument op grond van die verwijzingen zal begrijpen dat “we” in voormelde mededeling specifiek naar Booking.com verwijst, reeds omdat de consument daarvan geen kennis behoeft te hebben genomen voordat hij de onderhavige uiting leest. Geïntimeerde stelt voorts terecht dat het zich aan de waarneming van de gemiddelde consument onttrekt dat de bij Booking.com aangesloten hotels bepalen hoeveel kamers zij via de website van Booking.com aanbieden.

12. De gemiddelde consument kan niet uit eigen wetenschap met dit laatste bekend worden verondersteld anders dan dat hij mogelijk op enig moment, kennelijk bij toeval of door regelmatig boekingen bij Booking.com te doen, ontdekt dat het aanbod op de website van Booking.com niet het volledige aanbod van hotelkamers weergeeft. Dit is evenwel onvoldoende om de gemiddelde consument met dit laatste bekend te veronderstellen.

13. Op grond van het voorgaande oordeelt het College dat uit de uiting niet blijkt dat “we” in de mededeling “We hebben nog 1 kamer vrij!” specifiek naar Booking.com verwijst, en dat de gemiddelde consument zeer wel zal kunnen menen dat sprake is van een verwijzing naar het betrokken hotel. De door Booking.com overgelegde reacties van particulieren op de beslissing van de Commissie leiden niet tot een ander oordeel. Die selectie van reacties is naar het oordeel van het College niet zonder meer geschikt om voldoende inzicht te krijgen in het gedrag en het verwachtingspatroon van de gemiddelde consument, nog daargelaten dat geïntimeerde op zijn beurt reacties heeft overgelegd van particulieren die zich juist wel misleid voelen door Booking.com omdat zij meenden dat het beperkte aanbod op de website het volledige aanbod van het hotel betrof. Daarbij verdient opmerking dat de vraag of de uiting voor de gemiddelde consument onduidelijk is, dient te worden beoordeeld naar de situatie ten tijde van de indiening van de klacht.

14. Het College concludeert derhalve dat het de gemiddelde consument zal (kunnen) ontgaan dat op de website van Booking.com niet het geheel aan beschikbare accommodatie van een hotel staat, maar slechts het beperkte gedeelte daarvan dat via Booking.com ter beschikking wordt gesteld. In dat geval zal die consument ten onrechte (kunnen) menen dat sprake is van een zeer beperkt aanbod en dat hij, wil hij in het hotel de gewenste kamer boeken, dit met spoed moet doen gelet op de mogelijkheid dat anderen die het hotel op dat moment aan het bekijken zijn de laatste kamer zullen boeken. Uit de mededeling dat er nog maar 1 kamer vrij is (eventueel in combinatie met de tekst van de “mouse over” dat elders mogelijk meer kamers beschikbaar zijn tegen hogere prijzen, voor zover de consument deze tekst zou opmerken) volgt immers dat in dat geval sprake is van de laatst beschikbare kamer in een bepaald hotel voor een bepaalde prijs. Door het laatste zal de gemiddelde consument zich genoodzaakt (kunnen) zien met spoed bij Booking.com te boeken in plaats van zich te oriënteren op de mogelijkheid elders te boeken.

15. Het College begrijpt dat indien de laatst beschikbare kamer op de website van Booking.com is geboekt, nog voor dezelfde prijs andere, vergelijkbare kamers beschikbaar kunnen zijn bij het hotel of bij andere aanbieders, In dat geval gelden volgens Booking.com in beginsel wel andere, minder gunstige voorwaarden, terwijl zij wijst op haar “beste prijs garantie”. Of de consument niet gebaat kan zijn met een vergelijking met andere aanbieders, kan het College niet beoordelen wegens gebrek aan informatie op dit punt, mede gelet op het feit dat de “beste prijs garantie” kennelijk, naar Booking.com heeft meegedeeld, uitsluitend geldt ten opzichte van de consument en niet wordt overeengekomen ten opzichte van de hotels. Dit laat de mogelijkheid open dat hotels of andere organisaties lagere prijzen hanteren dan Booking.com. Dat de consument reeds op grond van de “beste prijs garantie” van Booking.com zal afzien van het vergelijken van de prijzen op haar website met die op andere websites, zoals geïntimeerde stelt onder verwijzing naar de beslissing van het Duitse Bundeskartellamt inzake HRS (zaak 2013/B9-66-10), wijkt wezenlijk af van de stellingen in de inleidende klacht en doet voor de uitkomst van deze procedure bovendien niet ter zake, zodat die kwestie in het midden dient te blijven.

16. Uit het voorgaande volgt dat de gemiddelde consument door de onduidelijkheid over de vraag naar wie de mededeling “We hebben nog 1 kamer vrij!” verwijst, tot een transactie kan besluiten waartoe hij mogelijk niet besloten zou hebben indien hij voldoende zou zijn geïnformeerd over het feit dat deze mededeling specifiek het aanbod via Booking.com bedoelt weer te geven, en niet het aanbod van het hotel in kwestie, dat kan afwijken van het aanbod van Booking.com. Het College onderschrijft derhalve het oordeel van de Commissie dat de uiting onduidelijk is en dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen (het boeken van kamers bij Booking.com) dat hij mogelijk niet zou hebben genomen indien hij zou hebben geweten dat de mededeling “We hebben nog 1 kamer vrij!” alleen ziet op het aanbod dat via Booking.com ter beschikking wordt gesteld. Terecht heeft de Commissie de uiting op grond van het voorgaande in strijd geacht met artikel 8.2 aanhef en onder b NRC, en daarmee oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. De uiting biedt naar het oordeel van het College geen relevante beperking om de noodzakelijke duidelijkheid te verschaffen.

17. Dat andere adverteerders in reclame-uitingen eveneens melding maken van een beperkt aanbod in de zin dat het om de “laatste” exemplaren gaat of vergelijkbare

bewoordingen gebruiken, doet aan voorgaand oordeel niet af. Los van de vraag of in die uitingen überhaupt wel ten onrechte zou worden gesuggereerd dat sprake is van een beperkt aanbod, hetgeen het College verder niet kan beoordelen, geldt dat een eventuele overtreding van de Nederlandse Reclame Code door andere adverteerders niet kan rechtvaardigen dat ook Booking.com op misleidende wijze reclame zou blijven mogen maken. Van een algemeen aanvaarde reclame- en marketingpraktijk in de zin van nummer 6 van de considerans bij Richtlijn 2005/29/EG is ten slotte geen sprake. Ook grief 3 faalt derhalve.

18. Nu de grieven geen doel treffen, wordt beslist als volgt.

De beslissing van het College van Beroep

Het College bekrachtigt de bestreden beslissing.

[Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld] 

De Reclame Code Commissie [24 april 2014]

De bestreden reclame-uiting

Het betreft de aanbieding van hotelkamers op adverteerders website www.booking.com, meer specifiek de bij de prijzen geplaatste mededeling over het aantal voor die prijs (nog) beschikbare kamers, alsmede de volgende mededeling die verschijnt als de cursor wordt geplaatst op een aanbieding waarvoor nog maar één kamer vrij is: “Nog maar 1 beschikbaar voor € [prijs]. Mogelijk zijn er meer beschikbaar tegen hogere prijzen”.

De klacht

Booking.com creëert op haar website veelvuldig de illusie dat het aanbod van kamers gedurende een bepaalde periode in bepaalde hotels schaars is of althans het aanbod van een hotelkamer tegen een specifieke prijs (zeer) schaars is. Daarnaast wordt de indruk gewekt dat verschillende andere consumenten op hetzelfde moment hetzelfde aanbod bekijken. Zowel de schaarste van het aanbod als het aantal andere mensen dat het aanbod bekijkt wordt door Booking.com bewust overdreven om de consument te verleiden direct te handelen en de hotelkamer te reserveren. Klager onderbouwt de klacht aan de hand van enkele screenshots, aangeduid als “voorbeelden”.

“Voorbeeld 1”: Na het invoeren van een specifieke zoekopdracht verschijnen op de eerste pagina van de website ‘speciale aanbiedingen’, met daarbij de waarschuwing “Nog maar 1 beschikbaar voor € [prijs]. Mogelijk zijn er meer beschikbaar tegen hogere prijzen”.

Booking.com kan deze waarschuwing niet waar maken, omdat het aangeboden prijsniveau niet door Booking.com wordt bepaald, maar door de aangesloten hotels. De waarschuwing kan geheel onjuist zijn, wat blijkt uit de voorbeelden 2 en 3.

“Voorbeeld 2”: een hotelkamer waarvan op 13 december 2013 wordt gezegd dat er nog maar één beschikbaar is voor de periode 22-24 december 2013 voor de prijs van € 558,-, blijkt op de website op 20 december 2013 voor dezelfde periode te worden aangeboden voor de prijs van € 318,-.

“Voorbeeld 3”: Op 14 december 2013 wordt op de website een standaard tweepersoonskamer in een bepaald hotel voor de periode 22-24 december 2013 aangeboden voor € 334,50, met daarbij de mededeling “We hebben 5 kamers vrij” en – als de cursor op deze mededeling wordt geplaatst – de waarschuwing “Nog maar 5 beschikbaar voor deze prijs. Mogelijk zijn er meer beschikbaar tegen hogere prijzen”. Op hetzelfde moment blijkt echter dezelfde hotelkamer voor dezelfde verblijfperiode op de website beschikbaar te zijn voor de prijs van € 225,31. De prijs van een hotelkamer op de website van Booking.com blijkt beïnvloed te worden door het prijsniveau dat bij de zoekopdracht door de consument wordt ingevuld. Wordt voorafgaand aan het zoeken geen prijsniveau ingevuld, dan blijkt de prijs voor dezelfde hotelkamer in dezelfde verblijfperiode omlaag te gaan.

Uit deze voorbeelden blijkt dat de mededeling van Booking.com dat de kamerprijs alleen nog kan stijgen, misleidend is.

Aan de hand van “voorbeeld 4”, in welk screenshot achter diverse hotelkamers de mededeling “Laatste kans! We hebben nog 1 kamer vrij!” staat, betoogt klager dat ook de mededeling over het beperkte aantal nog beschikbare kamers misleidend is. De hoeveelheid hotelkamers die op een bepaald moment via de website van Booking.com wordt aangeboden, wordt niet bepaald door Booking.com maar door de aangesloten hotels. De hotels kunnen via een geautomatiseerd systeem, zonder dat Booking.com hiervoor actief handelingen verricht, meer kamers via de website aanbieden. Booking.com claimt ten onrechte dat zij exact weet hoeveel kamers er nog beschikbaar zijn en misleidt daarmee de consument, met als doel hem snel te laten boeken.

Aan de hand van “voorbeeld 5a” en “voorbeeld 5b”, waaruit (onder meer) blijkt dat het aantal personen dat het aanbod van een hotel in Amsterdam bekijkt binnen 9 minuten is gedaald van 167 naar 50, licht klager toe sterk de indruk te hebben dat de informatie over het aantal personen dat op een gegeven moment een aanbod op de website bekijkt slechts op fantasie is gebaseerd, waardoor de consument ook op dit punt wordt misleid. Klager verwijst naar de uitspraak van het College van Beroep van 8 juni 2012 (dossier nr. 2011/01186) waarin is geoordeeld dat Booking.com verantwoordelijk is voor de informatie die op haar website staat, ook indien deze informatie door derden wordt geplaatst. Klager stelt dat Booking.com in strijd met artikel 8.2 onder b (beschikbaarheid van het product) en artikel 8.2 onder d (het bestaan van een specifiek prijsvoordeel) van de Nederlandse Reclame Code (NRC) handelt. Wellicht valt het handelen van Booking.com ook onder punt 7 van Bijlage 1 bij de NRC, waarin als misleidend wordt beschouwd: “Bedrieglijk beweren dat het product slechts gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn of dat het slechts onder speciale voorwaarden gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn, om de consument onmiddellijk te doen beslissen en hem geen kans of onvoldoende tijd te geven een geïnformeerd besluit te nemen”.

Het verweer

Booking.com biedt via haar website een platform aan waarop online reserveringen voor accommodaties kunnen worden gemaakt. Booking.com heeft een louter faciliterende rol. Zij brengt vraag en aanbod bij elkaar en verzorgt de reservering, maar koopt en verkoopt geen kamers. Bij reservering via de website sluit de bezoeker een overeenkomst met de betreffende accommodatie. De informatie die Booking.com vrijgeeft bij het verstrekken van haar diensten is gebaseerd op de informatie die de logiesverstrekkers haar verschaffen. De logiesverstrekkers krijgen daarom toegang tot een extranet en zij zijn geheel verantwoordelijk voor het updaten van alle tarieven, de beschikbaarheid en andere informatie die op de website wordt getoond. Booking.com verstrekt op haar website geen onjuiste prijsinformatie. Klager heeft zijn klacht op dit punt onderbouwd met de als “voorbeeld 1, 2 en 3” overgelegde screenshots. Booking. com reageert daarop als volgt.

In “voorbeeld 1” is bij het aanbod van een aantal kamers vermeld “We hebben nog 1 kamer vrij” en wordt, bij plaatsing van de cursor op deze mededeling, de prijs van de kamer zichtbaar alsmede de vermelding dat er mogelijk meer kamers beschikbaar zijn tegen hogere prijzen. De vermelding “We hebben nog 1 kamer vrij!” is een juiste (automatische) weergave van de kamerbeschikbaarheid op de website, welke melding direct gekoppeld is aan de door de accommodatie via het extranetsysteem opgegeven beschikbaarheid en niet door Booking.com wordt beïnvloed. Datzelfde geldt voor de mededeling dat er “mogelijk” meer kamers beschikbaar zijn tegen hogere prijzen. De website toont het meest gunstige kamertype. Het is mogelijk dat eenzelfde kamer tegen minder gunstige voorwaarden wel beschikbaar is. Er is in het als “voorbeeld 1” overgelegde screenshot geen sprake van misleiding.

De vermeende discrepantie tussen de op 13 en 20 december 2013 op de website weergegeven prijs voor een specifieke hotelkamer, waarnaar klager in “voorbeeld 2” verwijst, valt te verklaren uit de verschillende voor die kamerprijzen geldende voorwaarden. In geval van “boek en betaal nu”, zoals vermeld in het screenshot van 20 december 2013, geldt een lager tarief dan indien deze voorwaarde niet wordt vermeld, zoals in het screenshot van 13 december 2013. Reeds op grond van het voorgaande faalt de vergelijking. De lagere prijs op 20 december 2013 betekent niet dat de mededeling op 13 december 2013 met terugwerkende kracht onjuist of misleidend was. De prijs en de beschikbaarheid via de website van een standaard tweepersoonskamer (inclusief ontbijt) op 13 en 20 december 2013 zijn een juiste weergave van het aan Booking.com ter beschikking gestelde aanbod van het betreffende hotel op dat moment. Van enige overdrijving, laat staan bewuste overdrijving, door Booking.com is geen sprake.

In het door klager als “voorbeeld 3” aangehaalde geval is geen sprake van verschillende prijzen voor een identiek aanbod op hetzelfde moment. Bij de kamer met het tarief van € 334,50 gaat het om een reservering waarvoor geldt “gratis annuleren – betaal later, inclusief ontbijt”. Deze voorwaarden komen niet voor in het screenshot met betrekking tot de kamer van € 225,31. Bij de duurdere kamer is kennelijk door middel van een filter op de ‘price range EUR 150-199 (per nacht)’ gezocht, waardoor de kamer tegen de meest gunstige voorwaarden in die prijsklasse is getoond. Bij de in “voorbeeld 3” genoemde goedkopere kamer is niet binnen een price range gezocht, waardoor de goedkoopste kamer is getoond. Van misleiding is ook hier geen sprake.

Booking.com geeft ook geen onjuiste informatie over de hoeveelheid beschikbare kamers, zoals klager aan de hand van “voorbeeld 4” beweert. De klacht miskent dat Booking.com uitsluitend mededelingen doet over het aanbod van kamers dat via haar website beschikbaar is, en niet over de beschikbaarheid van hotelkamers via andere platformen (zoals reisbureaus, andere websites of direct via de accommodatie). De mededeling “we hebben nog 1 kamer vrij”, waarbij duidelijk is dat “we” verwijst naar Booking.com, is in dat kader juist en niet misleidend.

Booking.com vermeldt evenmin onjuiste informatie ten aanzien van het aantal personen dat een specifieke accommodatie aan het bekijken is. Klager heeft deze klacht niet onderbouwd en slechts gebaseerd op de mededeling het “hoogst opmerkelijk” te vinden dat het aantal personen dat een bepaald hotel bekijkt binnen korte tijd is afgenomen van 167 naar 50 (“voorbeeld 5”). De mededeling “X personen zijn dit hotel aan het bekijken” is een directe weergave van het aantal unieke bezoekers dat het specifieke hotel bekijkt, die door Booking.com worden herkend aan de in de cookies van de bezoekers opgeslagen ‘identifiers’. Aangezien dagelijks via de website van Booking.com meer dan 625.000 overnachtingen worden gereserveerd en het totaal aantal bezoekers van de website daar ver boven ligt, kunnen verschillende factoren – reclamecampagnes, mailings of zelfs een tweet door een beroemd persoon – leiden tot een plotselinge piek in het aantal bezoekers. De door klager in “voorbeeld 5a en voorbeeld 5b” geconstateerde schommeling is daarom niet ongewoon en is geen voorbeeld van misleiding, zoals klager kennelijk meent.

Booking.com concludeert dat de klacht feitelijke en juridische grondslag ontbeert en dient te worden afgewezen.

De door klager bij e-mail van 20 maart 2014 toegezonden stukken

Als “aanvullend bewijsmateriaal” heeft klager de volgende stukken overgelegd:

– Verklaring van Koninklijke Horeca Nederland (KHN) van 20 maart 2014, waarin KHN de stelling van klager bevestigt dat boekingssites uitsluitend uitspraken kunnen doen over de beschikbare kamers die via hun eigen kanaal door het hotel beschikbaar zijn gesteld.

– Persbericht van Hotrec van 8 maart 2012 “Unfair practices by Online Travel Agencies condemned in France”, betreffende een uitspraak van Paris Commercial Court over de mededeling op de websites van verschillende reisaanbieders: “No rooms are available at the selected dates”.

De repliek

Booking.com stelt ten onrechte slechts een faciliterende rol te hebben en derhalve in het geheel niet verantwoordelijk te zijn voor hetgeen op haar website staat. Anders geformuleerd stelt Booking.com dat het heel goed mogelijk is dat hotels onjuiste informatie verstrekken over de schaarste van kamers en/of een uniek prijsaanbod, en daarmee de consument misleiden, maar dat Booking.com daar niets aan kan doen. Booking.com is echter als webwinkel (mede) verantwoordelijk voor hetgeen zij te koop aanbiedt. Klager verwijst in dit verband (wederom) naar de uitspraak van het College van Beroep van 8 juni 2012 in dossier nr. 2011/01186, waarin (onder meer) is geoordeeld dat Booking.com kan worden aangemerkt als aanbieder in de zin van de Reclamecode Reisaanbiedingen. Klager wijst er voorts op dat Booking.com zich op haar website ook als aanbieder presenteert. Booking.com tracht in het verweer de door klager genoemde voorbeelden te ontkrachten door “op alle slakken zout te leggen”. Klager gaat hierop niet nader in, omdat dat snel tot “een weinig verheffende nietes-welles discussie zal leiden. De essentie van de klacht is dat Booking.com op haar website de indruk wekt dat zij het prijsniveau en de hoeveelheid nog beschikbare kamers nu en in de toekomst exact kent, terwijl zij erkent geen vat te hebben op de op haar website vermelde prijzen en beschikbaarheid. Hiermee misleidt Booking.com de consument veelvuldig en op grootschalige wijze.

De mondelinge behandeling

Klager heeft zijn standpunt gehandhaafd en nader toegelicht.

Booking.com heeft, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities, gereageerd op de repliek en de nadere stukken van klager, en daarbij onder meer het volgende aangevoerd. De klacht dient wegens gebrek aan onderbouwing te worden afgewezen. De voorbeelden die klager in zijn klacht kennelijk als onderbouwing heeft aangevoerd, zijn in het verweer gemotiveerd ontkracht. Klager is op dit verweer niet meer inhoudelijk ingegaan. De klacht, waarvan klager “de essentie” in zijn repliek heeft geformuleerd, faalt nu Booking.com op haar website uitsluitend het via haar beschikbare aanbod vermeldt en geen mededelingen doet over de beschikbaarheid van hotelkamers via andere platformen. De verklaring van KHN en het persbericht van Hotrec kunnen daarom niet als bewijs voor klagers stelling gelden.

Het oordeel van de Commissie

1. De klacht betreft – kort samengevat – de mededelingen op de website van Booking.com betreffende het prijsniveau en de hoeveelheid beschikbare hotelkamers, meer specifiek de mededelingen “We hebben nog 1 kamer vrij!” en “Nog maar 1 beschikbaar voor € [prijs]. Mogelijk zijn er meer beschikbaar tegen hogere prijzen”, nu Booking.com volgens klager daarmee de gemiddelde consument bewust misleidt.

2. De Commissie stelt voorop dat Booking.com verantwoordelijk dient te worden gehouden voor de bestreden mededelingen. Niet in geschil is dat het aanbod van hotelkamers tegen een bepaald tarief op de website van Booking.com wordt bepaald door de betreffende logiesverstrekkers. Het is echter de keuze van Booking.com om haar website zo in te richten dat de mededelingen “We hebben nog 1 kamer vrij!” en “Nog maar 1 beschikbaar voor € [prijs]. Mogelijk zijn er meer beschikbaar tegen hogere prijzen” – op een door Booking.com vormgegeven wijze – (automatisch) verschijnen indien het door de accommodatie via de website ter beschikking gestelde aanbod daartoe aanleiding geeft.

3. Met betrekking tot de door klager gestelde (bewuste) misleiding door Booking.com in de bestreden uitingen overweegt de Commissie als volgt.

4. Naar het oordeel van de Commissie is voor de gemiddelde consument onvoldoende duidelijk dat de bestreden mededelingen op de website van Booking.com over de beschikbaarheid van de tegen een bepaalde prijs aangeboden hotelkamers uitsluitend betrekking hebben op het aanbod dat het betreffende hotel via de website van Booking.com beschikbaar heeft gesteld, en dat feitelijk sprake kan zijn van een ruimer aanbod van hotelkamers dan uit de website van Booking.com blijkt. Het is immers denkbaar dat de accommodaties ook via andere kanalen hotelkamers beschikbaar stellen. De aanduiding “we” in de zinsnede “We hebben nog 1 kamer vrij” maakt onvoldoende duidelijk dat de schaarste van het aanbod alleen betrekking heeft op de website van Booking.com, nu “we” – gelet op de context waarin de zinsnede is geplaatst – ook kan worden opgevat als een verwijzing naar het betreffende hotel. Dat in de inleiding op de algemene voorwaarden van Booking.com een toelichting op de aanduiding “we” is opgenomen, zoals door adverteerder is gesteld, neemt de onduidelijkheid in de bestreden uitingen niet weg. Gelet op het voorgaande wordt in de bestreden uitingen “We hebben nog 1 kamer vrij!” en “Nog maar 1 beschikbaar voor € [prijs]” onduidelijke informatie verstrekt ten aanzien van de beschikbaarheid als bedoeld in de aanhef en onder b van artikel 8.2 NRC. Omdat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie – in dit geval een reservering van de hotelkamer – te nemen dat hij anders niet had genomen, zijn de uitingen misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

5. Voor zover het gaat om de inhoudelijke juistheid van de mededelingen over de (schaarse) beschikbaarheid van hotelkamers, is de Commissie van oordeel dat Booking.com voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze mededelingen inhoudelijk juist zijn uitgaande van het op dat moment via de website van Booking.com beschikbare aanbod van die kamers tegen de vermelde voorwaarden en tegen de meest gunstige prijs. De door klager ten bewijze van het tegendeel aangevoerde voorbeelden zijn door Booking.com gemotiveerd weersproken. Dat accommodaties kunnen besluiten op een later moment hotelkamers aan het aanbod op de website toe te voegen, betekent niet dat de bestreden uitingen betreffende de beschikbaarheid en de prijs op het moment dat deze worden getoond feitelijk onjuist zijn. Dit doet evenwel niet af aan het feit dat de uitingen op grond van hetgeen onder 4. is vermeld misleidend dienen te worden geacht nu onvoldoende duidelijk is dat de schaarste in het aanbod specifiek betrekking heeft op het aanbod via de website van Booking.com.

6. Voor zover klager zijn bezwaar tegen de weergave van het aantal personen dat een specifiek aanbod bekijkt heeft gehandhaafd – hierop is bij repliek en tijdens de mondelinge behandeling niet teruggekomen – wordt dit onderdeel van de klacht afgewezen. Adverteerder heeft aangevoerd dat sprake is van een directe weergave van het aantal unieke bezoekers dat het betreffende hotel bekijkt, welke bezoekers worden herkend aan de in de cookies van de bezoekers opgeslagen ‘identifiers’. Voorts heeft adverteerder in dit verband verwezen naar het aantal hotelreserveringen (meer dan 625.000 per dag). Het ligt voor de hand dat het aantal bezoekers van de website hoger is en kan fluctueren per accommodatie. Aldus acht de Commissie voldoende gemotiveerd weersproken dat de aantallen kijkers “slechts op fantasie zijn gebaseerd” en bewust worden overdreven met het doel de consument te misleiden.

7. Gelet op het vorenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing van de Reclame Code Commissie

De Commissie acht op grond van hetgeen onder 4. is vermeld de reclame-uitingen “We hebben nog 1 kamer vrij!” en “Nog maar 1 beschikbaar voor € [prijs]” in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.