De bestreden uitingen

Het betreft:

1) de folder met de titel “Werken aan je weerstand tijdens een antibioticumkuur”, waarin onder meer staat: “Actimel helpt de weerstand te verhogen dankzij Lactobacillus caseï Defensis, goede bacteriën die alleen in Actimel aanwezig zijn.” In de folder staat in een apart kader voorts:

”Advies bij antibioticagebruik

Ÿ Maak de antibioticakuur altijd helemaal af.

Ÿ Gebruik tijdens de antibioticakuur 2 flesjes Actimel per dag.

Ÿ Drink Actimel niet gelijktijdig met de antibiotica.

Ÿ Houd je weerstand na de kuur op peil met een flesje Actimel per dag.”

Van de folder is een kopie aan deze beslissing gehecht.

2) de door Danone aan Apotheek Albers toegezonden verkorte versie van het rapport van M. Hickson e.a. dat op 29 juni 2007 is gepubliceerd in het British Medical Journal (kenmerk BMJ doi 10.1136/bmj.39231.599815.55, hierna ook te noemen: het rapport van Hickson e.a.).

3) de op de hiervoor bedoelde publicatie gebaseerde mededeling van Apotheek Albers aan klager toen hij een antibioticumkuur kwam ophalen, dat Actimel de mogelijke bijwer­king van diaree bij een dergelijke kuur kan voorkomen, en het geven van een kopie van dit rapport aan klager.

De klacht

De Commissie vat de klacht als volgt samen.

Toen klager een antibioticumkuur bij Apotheek Albers ophaalde, prees laatstgenoemde Actimel aan, omdat uit onderzoek zou blijken dat dit product, dat bij Apotheek Albers te koop is, de mogelijke bijwerking van diaree bij een dergelijke kuur kan voorkomen. Apo­theek Albers heeft aan klager een rap­port van het onderzoek van Hickson e.a. ge­geven. In de vitrine van Apotheek Albers lagen ook pro­mo­tiefolders van Actimel. Vol­gens klager staat het niet vast dat Actimel de aangeprezen werking heeft. Het advies wordt ge­ge­ven op basis van een uiterst dubieus onderzoek dat mede door Danone is ge­finan­cierd. Nu geen weten­schappelijk materiaal beschikbaar is dat de gebezigde claim on­derbouwt, is de aanprij­zing in strijd met artikel 3 van de Reclamecode voor voedings­mid­delen (RVV). Doordat Apotheek Albers op deze manier Actimel aan patiënten aanprijst en verkoopt, is bovendien spra­ke van koppelverkoop waaraan zowel Danone als Apotheek Albers ver­die­­nen. De patiënt wordt bovendien geadviseerd om na het beëin­digen van de an­tibioti­cum­kuur Actimel te blijven innemen om het effect van de antibioticumkuur niet ongedaan te maken. Voorts wordt ingespeeld op angstgevoelens van patiënten, hetgeen volgens klager niet terecht is, nu de bijwerking diarree weinig voorkomt en vanzelf verdwijnt.

Het verweer van Danone

De Commissie vat het verweer van Danone als volgt samen.

Danone heeft in 2004 van Agence française de sécurité sanitaire des aliments toestem­ming gekregen om voor Actimel de claim te voeren dat dit product de weerstand ver­hoogt. Wetenschappelijk onderzoek heeft aan­getoond dat Actimel ook de kans op diar­ree vermindert. De claim is gebaseerd op diverse onafhankelijke onderzoeken die zijn gepubli­ceerd in toonaangevende wetenschappelijke tijdschriften, waaronder het rapport van Hickson e.a. De immunoloog professor E. Claassen Ph.D. (verder te noemen: pro­fessor Claassen) kan de juistheid van deze claim bevestigen. In de reclame-uitingen voor Actimel wordt niet ingespeeld op angstgevoelens. Ook overigens handelt Danone niet in strijd met de Nederlandse Reclame Code.

De repliek

De Commissie vat de repliek als volgt samen.

Klager plaatst diverse kanttekeningen bij de door Danone genoemde onderzoeken. Vol­gens klager leiden deze onderzoeken niet tot de conclusie dat de werking van Actimel bij een antibioticumkuur onomwonden vaststaat. Dit geldt ook voor het onderzoek van Hick­son e.a. De resultaten van dat onderzoek gelden al­leen voor personen ouder dan 50 jaar en zijn weinig overtuigend. Het advies van Dano­ne om tijdens een antibioticumkuur twee keer daags Actimel te nemen en na de kuur een keer per dag hiermee door te gaan, wordt niet ondersteund door on­der­zoek. De apotheker die, zoals Apotheek Al­bers, met behulp van het promotiemateriaal van Danone, waaronder het rapport van Hick­son e.a., Actimel aan patiënten aanprijst, maakt misbruik van zijn positie. De apotheker handelt in het onderhavige geval als deskundig verstrek­ker van een geneesmiddel én als verkoper van een ander product, en weet deze hoeda­nigheden met behulp van Danone goed te combineren. De patiënt zal het ongevraagde en op een medische publicatie gebaseerde advies van de apotheker om Actimel te ge­brui­ken – mede uit angst – niet snel ne­geren. Dit is een vorm van belangen­ver­stren­geling en koppelverkoop die niet is toege­staan en waarbij bovendien wordt inge­speeld op angstgevoelens van patiënten. De bij­werking diarree komt slechts weinig voor. Het is in Ne­der­land niet toegestaan om reclame te ma­ken voor genees­middelen. Klager be­twij­felt of het is toegestaan om reclame te maken voor het ge­bruik van niet-ge­nees­mid­delen in combinatie met de verstrekking van ge­nees­middelen.

Het verweer van Apotheek Albers

De Commissie vat het verweer van Apotheek Albers als volgt samen.

Het is gangbare praktijk dat in apotheken niet alleen medicijnen worden verkocht, maar ook andere producten zoals voedingssupplementen. Een apotheker is een zorgverlener die wettelijk verplicht is om personen die een geneesmiddel krijgen te informeren over het gebruik van dat geneesmiddel en over eventuele bijwerkingen die daarbij kunnen optreden. Indien Apotheek Albers op basis van zijn professionele kennis van mening is dat een persoon baat kan hebben van een product dat bepaalde bijwerkingen zou kun­nen wegnemen of verminderen, dan adviseert Apotheek Albers daarover. Toen klager een antibioticumkuur kwam ophalen, heeft Apotheek Albers hem geïnformeerd over de bekende bijwerking diarree bij zo’n kuur en hem het advies gegeven om Actimel te ge­bruiken. Toen klager belangstelling toonde voor de achtergrond van het advies, heeft Apotheek Albers aan klager een kopie van het rapport van Hickson e.a. verstrekt dat Danone eerder aan Apotheek Albers had toegestuurd. Er is geen sprake van het in­spe­len op angstgevoe­lens. De bijwerking diarree is niet zeldzaam bij een antibioticum­kuur en rechtvaardigt alleen al om die reden het advies om Actimel te gebruiken.

De dupliek van Danone

De Commissie vat de dupliek van Danone als volgt samen.

Actimel bevat probiotica. Op grond van de wetenschappelijke publicaties over probiotica is Danone van mening dat wetenschappelijk is bewezen dat, zoals in de folder staat, Actimel helpt de weerstand te verhogen. Danone maakt daarbij recht­matig gebruik van de overgangsregeling van ar­tikel 28 lid 5 van EG-verordening nr. 1924/2006. Op grond van deze regeling is Danone in ieder geval gerech­tigd de gezondheidsclaim met be­trek­king tot het verhogen van de weer­stand, die inmiddels met een zeer uitgebreid weten­schappelijk dossier ter beoordeling is voorgelegd aan de European Food Safety Autho­rity (EFSA), te ge­brui­ken totdat op de claim is beslist, hetgeen nog niet is gebeurd.

Danone heeft Apotheek Albers door middel van het rapport van Hickson e.a. geatten­deerd op het positieve effect van Actimel op antibioticumgeïnduceerde diarree. De ver­strekking van dit rapport aan een apotheker valt buiten het bereik van toetsing door de Reclame Code Commissie, omdat geen sprake is van een op het publiek gerichte re­cla­me-uiting. Apothekers zijn professionals die een uitgebreide farmaceutische opleiding hebben gehad en die in het kader van die opleiding zijn getraind in het lezen en inter­pre­teren van weten­schappelijke publicaties. Zij lezen die publicaties om vanuit hun ver­plich­ting om patiënten te informeren over de geneesmiddelen die zij verstrekken en de moge­lijke bijwerkingen daarvan. Subsidiair stelt Danone dat het effect van Actimel op antibio­ticumgeïnduceerde diarree blijkt uit wetenschappelijke artikelen en wordt on­der­steund door de door haar, Danone, overgelegde verklaring van professor Claassen van 21 januari 2009. Het is wetenschappelijk bewezen dat Actimel dergelijke diarree kan voor­komen. Er is geen sprake van dat het publiek op enige wijze angst wordt aange­jaagd door de medede­lingen over Actimel.

De reactie van klager

De Commissie vat deze reactie als volgt samen.

Klager merkt op dat op grond van de door Danone overgelegde verklaring van professor Claassen een groot deel van zijn bezwaren met betrekking tot de onderbouwing van het effect van Actimel op antibioticumgeïnduceerde diarree is weggenomen. Klager blijft enkele vragen houden. De apotheker die Actimel adviseert heeft een economisch belang bij dat advies. Er sprake van een reclame-uiting die op grond van artikel 3 RVV door de Reclame Code Commissie kan worden getoetst. Klager handhaaft verder zijn standpunt.

De reactie van Danone

De Commissie vat deze reactie als volgt samen.

De claim die ter beoordeling aan de EFSA is voorgelegd luidt als volgt: “Actimel®, helps to strengthen the body’s natural defenses”. In de folder staat niet, en evenmin wordt in de folder gesuggereerd, dat het nodig is om na afloop van een antibioticumkuur Actimel te blijven gebruiken omdat anders de effecten van de kuur worden tenietgedaan. In de folder staat in algemene zin opgesomd wat men kan doen om de weerstand te verhogen en Actimel past bij deze opsomming. Met betrekking tot het effect van Actimel op anti­bio­ticumgeïnduceerde diarree legt Danone een nadere verklaring van professor Claassen van 24 februari 2009 over. Danone handhaaft verder haar standpunt.

De dupliek van Apotheek Albers

De Commissie van de dupliek van Apotheek Albers als volgt samen. Apotheek Albers is op grond van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereen­komst een medebehandelaar van de patiënt en heeft een zelfstandige taak en eigen verant­woordelijkheid ten aanzien van de patiënt. Vanuit die positie heeft Apotheek Albers Actimel bij een antibioticumkuur aangeraden. Bij een antibioticumkuur komt in 20 tot 30% van de gevallen diarree voor. Vanuit medisch oogpunt is dit zeer frequent.

Het oordeel van de Commissie

Ten aanzien van de folder “Werken aan je weerstand tijdens een antibioticakuur”

a)   In de folder staat met zoveel woorden dat Actimel tijdens en na het nemen van een antibioticumkuur de weerstand helpt te verhogen door middel van de bacteriën die in dit product aanwezig zijn. In de folder wordt deze gezondheidsclaim nader toege­licht. Ten aanzien van deze claim heeft Danone een beroep gedaan op de overgangsregeling van ar­tikel 28 lid 5 van EG-ver­or­dening nr. 1924/2006. Ingevolge deze be­paling mogen ge­zond­heidsclaims die de rol van een nutriënt of andere stof bij de groei en ontwikkeling en de functies van het lichaam beschrijven of waarin naar die rol wordt verwezen, onder be­paalde voorwaarden worden gebruikt tot de vaststelling van de in artikel 13, lid 3 van de Verordening vermelde lijst. Danone heeft onweersproken gesteld dat zij op grond van deze regeling voorlopig het recht heeft om de gezondheidsclaim met betrekking tot het verhogen van de weerstand voor Actimel te voeren.

b)   De Com­missie ziet geen aanleiding om het (eind)oordeel van de EFSA af te wach-ten aan­gaande de vraag of voldoende weten­schap­pelijk bewijs voor de claim bestaat. Onge­acht het ant­woord op deze vraag geldt dat ten tijde van het openbaar maken van de uiting, te weten het moment dat klager de reclamefolder “Werken aan je weerstand tij­dens een antibioticumkuur” ontving (dit is voor deze kwestie het relevante toetsings­mo­ment) het gebruik van de claim aan Danone was toegestaan. Naar het oordeel van de Com­mis­sie mocht ook Apotheek Albers de onderhavige folder aanbieden aan patiënten. Niet betwist is dat een apotheker, derhalve ook Apotheek Albers, Actimel mag ver­kopen. Apo­theek Albers mag daarbij verwijzen naar de vooralsnog rechtmatige gezond­heids­claim van Danone, zoals deze in de folder “Werken aan je weerstand tij­dens een anti­bioti­cumkuur” nader wordt toegelicht. Dat een apotheker een medische zorgverlener is, doet daaraan niet af. Evenmin doet in dit verband ter zake dat Apotheek Albers als ver­koper een economisch belang bij de verkoop van Actimel heeft. Indien Apotheek Albers Actimel aanprijst onder verwijzing naar de rechtmatige gezondheidsclaim van Danone, neemt zij geen andere positie dan andere verkopers die eveneens naar deze gezond­heidsclaim mogen verwijzen. In zoverre treft de klacht geen doel.

Ten aanzien van het rapport van Hickson e.a. en het advies van Apotheek Albers om Actimel te gebruiken tijdens een antibioticumkuur .

c)   Apotheek Albers heeft op basis van het door Danone toe­gezonden rapport van Hickson e.a. klager gead­viseerd om Actimel te ge­bruiken tijdens diens antibioticum­kuur. Apotheek Albers heeft klager ter onder­bou­wing van dit ad­vies op het door Da­none toe­ge­zonden rap­port van Hickson e.a. ge­wezen alsook een kopie van dit rapport aan klager verstrekt. Het door Danone toezen­den van genoemd rapport aan Apotheek Al­bers werkt blijkens het voor­gaande rechtstreeks door naar de pa­tiënt/consu­ment. Dit ligt ook voor de hand. Niet in ge­schil is dat apo­thekers aan patiën­ten die een voor­ge­schreven medi­cijn ko­men opha­len voorlichting dienen te geven over de bij­werkingen die dat me­dicijn kan heb­ben. In geval van een antibioticumkuur is diarree blijkens de over­gelegde stuk­ken een niet zeldzame bijwerking. Volgens Apotheek Albers komt bij een anti­bioticum­kuur in 20 tot 30% van de gevallen diarree voor. Apotheek Albers stelt zich op het stand­punt dat zij op grond van deze medisch frequente bijwerking aan patiënten die een anti­bioticum­kuur ophalen Actimel mag adviseren, nu blijkens het rapport van Hickson e.a.  dit product antibioticumgeïndiceerde diarree kan voorkomen.

d)   De Commis­sie is van oordeel dat de apo­theker die (zoals Apo­theek Albers) Actimel ver­koopt als deel van zijn assorti­ment, tevens een zelfstandig com­mer­cieel belang heeft bij de verkoop van dit product, welk be­lang volledig samenvalt met de voorlichting die hij aan pa­tiënten dient te geven. Deze belan­gen kunnen naar het oor­deel van de Com­mis­sie niet los van elkaar worden gezien. Feit blijft immers dat het advies om Acti­mel te ge­bruiken onvermij­delijk ook een commerciële reclame-uiting voor Actimel in­houdt. Door het geven van het advies om tijdens een antibioticumkuur Acti­mel te ge­brui­ken wegens de frequente bijwerking diarree bij zo’n kuur, prijst Apotheek Al­bers tevens dit product van zijn assortiment aan als een mogelijk effectief middel om an­tibio­ticum­geïndiceerde diarree te voorkomen. De Commissie is van oordeel dat deze aanprijzing valt onder de definitie van reclame in artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code.

e)   Aan het voorgaande doet niet af dat apothe­kers, zoals Danone stelt, professionals zijn die een uitgebreide farmaceutische op­leiding hebben gevolgd en die publicaties als de onderhavige lezen vanuit hun beroeps­matige verplich­ting om de pa­tiënt te informeren over de ge­nees­middelen die zij verstrek­ken en over de mogelijke bijwerkingen daarvan. Het­zelfde geldt voor het betoog van Danone dat het ver­strek­ken van een wetenschap­pelijke stu­die aan een apotheker in het algemeen niet een op het publiek gerichte re­clame-uiting is. Dit alles neemt immers niet weg dat het advies om Actimel te gebruiken bij een antibioticum­kuur blijkens het voorgaande een reclame-uiting is in de zin van de Nederlandse Reclame Code. Gelet op hetgeen in onderdeel c) is vermeld over de wijze waarop het verstrekken van het rapport van Hickson e.a. door Danone aan Apotheek Albers doorwerkt naar de patiënt/consument en de ver­wevenheid van hun commerciële belan­gen, acht de Com­missie zowel Danone als Apo­theek Albers verantwoordelijk voor deze aanprijzing. De Commissie is der­halve ten aanzien van beide verweerders be­voegd om over de klacht te oordelen.

f)   Door het ad­vies Actimel bij een anti­bio­ticumkuur te gebruiken ter voorkoming van diarree, wordt Actimel naar het oordeel van de Com­missie aan­ge­prezen als een product dat een be­paal­de invloed kan hebben op de fysieke ge­zondheidstoestand van een mens, en wel in deze zin dat het gebruik van Actimel anti­bioti­cum­geïndi­ceerde diarree kan voorko­men. De Commissie verwijst naar on­der­­staan­de tabel uit het rapport waarin de resul­taten van het onderzoek van Hickson e.a. als volgt worden samengevat:

g)  Naar het oordeel van de Commissie dient de in het rapport aan Actimel toe­geschre­ven werking en de daarop gebaseerde aanprijzing om dit product tijdens een antibioti­cum­kuur te gebruiken, te wor­den beschouwd als medisch van aard. Dit is een wezenlijk andere situatie dan de gezondheidsclaim dat Actimel de weerstand verhoogt. Doordat met zoveel woorden wordt gezegd dat Actimel antibioticumgeïndiceerde diarree kan voor­komen, wordt Actimel naar het oordeel van de Commissie aangeprezen met ge­bruikmaking van ver­meldingen of voorstellingen die aan de waar eigenschappen toe­schrijven inzake het voorkomen, behandelen of genezen van een ziekte of die toespe­lingen maken op zo­danige eigenschappen. Op grond van artikel 20 lid 2 onder a van de Warenwet is het een ieder verboden in de uitoefening van een beroep of bedrijf eet- of drink­waar aan te prijzen met gebruikmaking van dergelijke vermeldingen of voorstel­lingen. Derhalve is gehandeld in strijd met deze wettelijke bepaling.

h) Ambtshalve voegt de Commissie aan het voorgaande toe dat tevens sprake is van handelen in strijd met artikel 12 aan­hef en onder c Verordening (EG) Nr. 1924/2006. Ingevolge deze bepa­ling zijn claims waarin wordt verwezen naar aanbevelingen van individuele art­sen of be­roepsbeoefe­naren op het gebied van de volksgezondheid niet toegestaan. Naar het oor­deel van de Commissie kan het rapport van Hickson e.a. als een aan­beveling in de zin van laatst­genoemde bepaling worden opgevat, zodat in een reclame-uiting niet daarnaar mag worden verwezen.

i) Het feit dat is gehandeld in strijd met de Warenwet respectie­velijk met Verordening (EG) Nr. 1924/2006, brengt mee dat artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code is geschonden. De Commissie acht op grond van de hiervoor omschreven samenwerking bij de aanprijzing en de ver­koop van Actimel zowel Danone als Apotheek Albers voor dit handelen verant­woor­delijk. Danone en Apotheek Albers mogen Actimel niet aanprijzen als een middel dat diarree bij een antibioticumkuur kan voorkomen.

j) Niet kan worden gezegd dat Danone en Apotheek Albers door die aanprijzing tevens in strijd met artikel 3 RVV hebben gehandeld. Het rapport van Hickson e.a. in combinatie met de verklaringen van professor Claassen maken het effect dat Actimel heeft op anti­bioti­cum­geïnduceerde diarree voldoende aannemelijk. Gelet hierop kan ook niet worden gezegd dat Danone en Apotheek Albers zonder te rechtvaardigen redenen hebben ge­ap­­pelleerd aan angstgevoelens door klager op dit effect te wijzen. Tot slot is de Com­mis­sie van oordeel dat in de reclame-uitingen voor Actimel niet wordt gezegd of gesugge­reerd dat het stoppen met de consumptie van Actimel de effecten van een antibio­ticum­kuur teniet zou doen.

De beslissing

Op grond van hetgeen hiervoor sub c tot en met i is vermeld, acht de Commissie de aanprijzing door Danone en Apotheek Albers van Actimel als een middel dat geschikt  is om diaree bij een antibioticumkuur te voorkomen, in strijd met artikel 2 van de Neder­landse Reclame Code. Ook het verstrekken van het rapport van Hickson e.a. aan de consument/patiënt acht de Commissie in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code. 

De Commissie beveelt Danone en Apotheek Albers aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

De Commissie wijst de klacht voor het overige af.

De grieven in appel A

De in het beroepschrift geuite grieven tegen de beslissing van de Commissie  kunnen als volgt worden samengevat. 

I.

Onweersproken is dat Danone de algemene gezondheidsclaim “Actimel helps to strenghten the body’s natural defenses”, vrij vertaald: “Actimel helpt de weerstand te verhogen” onder bepaalde voorwaarden mag voeren, zolang deze ter beoordeling bij de EFSA ligt. Echter, in het oordeel van de Commissie wordt voorbij gegaan aan de toevoeging aan genoemde claim van: “.. tijdens een antibioticakuur”. 

Deze toevoeging en bijbehorende wetenschappelijke onderbouwing zijn nimmer getoetst door enige onafhankelijke instantie en deze claim ligt ook niet ter beoordeling bij de EFSA.

De gehele campagne van Danone, inclusief de gewraakte folder “Werken aan je weerstand tijdens een antibioticakuur”, is medisch van aard en de aanprijzing van Actimel tijdens een antibioticakuur valt onder de Geneesmiddelenwet.

Levensmiddelen, waaronder levensmiddelen met een gezondheidsclaim, zijn middelen die bedoeld zijn voor algemeen (dagelijks) gebruik. Ook Actimel is een levensmiddel en valt daarmee onder de Warenwet. Echter, door Actimel aan te prijzen bij een antibioticakuur gaat het om gebruik in een zeer specifieke situatie waarbij Actimel een zeer specifieke werking heeft, namelijk het voorkomen van diarree. Hierdoor is Actimel een geneesmiddel.

Het standpunt dat Actimel in het geval van het aanprijzen daarvan bij antibioticagebruik onder de Geneesmiddelenwet valt, wordt versterkt door het aanbieden van een kuurverpakking en door de opsomming door middel van drie bulletpoints in de folder onder het kopje: “Werk aan je weerstand met Actimel”. Deze opsomming bevat zoveel medische termen, dat Actimel wordt gepresenteerd als een geneesmiddel in de zin van de Geneesmiddelenwet. Daarmee is deze opsomming ook in strijd met artikel 20 lid 2 sub a van de Warenwet.    

II.

In onderdeel 11 onder “j” heeft de Commissie onder meer overwogen: 

“Tot slot is de Commissie van oordeel dat in de reclame-uitingen voor Actimel niet wordt gezegd of gesuggereerd dat het stoppen met de consumptie van Actimel de effecten van een antibioticumkuur teniet zou doen”.

Deze overweging berust waarschijnlijk op een misverstand. Appellant heeft getracht in de klacht naar voren te brengen dat er geen enkel wetenschappelijk bewijs is voor enig effect van Actimel in relatie tot de antibioticakuur, indien er na de kuur wordt doorgegaan met het nemen van één flesje Actimel per dag. Daardoor acht 

appellant de opsomming door middel van vier bulletpoints onder het kopje “Advies bij antibioticagebruik” onjuist. Het vierde punt: “Houd je weerstand na de kuur op peil met een flesje Actimel per dag” houdt geen enkel verband met de antibioticakuur en dient in de opsomming te vervallen.

III.

Bij het aanprijzen van Actimel bij een antibioticakuur is het onvermijdelijk dat het ziektebeeld diarree ter sprake komt. Dit ziektebeeld is namelijk de enige link tussen Actimel en antibiotica. In de folder wordt dit ziektebeeld in de tekst onder het kopje “Antibiotica stellen je weerstand extra op de proef” omzichtig gemeden -er wordt gesproken over goede en slechte bacteriën en een verstoorde balans hiertussen- maar de desbetreffende tekst is van dien aard, dat een ziektebeeld wordt beschreven. Daarbij wordt Actimel aangeprezen als een middel ter genezing.

Gelet op de bewuste tekst “zou de inhoud van de folder (…) in strijd zijn met artikel artikel 19 lid sub a van de warenwet”.            

In de conclusie van het beroepschrift verzoekt appellant het College om de beslissing, waar deze het handelen van de apotheker betreft, van toepassing te verklaren op alle apothekers, omdat te verwachten is dat Danone dezelfde campagne door meer apothekers wil laten voeren.

Het antwoord in appel A

De grieven zijn gemotiveerd weersproken.

De grieven in het incidenteel appel (appel B)

Deze kunnen als volgt worden samengevat.

I.

In het geval van apotheek Albers heeft de op een apotheker rustende verplichting tot het verlenen van verantwoorde zorg ertoe geleid dat de apotheker (de vriendin van) geïntimeerde informeerde over de mogelijke bijwerking van diarree bij een antibioticakuur en dat hij adviseerde om Actimel te gebruiken. Op aandringen van geïntimeerde heeft de apotheker daarbij verwezen naar de Hickson studie.    

De Commissie heeft ten onrechte geoordeeld dat dat advies “onvermijdelijk” tevens moet worden aangemerkt als een reclame-uiting in de zin van artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC), enkel en alleen omdat het product dat de apotheker adviseerde ook in zijn apotheek te koop was.

Een apotheker heeft een commercieel belang bij elk product dat hij verkoopt. Echter, dat betekent nog niet dat ieder professioneel advies dat hij aan een patiënt verleent om een bepaald product te gebruiken een reclame-uiting is voor het geadviseerde product, welke uiting onderworpen zou aan de NRC.

Nu het advies van de apotheker geen reclame-uiting is, is van strijd met artikel 20 lid 2 sub a Warenwet geen sprake. Deze bepaling ziet op aanprijzingen van eet- en drinkwaren. Op medische studies gebaseerd advies valt daar niet onder.  

Evenmin is artikel 12 van de Claimsverordening overtreden, reeds omdat er geen sprake is van een aanprijzing in de zin van de NRC, noch van een claim in de zin van de Claimsverordening, maar van een beroepsmatig verstrekt advies. Ook al zou het College daarover anders oordelen, dan nog is artikel 12 van de Claimsverordening niet overtreden, omdat er geen sprake is van een aanbeveling van Hickson aan consumenten om Actimel te gebruiken; Hickson deelde slechts in een internationaal wetenschappelijk tijdschrift de resultaten van een door haar uitgevoerd onderzoek met de wetenschappelijke wereld.

II.

Ten onrechte heeft de Commissie Danone medeverantwoordelijk gehouden “voor de verboden reclame-uiting van de apotheker”.

Afgezien daarvan dat de uiting van de apotheker geen reclame-uiting is, betrof het verstrekken door Danone van de Hickson studie aan apotheek Albers slechts het verstrekken van wetenschappelijke informatie aan een professional.

Danone heeft er op geen enkele wijze bij de apotheker op aangedrongen, of zelfs maar zijdelings gesuggereerd, dat hij een kopie van de studie aan geïntimeerde of aan enige andere patiënt zou verstrekken.   

Het antwoord in incidenteel appel (appel B)

De grieven zijn gemotiveerd weersproken.

Ter nadere toelichting van het beroep heeft geïntimeerde onder meer het volgende naar voren gebracht.

Anders dan Danone in haar reactie op het appel wil doen geloven, maakt de in het beroepschrift onder het kopje “Concluderend” gestelde vraag wel degelijk deel uit van het beroep tegen de uitspraak van de Commissie. Deze vraag kan als volgt worden samengevat.

In de campagne is er steeds sprake van preventief gebruik van Actimel tijdens een antibioticakuur om diarree te voorkomen. Gelet daarop is de vraag of er wetenschappelijk gezien reden is om te veronderstellen dat Actimel niet werkt indien dit pas word gebruikt vanaf het moment dat ADD of CDD (vormen van diarree) optreedt als gevolg van antibioticagebruik.

Danone stelt dat prof. Claassen op deze vraag is ingegaan in zijn reactie van 24 februari 2009. Echter, de verklaring van prof. Claassen, betreft geen wetenschappelijke onderbouwing, maar een uitlating van een individueel wetenschapper, die niet is onderbouwd door enig onderzoek. Claassen zegt namelijk: “Aangezien in het geval van antibioticagebruik er een aanzienlijke kans bestaat dat diarree zal optreden … lijkt het mij dan ook niet wenselijk om probiotica pas te geven op het moment dat de diarree daadwerkelijk optreedt”.  

Brief van 12 mei 2009 van mr. Poelmann

Mr. Poelmann heeft onder meer het volgende meegedeeld.

Wat betreft de opmerkingen in beroep over de noodzaak om Actimel “preventief” te consumeren, wijst Danone erop dat Actimel een levensmiddel is en dat in de folder wordt geadverteerd met het gebruik van dit levensmiddel tijdens een antibioticakuur. De grondslag van die aanprijzing is gelegen in het feit dat antibiotica de weerstand van het lichaam aantasten, doordat zij de balans in de darmflora verstoren. Die verstoring kan zo ver gaan dat zij resulteert in diarree, maar ook als dat effect niet optreedt, zullen de antibiotica altijd de darmflora verstoren en daarmee de weerstand aantasten. Dit wordt algemeen aangenomen in brede wetenschappelijke kring.

Danone schendt de NRC niet door de consumptie van Actimel aan te prijzen gedurende de periode dat de weerstand onder druk staat door de antibiotica (en niet pas na afloop van die periode). De situatie is wat dat betreft niet anders dan wanneer Danone de consumptie van Actimel aanprijst in andere situaties waarin de weerstand onder druk staat, zoals in periodes van weinig slaap of stress, of in de wintermaanden.    

Het oordeel van het College

1 Het College zal hierna -behoudens in citaten- speken van (een) antibioticumkuur, ook daar waar partijen de aanduiding antibioticakuur gebruiken.

2 Ten aanzien van de grieven in appel A overweegt het College het volgende.

Het College stelt voorop dat in beroep aan de orde zijn de uitingen zoals omschreven in onderdeel 2 onder 1, 2 en 3 van de beslissing van de Commissie. Voor zover appellant zou wensen dat de Commissie en eventueel het College zich uitlaten over andere uitingen die deel zouden uitmaken van een “gehele campagne van Danone”, zoals bijvoorbeeld een “kuurverpakking”, ligt het op de weg van appellant om daartegen een nieuwe klacht in te dienen bij de Commissie.

Voorts overweegt het College dat het zijn oordeel zal beperken tot de bij deze procedure betrokken partijen. Het College is niet bevoegd om zijn beslissing van toepassing te verklaren op “alle apothekers”, zoals door appellant verzocht. 

3 Met betrekking tot de verschillende grieven overweegt het College het volgende.

Grief I.

Naar in deze grief wordt gesteld, is onweersproken dat Danone de claim “Actimel helpt de weerstand te verhogen” onder bepaalde voorwaarden mag voeren, zolang   deze ter beoordeling bij de European Food Safety Authority (EFSA) ligt.

Appellant stelt dat in de folder aan deze claim zou zijn toegevoegd: “tijdens een antibioticakuur” en dat de Commissie ten onrechte aan deze toevoeging zou zijn voorbijgegaan. Deze stelling wordt verworpen.

Ten eerste staat in de folder: “Actimel helpt de weerstand te verhogen dankzij Lactobacillus caseï Defensis, goede bacteriën die alleen in Actimel aanwezig zijn”, zonder dat daaraan is toegevoegd: “tijdens een antibioticakuur”. Wel luidt de titel van de folder: “Werken aan je weerstand tijdens een antibioticakuur” en ligt de nadruk in de folder op het gebruik van Actimel tijdens een antibioticumkuur. De wijze waarop dit gebruik in de folder wordt toegelicht, leidt niet tot het oordeel dat de folder ontoelaatbaar zou zijn. Gesteld wordt dat “je weerstand” soms extra op de proef wordt gesteld, bijvoorbeeld “als je een antibioticakuur gebruikt”. In dat verband wordt -tijdens een antibioticumkuur- het gebruik van Actimel aanbevolen, ten aanzien waarvan in de folder wordt gezegd en toegelicht dat het de weerstand helpt verhogen.

Waar appellant stelt dat het “door Actimel aan te prijzen bij een antibioticakuur” gaat om “gebruik in een zeer specifieke situatie waarbij Actimel een zeer specifieke werking heeft, namelijk het voorkomen van diarree”, overweegt het College dat niet kan worden geoordeeld dat in de folder de claim besloten ligt dat Actimel diarree zou voorkomen.

Waar appellant stelt dat de opsomming door middel van bulletpoints van drie niveaus waarop -naar in de folder wordt gesteld- goede bacteriën in Actimel “aan onze weerstand in de darmen” werken, in strijd zou zijn met artikel 20 lid 2 sub a van de Warenwet, is er sprake van een uitbreiding van de klacht in hoger beroep en is het College niet bevoegd zich daarover in het onderhavige beroep uit te laten.

Grief II.

Dat het vierde bulletpoint in de folder, luidend: “Houd je weerstand na de kuur op peil met een flesje Actimel per dag” onder het kopje “Advies bij antibioticagebruik” staat, betekent niet dat de folder ontoelaatbaar zou zijn.

Naar het oordeel van het College is voor de gemiddelde consument, mede gelet op de gehele inhoud van de folder, voldoende duidelijk dat deze mededeling van adviserende aard betrekking heeft op het in het algemeen op peil houden van de weerstand nadat men een antibioticumkuur heeft beëindigd. In de mededeling ligt niet de suggestie besloten dat er een relatie zou bestaan tussen de (effecten van een) antibioticumkuur en het gebruik van Actimel na de kuur.

Grief III.

Zoals hiervoor overwogen ligt in de folder niet de claim besloten dat Actimel diarree zou voorkomen.

4 Tenslotte overweegt het College het volgende naar aanleiding van de nadere toelichting van het beroep zoals samengevat in onderdeel 5 hiervoor.

In het beroepschrift staat onder “Concluderend” onder meer:

“Buiten het bovenstaande beroepschrift is er nog één vraag (..) die wel degelijk van belang is”. Gelet op deze formulering lijkt hier geen grief tegen de beslissing van de Commissie te worden ingediend, maar slechts een vraag te worden gesteld.

Wat daarvan zij, appellant vraagt zich -zakelijk weergegeven- af of er wetenschappelijk gezien reden is om te veronderstellen dat Actimel niet werkt indien dit pas wordt gebruikt vanaf het moment dat diarree optreedt als gevolg van antibioticagebruik.

Nu, zoals hiervoor overwogen, in de folder niet de claim besloten ligt dat Actimel diarree zou voorkomen, acht het College de beantwoording van deze vraag niet relevant voor zijn oordeel over de folder.

Wat betreft de andere gewraakte uitingen, genoemd in onderdeel 2 van de beslissing van de Commissie, verwijst het College naar zijn oordeel over die uitingen, in het incidenteel appel hierna.      

5 In het incidenteel appel (appel B) overweegt het College het volgende.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Naar de Commissie heeft overwogen en naar partijen niet hebben bestreden heeft  Apotheek Albers geïntimeerde geadviseerd om Actimel te gebruiken tijdens een antibioticumkuur, heeft de apotheker voorts ter onderbouwing van dit advies gewezen op het door Danone aan Apotheek Albers toegezonden “rapport van Hickson e.a.” en heeft de apotheker desgevraagd een kopie van dit rapport aan geïntimeerde verstrekt.

6 Anders dan de Commissie heeft overwogen, kan het onderhavige advies van de apotheker naar het oordeel van het College niet worden aangemerkt als reclame.  Ingevolge artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) wordt onder reclame verstaan: “iedere openbare aanprijzing van goederen, diensten of denkbeelden” en ingevolge de toelichting bij artikel 1 NRC vallen aanprijzingen, die niet in het openbaar plaatsvinden, niet onder de definitie.   

Naar het oordeel van het College kan het bewuste advies van Apotheek Albers om Actimel te gebruiken niet worden aangemerkt als een aanprijzing in het openbaar. Het College overweegt daartoe dat ten aanzien van dat advies niet is komen vast te staan dat hierbij sprake is geweest van een standaard, niet op de individuele patiënt toegespitste inhoud.

Nu het advies van Apotheek Albers niet kan worden aangemerkt als een reclame in de zin van artikel 1 NRC, was de Commissie niet bevoegd dit advies te toetsen aan de NRC. 

7 Wat betreft de door Danone aan Apotheek Albers toegezonden verkorte versie van het rapport van M. Hickson e.a., die als bijlage 2 aan deze uitspraak is gehecht,  overweegt het College dat dit stuk evenmin kan worden aangemerkt als reclame in de zin van artikel 1 NRC. Het betreft een artikel over een door Hickson uitgevoerd onderzoek, in een reprint van het wetenschappelijke tijdschrift “British Medical Journal”. Niet kan worden geoordeeld dat door dit artikel, zoals dat door Danone aan Apotheek Albers is toegezonden, in het openbaar goederen, diensten of denkbeelden worden aangeprezen.

Waar Apotheek Albers dit artikel in het kader van voornoemd advies -welk advies  zoals hiervoor overwogen niet als reclame kan worden aangemerkt- aan geïntimeerde heeft verstrekt, is ook geen sprake van een openbare aanprijzing in de zin van artikel 1 NRC.

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing

In het appel:

Het College bevestigt de beslissing van de Commissie, voor zover daartegen appel  is ingesteld.

In het incidenteel appel:

Het College vernietigt de beslissing van de Commissie, voor zover daartegen incidenteel appel is ingesteld.