De bestreden uiting

Het betreft een radiospotje met tag-on (hierna ook: radiocommercial), waarin het volgende wordt gezegd:

“Wordt jouw dag regelmatig verpest door hoofdpijn? En helpen de pijnstillers van de drogist niet? Misschien heb je migraine. Doe de hoofdpijntest op hoofdpijn.nl. Je huisarts kan specifieke medicijnen tegen migraine voorschrijven die jouw dag weer mooi kunnen maken”.

Tag-on: “Laat je dag niet verpesten door migraine. Meer weten? Ga naar hoofdpijn.nl”. 

De klacht

Deze kan als volgt worden samengevat.

In de uiting spoort het farmaceutische bedrijf MSD mensen ongevraagd aan om te testen of men migraine heeft, om vervolgens naar de dokter te gaan en impliciet om medicijnen tegen migraine te halen, zoals medicijnen van MSD. Dit is verkapte reclame voor een medicijn, onder het mom van het geven van informatie en zorg over de gezondheid van de luisteraar.

Ten onrechte wordt gesuggereerd dat in geval van hoofdpijn medicijnen nodig zijn en dat indien de huidige medicijnen niet helpen, zwaardere medicijnen nodig zijn.

Impliciet wordt een diagnose vastgesteld zonder de persoon en diens klachten en omstandigheden te kennen. De arts moet wel stevig in zijn schoenen staan om de

“zelfdiagnose” van de cliënt af te wijzen.

Hoofdpijn zou ook op een gezonde manier kunnen worden opgelost door bijvoorbeeld meer te slapen, minder hard te werken, meer te ontspannen en je stress en problemen op te lossen. Mogelijke normale reacties op ongezond leven worden nu onnodig gemedicaliseerd. Dit houdt de klachten in stand ten behoeve van het kunnen afzetten van meer medicijnen.     

Het verweer

Namens MSD is -samengevat- onder meer het volgende meegedeeld. 

MSD gaat er in haar verweer van uit dat de klacht ziet op de radiocommercials en op de website.

De website hoofdpijn.nl en de radiocommercials (van respectievelijk 20 en 5 seconden) die voor deze website aandacht vragen, voldoen aan de regelgeving voor het geven van informatie over geneesmiddelen, waaronder de Leidraad informatie UR-geneesmiddelen (hierna: “de Leidraad”).

Op de -zoals daarop is vermeld- door MSD beheerde website wordt algemene, niet wervende informatie gegeven over hoofdpijn, bijvoorbeeld over de achtergrond, de symptomen, de oorzaken en de behandelmethoden, waaronder niet alleen medicijnen. Op de website worden, zoals bepaald in de Leidraad, alle in Nederland geregistreerde medicijnen genoemd. Vervolgens wordt slechts informatie gegeven over deze medicijnen.

Ook in de radiocommercials wordt algemene, niet wervende informatie gegeven over hoofdpijn.

De website en de radiocommercials kunnen niet worden aangemerkt als reclame-uitingen in de zin van artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Om die reden is de Commissie niet bevoegd de klacht te behandelen. Voor zover de Commissie meent dat de klacht in behandeling zou moeten worden genomen, dient de zaak te worden verwezen naar de Stichting Code Geneesmiddelenreclame, die oordeelt over uitingen die specifiek verband houden met geneesmiddelen. Ook heeft deze stichting de Leidraad ontwikkeld.

Mocht de Commissie oordelen dat er sprake is van reclame in de zin van de NRC, dan is deze reclame niet in strijd met de NRC of met -mocht de Commissie daaraan toetsen- de Leidraad.     

Informatie Keuringsraad KOAG/KAG

De Keuringsraad heeft onder meer het volgende meegedeeld.

De radiocommercials en de website voldoen aan de Leidraad Informatie UR-geneesmiddelen (hierna: de Leidraad). Er is geen sprake van publieksreclame, maar van informatie. In de door de Stichting Code Geneesmiddelenreclame en de KOAG geformuleerde Leidraad wordt ingegaan op de eisen waaraan een informatieve uiting, waarin (mede) gesproken wordt over receptplichtige geneesmiddelen, moet voldoen. In de radiocommercial wordt niet gesproken over concrete behandelmethoden dan wel specifieke producten tegen hoofdpijn. Op de website wordt op zeer evenwichtige wijze informatie gegeven over de behandelmethoden tegen diverse vormen van hoofdpijn. 

De repliek

Klaagster heeft -samengevat- onder meer het volgende meegedeeld.

Zij handhaaft haar klacht.

Er is sprake van reclame. Klaagster gaat ervan uit dat MSD de zendtijd voor de onderhavige boodschap op de radio heeft ingekocht en dat MSD een commercieel bedrijf is, dat geneesmiddelen wil verkopen. De uiting op de radio is bedoeld om de luisteraar steeds verder te leiden naar het gebruik van medicatie van MSD. Door te stellen dat louter informatie wordt gegeven, probeert MSD de strenge regels te omzeilen, waaraan reclame voor medicijnen dient te voldoen.  

Klaagster acht de bestreden reclame onjuist en misleidend en in strijd met het fatsoen. Voorts voelt zij zich bedrogen. 

De dupliek

MSD heeft haar standpunt gehandhaafd en heeft dit nader toegelicht.  

De mondelinge behandeling

Het standpunt van MSD is nader toegelicht. Daarbij is onder meer meegedeeld dat de radiocommercials niet kunnen worden aangemerkt als reclame, omdat slechts informatie wordt gegeven over het feit dat hoofdpijn en migraine kunnen worden voorkomen en dat de mogelijkheid bestaat zich in verband daarmee te wenden tot de huisarts, dan wel voor meer informatie de website hoofdpijn.nl te raadplegen. Voorts is meegedeeld dat een soortgelijke radiocommercial met een verwijzing naar hoofdpijn.nl door het College van Beroep niet werd aangemerkt als reclame voor goederen van MSD (dossier 1423/06.0242).  

Het oordeel van de Commissie

De Commissie stelt voorop dat zij de klacht opvat in die zin dat deze is gericht tegen het radiospotje met tag-on, (hierna: de radiocommercial), zoals hierboven beschreven onder “De bestreden uiting” en niet tevens tegen de website www.hoofdpijn.nl. De Commissie overweegt daartoe dat in het door klaagster verzonden klachtenformulier als medium van de bestreden uiting uitsluitend is vermeld: “Radio”, dat door klaagster geen afdrukken van voornoemde website zijn overgelegd en dat bij repliek wordt ingegaan op elk van de zinsneden uit het eerste gedeelte van de radiocommercial, dat wil zeggen op de tekst van die uiting, voorafgaand aan de tag-on en niet op de inhoud van de website.

De Commissie acht zich bevoegd om de radiocommercial te beoordelen en deze te toetsen aan de NRC. De Commissie, die tot taak heeft te beoordelen of reclame wordt gemaakt in overeenstemming met de bepalingen van de NRC, zal de uiting niet toetsen aan de Leidraad Informatie UR-geneesmiddelen, omdat deze geen deel uitmaakt van de NRC.

De radiocommercial kan worden aangemerkt als een reclame-uiting in de zin van artikel 1 NRC. Weliswaar wordt in de uiting feitelijke informatie gegeven over de mogelijkheid dat men migraine heeft in geval van hoofdpijn, waardoor “jouw dag regelmatige verpest” wordt, maar daarnaast houdt de uiting een openbare aanprijzing in van “specifieke medicijnen tegen migraine”, nu deze als mogelijke oplossing bij hoofdpijn in geval van migraine worden voorgesteld, meer in het bijzonder door de mededeling: “die jouw dag weer mooi kunnen maken”.  

De Commissie deelt niet het standpunt van klaagster dat in de uiting wordt gesuggereerd dat in geval van hoofdpijn medicijnen “nodig” zijn en dat indien “de huidige medicijnen” niet helpen, zwaardere medicijnen “nodig” zijn. In zoverre acht de Commissie de klacht ongegrond.

Wel wordt in de uiting de aandacht gevestigd op de situatie dat men bij hoofdpijn pijnstillers van de drogist gebruikt en dat deze pijnstillers niet helpen. Vervolgens wordt de suggestie gedaan om eventueel door de huisarts “specifieke medicijnen tegen migraine” te laten voorschrijven.

Klaagster heeft hierover gesteld dat er sprake is van “verkapte reclame voor een medicijn” en dat -samengevat- MSD probeert de strenge regels te omzeilen, waaraan reclame voor medicijnen dient te voldoen. De Commissie vat dit onderdeel van de klacht op in die zin dat de uiting in strijd is met artikel 85 van de Geneesmiddelenwet. Daarin staat, voor zover hier van belang:

“Publieksreclame is verboden voor geneesmiddelen die:

“a. uitsluitend op recept ter hand mogen worden gesteld; (..)”.

“Publieksreclame” is in artikel 1 lid 1 onder ijij van de Geneesmiddelenwet gedefinieerd als:

“reclame voor een geneesmiddel die, gezien haar inhoud en de wijze waarop zij wordt geuit, kennelijk ook voor anderen dan beroepsbeoefenaren als bedoeld in artikel 82, onder a, is bestemd”.

Ingevolge artikel 1 lid 1 onder xx van de Geneesmiddelenwet wordt onder “reclame” verstaan:

“elke vorm van beïnvloeding met het kennelijke doel het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen, dan wel het geven van de opdracht daartoe”.

De definitie van geneesmiddel (artikel 1 lid 1 onder b Geneesmiddelenwet) luidt:

“een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor:

1.    het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens;

2.    het stellen van een geneeskundige diagnose bij de mens, of

3.    het herstellen, verbeteren of anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstellingen”.

Naar het oordeel van de Commissie moet de wijze waarop in de radiocommercial “specifieke medicijnen tegen migraine” onder de aandacht van het publiek worden gebracht, namelijk door deze voor te stellen als mogelijke oplossing bij hoofdpijn in geval van migraine, meer in het bijzonder door de mededeling “die jouw dag weer mooi kunnen maken”, worden aangemerkt als een vorm van beïnvloeding met het kennelijke doel het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen, dan wel het geven van de opdracht daartoe. Door MSD is niet weersproken dat er ook andere vormen van behandeling van migraine kunnen zijn, die tussen de arts en de patiënt kunnen worden besproken en in plaats van medicijngebruik in het individuele geval door de arts kunnen worden aanbevolen. Door eenzijdig in de radiocommercial te wijzen op de mogelijkheid van gebruik van een ander medicijn is sprake van beïnvloeding van het publiek met het kennelijke doel het voorschrijven, ter hand stellen of het gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen.

Dat in de uiting niet wordt gesproken over of verwezen naar een “specifiek medicijn tegen migraine” van een bepaalde aanbieder, zoals bijvoorbeeld het -naar ter vergadering door MSD is meegedeeld- enige door MSD op de markt gebrachte middel tegen migraine Maxalt®, met een marktaandeel van ongeveer 20%, leidt niet tot een ander oordeel. Aannemelijk is immers dat het door MSD op de markt gebracht middel zal meeliften met het met de verschafte informatie beoogde ruimere gebruik van middelen van deze aard.

Nu de onderhavige uiting via de radio bij uitstek (ook) voor anderen dan beroepsbeoefenaren als bedoeld in artikel 82, onder a Geneesmiddelenwet (zoals onder meer arts, apotheker, tandarts en verloskundige) is bestemd, is sprake van publieksreclame in de zin van de Geneesmiddelenwet. Omdat het bij ‘‘specifieke medicijnen tegen migraine” gaat om  geneesmiddelen die uitsluitend op recept ter hand mogen worden gesteld, is artikel  85 van de Geneesmiddelenwet en derhalve artikel 2 NRC overtreden.

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.  

De beslissing van de Reclame Code Commissie [6 mei 2013]

Op grond van het voorgaande acht de Commissie de radiocommercial in strijd met artikel 2 NRC. Zij beveelt verweerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.

Het College van Beroep:

De grief

Als inleiding op de grief verwijst MSD naar de totstandkoming van de Leidraad In­for­matie UR-geneesmiddelen (hierna: de Leidraad). MSD stelt dat de bij de Lei­draad betrokken partijen deze hebben opgesteld om verantwoorde informa­tievoor­ziening te reali­se­ren over receptplichtige geneesmiddelen gericht op het publiek. De gewraakte uiting (radiocommercial met tag-on) is in lijn met de Leidraad en daarom niet in strijd met de Geneesmiddelenwet. Dit is ook het oordeel van de Keurings­raad, die over specifieke kennis beschikt op het gebied van de Genees­middelen­wet. Op grond van het voorgaande voert MSD als grief aan dat de Com­mis­sie ten onrech­te heeft geoordeeld dat de radio­commer­cial moet worden aan­gemerkt als een reclame-uiting in de zin van artikel 1 van de Nederlandse Re­clame Code  (NRC). In de radiocommercial is uitsluitend sprake van informatie en worden geen goederen, diensten of denkbeelden aange­prezen. Het enkele feit dat in de radio­com­mercial wordt verwezen naar de moge­lijkheid van een behandeling van hoofd­pijn met medicijnen, levert nog geen verbo­den publieks­reclame voor re­ceptge­nees­middelen op. Op de website hoofdpijn.nl worden boven­dien andere behande­lingen genoemd, waaronder ook niet-recept geneesmiddelen.

Het antwoord in appel

De grieven zijn gemotiveerd betwist.

De mondelinge behandeling

In aanvulling op haar pleitaantekeningen deelt MSD onder meer mee dat het doel van de radiocommercial is het promoten van de in de uiting genoemde website ten­einde haar organisatie en huisartsen te ont­lasten. MSD stelt dat dankzij de website veel vragen kunnen worden voor­komen en dat huisartsen hier waarde­ring voor heb­ben, hetgeen commercieel voordelig is voor haar.

Het oordeel van het College

1. Kern van het geschil in beroep betreft de vraag of de Commissie de door haar om­schreven uiting, te weten de radiocommercial (met tag-on) waarin onder meer wordt gezegd dat de huisarts specifieke medicijnen tegen migraine kan voor­schrij­ven, te­recht als reclame in de zin van artikel 1 NRC respec­tievelijk als publieksreclame in de zin van artikel 85 van de Geneesmiddelenwet heeft aangemerkt. MSD stelt dat geen sprake is van (publieks)reclame, omdat volgens de Leidraad slechts sprake is van informatie en het toegestaan is om vrijelijk informatie over ziekte, ziektebeelden en de behandeling daarvan te geven. Het College oordeelt hierover als volgt.

2. Het College zal, in navol­ging van de Commissie, voorbijgaan aan de Leidraad. De Lei­draad betreft een in­ter­pretatierichtsnoer. De Commissie en het College zijn niet aan de Leidraad ge­bon­den, nu deze niet de status heeft van wet in de zin van arti­kel 2 NRC en even­min onderdeel uit­maakt van de NRC. Dit impliceert dat het Colle­ge dient uit te gaan van een ander toetsingskader dan de Keurings­raad KOAG/KAG heeft ge­volgd in haar opinie van 5 februari 2013. Daarbij is ook van belang dat deze instantie blijkbaar de radiocommercial heeft beoordeeld in samen­hang met de web­site waarnaar wordt verwezen. In de onderhavige procedure dient uitsluitend de radio­com­mer­cial los van de website te worden beoordeeld. Het College zal in de eerste plaats beoordelen of in deze ­commercial sprake is van het aanprij­zen (in de zin van ar­tikel 1 NRC) van goederen, diensten of een denk­beeld, dan wel of sprake is van informatie in de zin van zuiver feitelijke me­de­delingen die geen enkel aanprij­zend element be­vatten. Dienaangaande is het volgende van belang.

3. De radiocommercial richt zich kennelijk op een pu­bliek dat zich herkent in de situa­tie dat bij hoofdpijn “de pijnstillers van de drogist” niet helpen. Dit publiek wordt ge­at­­ten­deerd op de kans dat men wellicht migraine heeft, gevolgd door de oproep de “hoofdpijn­test” op hoofdpijn.nl te doen, met de uitdrukkelijke toevoeging dat de huis­arts “speci­fieke medicijnen te­gen mi­graine (kan) voorschrijven die jouw dag weer mooi kunnen maken”. In de tag-on wordt nogmaals aan­ge­spoord “je dag niet (te la­ten) ver­pesten door mi­graine” en naar hoofd­pijn.nl te gaan. Het College is van oor­deel dat de uiting op grond van het voor­gaan­de tot op zekere hoogte een alge­meen voor­lichtend karak­ter heeft. De uiting maakt het pu­bliek immers opmerk­zaam op de mogelijkheid van migraine. Dit publiek wordt echter ook aangespoord een zelf­test te doen op de ge­noemde website, terwijl slechts één specifieke behandeloptie wordt ge­noemd, te we­ten het voor­schrij­ven van medi­cijnen door de huisarts. Daarbij is de im­pliciete bood­schap dat deze medicijnen be­ter werken dan “de pijnstillers van de drogist”, immers wél in staat zijn de dag weer mooi te maken in plaats van verpest.  

4. Op grond van het voorgaande oordeelt het College dat de uiting niet louter feitelijke informatie over hoofdpijn(bestrijding) geeft, maar te­vens zodanig wervende ele­men­ten voor een denkbeeld bevat (het doen van de test op hoofd­pijn.nl en het be­zoe­ken van de huisarts ten­einde receptgeneesmiddelen te laten voorschrijven), dat zij een openbare aanprijzing inhoudt als bedoeld in artikel 1 NRC. Met be­trek­king tot de vraag of te­vens sprake is van publieksreclame in de zin van ar­tikel 85 Ge­nees­mid­delenwet, gaat het Col­le­ge uit van de door de Com­mis­sie in haar be­slissing weer­­gegeven wettelijke defini­ties van publieksreclame (artikel 1 lid 1 onder ijij Ge­nees­middelen­wet), respectie­velijk reclame in de zin van de Geneesmid­de­len­wet (artikel 1 lid 1 onder xx Ge­nees­middelenwet) en ge­neesmiddel (artikel 1 lid 1 on­der b Genees­middelenwet). Tegen deze achtergrond oordeelt het College als volgt.

5. Uit­gaande van de bewoor­dingen van de radiocommercial richt de uiting zich in het bijzonder op een publiek dat nog geen medicijnen tegen migraine krijgt voorge­schre­­ven door de huis­arts. De radiocommercial eindigt im­mers met de me­de­deling dat de huisarts speci­fieke medicijnen tegen migraine kan voorschrijven. Gelet op de suggestie in de radiocom­mer­cial dat de huisarts medi­cijnen zal voorschrijven die – in tegenstelling tot pijnstillers die “de drogist verkoopt – effectief tegen mi­graine wer­ken, acht het Col­lege het aan­nemelijk dat het pu­bliek waarvoor de radiocommercial is bedoeld zich naar aanlei­ding van de uiting tot de huisarts zal wenden, al dan niet na het doen van de hoofd­pijn­test. De radiocommercial spoort dit publiek in feite aan tot het bezoeken van een huisarts teneinde zich medicijnen te laten voor­schrijven die ertoe leiden dat men verlost zal zijn van hoofdpijn, althans die de dag “weer mooi” maken in plaats van “verpest”.

6. Het feitelijke gevolg van de radiocommercial is derhalve dat meer mensen met hoofd­pijnklachten zich tot de huisarts zullen wenden dan voorheen het geval was. Dit effect wordt mede veroorzaakt doordat in de radiocommercial eenzijdig op me­di­cijnen tegen migraine wordt gewezen en andere behandelmethodes van migraine die – zoals blijkt uit hetgeen bij de Commissie aan de orde is geweest – beschikbaar zijn, geheel buiten beschouwing blijven. Aldus dient te worden geconstateerd dat  de radiocommercial erop aanstuurt dat mensen met migraineklachten die nog geen spe­cifieke medi­cij­nen tegen migraine gebruiken, alsnog naar de huisarts gaan ten­einde zich daar me­dicijnen tegen migraine te laten voorschrijven. Het College acht het aanne­me­lijk dat dit ertoe zal leiden dat meer medicijnen tegen migraine zullen worden voorge­schre­ven, waar­onder het door MSD geproduceerde receptgenees­middel Maxalt. Dit ge­neesmiddel tegen migraine heeft, naar niet in geschil is, een wezenlijk marktaandeel op de Nederlandse markt. In be­roep staat bovendien als onbestreden vast dat dit geneesmiddel zal meeliften met het met de verschafte in­formatie beoogde ruimere gebruik van geneesmiddelen te­gen migraine. In feite kan de uiting dan ook geacht worden mede een aanprijzing van Maxalt te impliceren.

7. Op grond van het voorgaande is het College van oordeel dat de radiocommercial dient te worden beschouwd als een vorm van beïnvloeding met het kennelijke doel het voorschrij­ven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorde­ren, zulks zoals bedoeld in artikel 1 lid 1 onder xx van de Geneesmiddelenwet. Derh­­­alve is voldaan aan de definitie van reclame voor een geneesmiddel in de zin van de Geneesmiddelenwet. Deze reclame is, zoals niet in geschil is, bedoeld voor anderen dan beroeps­beoefenaren als bedoeld in artikel 82 onder a van de Genees­middelenwet. Dit kwa­lificeert de onderhavige uiting als publieksreclame in de zin van artikel 1 lid 1 onder ijij van de Geneesmiddelenwet. Dat in de uiting geen spe­cifiek receptgeneesmiddel wordt genoemd, is onvoldoende om te oordelen dat de Ge­nees­middelenwet in het onderhavige geval niet van toe­pas­sing zou zijn. Tekst en strekking van deze wet bieden geen houvast voor de op­vatting dat het in deze wet opgenomen verbod voor het maken van publieksreclame slechts van toepas­sing is indien een specifiek receptgeneesmiddel wordt aangepre­zen. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat dit verbod ook omvat het ma­ken van reclame voor niet specifiek genoemde receptgeneesmiddelen die bij het in de uiting genoemd­e bijzondere ziektebeeld door de huisarts kunnen worden voorgeschreven.

8. MSD heeft tijdens de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat de uiting is be­doeld om haar organisatie en de huisartsen te ont­lasten. MSD stelt dat dankzij de website veel vragen kunnen worden beantwoord en dat huisartsen hier waardering voor hebben. Wat hiervan verder ook moge zijn, dit betoog kan niet afdoen aan de constatering dat sprake is van publieks­reclame voor een geneesmiddel dat uit­slui­tend op recept ter hand mag worden gesteld. Terecht heeft de Commissie geoor­deeld dat daardoor artikel 85 Geneesmiddelenwet is overtreden, waar­door de uiting in strijd is met artikel 2 NRC.

9. De grief kan niet slagen. Derhalve wordt beslist als volgt.

De beslissing van het College van Beroep [19 juni 2013]

Bevestigt de beslissing van de Commissie.