De bestreden reclame-uiting

Het betreft een advertentie in het blad De Allerhande nr. 8, jaargang 2010. In de advertentie staan een aantal producten van adverteerder afgebeeld met daarbij onder meer de tekst:

“Tagatose

Zoet zonder zonde, zonder suiker!

(…)

Voordelen Tagatose?

(…)

•             Een prebiotische werking, die zorgt voor een vlotte darmwerking en spijsvertering.

•             (…)

•             Met een glycemische index van 2 is Tagatose eveneens geschikt voor diabeten type I en II.”

Van de advertentie is een kopie aan deze beslissing gehecht.

De klacht

De voordelen die met betrekking tot Tagatose worden genoemd, zijn voor een deel mislei-dend. De prebiotische werking, als die er al is, geldt voor gebruik in grote hoeveelheden. Je gebruikt van een dergelijk product echter geen grote hoeveelheden om de darmwerking te bevorderen. Daarnaast is de glycemische index een waarde waar deskundigen het niet over eens zijn. Derhalve kan in een reclame-uiting geen juiste glycemische index worden genoemd. De claim “geschikt voor diabeten” is een medische claim die niet is toegestaan. Klaagster verzoekt de uiting te toetsen “aan de wetgeving van de EFSA”.

Het verweer

Prebiotica worden gedefinieerd als niet verteerbare voedselingrediënten, die de gastheer beïnvloeden door selectief de groei en/of activiteit te stimuleren van één of meerdere bacte-riesoorten in de dikke darm, waardoor de gezondheid van de gastheer verbetert. Dit geldt ook voor Tagatose. Hoeveelheden van 15 gram per dag bewezen reeds hun actieve werking. Adverteerder verwijst voor deze werking naar een studie van “Buemann et al.” uit 1999.

Tagatose heeft een zeer lage glycemische index en is dus uiterst geschikt voor diabetici. Anders dan klaagster stelt, kan de glycemische index van producten uniform worden bepaald. Adverteerder verwijst in dit verband naar de “Glycemie index testmethode” van de Wereldge-zondheidsorganisatie. Tagatose produceert een zeer lage glycemische en insuline respons van slechts “3”. De claim “geschikt voor diabeten” is medisch van aard en niet geschikt voor reclamedoeleinden. Adverteerder zal deze claim niet meer hanteren in reclame-uitingen.

De repliek

Ten aanzien van de in de reclame-uiting genoemde prebiotische werking van Tagatose stelt klaagster dat zij niet aan deze werking twijfelt. De klacht heeft echter betrekking op het feit dat wordt gesuggereerd dat Tagatose een geschikt product zou zijn voor het verbeteren van de darmwerking. Dat is een claim die alleen met schriftelijke toestemming van de European Food Safety Authority (EFSA) mag worden gevoerd. Klaagster handhaaft haar standpunt met betrekking tot de mededelingen over de glycemische index.

De dupliek

Adverteerder geeft een opsomming van het studiemateriaal dat haar claims met betrekking tot Tagatose en zijn toepassingen ondersteunt. De EFSA maakt, anders dan klaagster blijk-baar meent, geen wetten of regels. EFSA is een adviesorgaan voor de voedselveiligheid en kan zelf geen toestemming geven voor het voeren van claims. EFSA heeft ook geen direct contact met bedrijven.

Het oordeel van de Commissie

1)  Klaagster heeft bij repliek haar stellingen met betrekking tot de beweerdelijke prebiotische werking van Tagatose in deze zin gewijzigd, dat zij deze werking niet betwist. Wel stelt zij dat Tagatose, anders dan in de reclame-uiting wordt beweerd, geen geschikt product is voor het verbeteren van de darmwerking, blijkbaar omdat daarvan volgens klaagster’s eerdere stellin-gen grote hoeveelheden moeten worden geconsumeerd om dit effect te verkrijgen. Beoor-deeld dient derhalve te worden of adverteerder – mede in relatie tot de daarbij afgebeelde producten – in reclame-uitingen mag claimen dat de prebiotische werking van Tagatose “zorgt voor een vlotte darmwerking en spijsvertering”.

2)  Naar het oordeel van de Commissie moet deze claim worden aangemerkt als een claim in de zin van artikel 3 lid 1 Reclamecode voor voedingsmiddelen (RVV) in verbinding met artikel 2 lid 5 van EG-verordening nr. 1924/2006. Derhalve moet zijn voldaan aan de voorwaarden als vermeld in artikel 3 lid 1 aanhef en sub a tot en met c RVV, waaronder de voorwaarde dat – voor zover op dit moment actueel – de claim moet zijn vermeld op de zogenoemde artikel 13 lijst van EG-verordening nr. 1924/2006. De Commissie destilleert, voor zover voor deze zaak van belang, de volgende gegevens uit de hiervoor bedoelde lijst:

[weergave gegevens]

3)  Uit voormelde gegevens blijkt dat ten aanzien van D/Tagatose een aanvraag is gedaan op de wijze als bedoeld in artikel 13 lid 2 EG-verordening nr. 1924/2006. Nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, gaat de Commissie ervan uit dat met het in de lijst genoemde “D-Tagatose” wordt bedoeld de zoetstof Tagatose die in de onderhavige uiting wordt genoemd. De aanvraag voor deze stof heeft blijkens de lijst specifiek betrekking op de claim dat Taga-tose de groei stimuleert van nuttige en heilzame bacteriën in het spijsverteringskanaal (“Sti-mulates the growth of beneficial bacteria in the gut”), welke claim valt onder de categorie ge-zondheid van het darmkanaal (“Intestinal health”). De claim in de advertentie dat Tagatose een prebiotische werking heeft die zorgt voor een vlotte darmwerking en spijsvertering, valt naar het oordeel van de Commissie onder de reikwijdte van de hier bedoelde aanvraag voor D-Tagatose.

4)  De aanvraag is inmiddels door de EFSA beoordeeld en heeft de status “gepubliceerd”, maar is nog niet bij verordening vastgesteld door de Europese Commissie. Aldus is ten aanzien van de claim de overgangsregeling van artikel 28 lid 5 aanhef en onder b van EG-verordening nr. 1924/2006 van toepassing, waarnaar in artikel 3 sub b RVV wordt verwezen. Ingevolge eerstgenoemde bepaling kunnen, voor zover hier relevant, gezondheidsclaims als de onderhavige vanaf de datum van inwerkingtreding van de verordening tot de aanneming van de in artikel 13 lid 3 van de verordening vermelde lijst onder de verantwoordelijkheid van bedrijfsexploitanten worden gedaan, mits zij stroken met de toepasselijke nationale bepalingen en het bepaalde in EG-verordening nr. 1924/2006. Aangaande het laatste is het volgende van belang.

5)  In de reclame-uiting worden diverse producten afgebeeld. De genoemde claim dient van toepassing te worden geacht op al deze producten, nu deze door de onderhavige reclame-uiting onmiskenbaar met de onderhavige claim in verband worden gebracht. Niet duidelijk is echter of Tagatose in al die producten steeds de werking op het spijsverteringskanaal en de darmen heeft die in de claim aan Tagatose wordt toegeschreven. Denkbaar is immers dat het gehalte Tagatose in die producten, althans enkele daarvan, dermate gering is, dat daarvan geen werking valt te verwachten. In verband daarmee is van belang dat op grond van artikel 5 lid 1 aanhef en onder b aanhef sub i) van EG-verordening nr. 1924/2006 de nutriënt of de andere stof waarvoor de claim wordt gedaan in het eindproduct aanwezig dient te zijn in een significante hoeveelheid zoals omschreven in de communautaire wetgeving of, indien er ter zake geen voorschriften bestaan, in een hoeveelheid die volgens algemeen aanvaard we-tenschappelijk bewijs het geclaimde nutritionele of fysiologische effect bewerkstelligt, Voorts dient, zoals staat in artikel 5 lid 1 aanhef en onder d van EG-verordening nr. 1924/ 2006, de hoeveelheid van het product die de consument, naar redelijkerwijs kan worden aangenomen, tot zich zal nemen, een significante hoeveelheid te leveren van de nutriënt of andere stof waarvoor de claim wordt gedaan, zoals omschreven in de communautaire wetgeving of, indien er ter zake geen voorschriften bestaan, een significante hoeveelheid die volgens algemeen aanvaard wetenschappelijk bewijs het geclaimde nutritionele of fysiologische effect bewerkstelligt.

6)  Adverteerder heeft weliswaar onweersproken gesteld dat hoeveelheden Tagatose van 15 gram per dag een bewezen actieve werking hebben, maar daarmee is nog niet gegeven dat de consument voldoende van deze stof consumeert om het geclaimde effect te bereiken, en of ook overigens is voldaan aan de vereisten van artikel 5 lid 1 aanhef en onder b aanhef sub i) en artikel 5 lid 1 aanhef en onder d van EG-verordening nr. 1924/2006. De Commissie zal adverteerder in staat stellen op dit punt haar stellingen aan te vullen ten aanzien van de in de uiting afgebeelde producten. Voor het overige wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

De beslissing

De Commissie stelt adverteerder in staat binnen veertien dagen na deze beslissing haar stellingen aan te vullen als bedoeld onder 6) van deze beslissing.

Houdt iedere verdere beslissing aan.

De verdere beoordeling

1)  Bij haar tussenbeslissing van 10 december 2010 heeft de Commissie adverteerder in de gelegenheid gesteld ten aanzien van de in de uiting afgebeelde producten haar stellingen aan te vullen met betrekking tot de vraag of de con­sument bij een normaal te achten con­sumptie van die producten voldoende Tagatose binnenkrijgt om het geclaimde prebiotische effect te bereiken, en of ook overigens is vol­daan aan de vereisten van artikel 5 lid 1 aanhef en onder b aanhef sub i) respectievelijk artikel 5 lid 1 aanhef en onder d van EG-verordening nr. 1924/2006.

2)  Adverteerder heeft in reactie op het voorgaande onder meer gesteld dat “de hoeveelheid inname van prebiotica, de essentie ervan niet bepaalt”. Volgens adverteerder is er geen wet­telijke grond om een minimale inname van een bepaalde hoeveelheid prebioticum te eisen om van prebiotica en prebiotische werking te kunnen spreken. Een preparaat mag volgens adverteerder een prebioticum genoemd worden, als het per gram in staat is mini­maal 4*108 CFU (kolonie vormende eenheden) bifidobacteriën en andere lactobacillen te vormen.

3)  Het is de Commissie niet duidelijk hoe dit betoog van adverteerder zich verhoudt tot de eerder in deze procedure door adverteerder aangevoerde stelling dat reeds hoeveelheden Tagatose van 15 gram per dag een bewezen actieve werking hebben. Dat er geen wettelijke eisen zouden zijn met betrekking tot de minimale inname van Tagatose, neemt niet weg dat uit die eerdere stellingen van adverteerder volgt dat er wel een bepaalde hoeveelheid inname nodig is om het geclaimde effect (de actieve werking) te bereiken. Bij gebreke aan nadere informa­tie gaat de Commissie ervan uit dat de consument daartoe minimaal 15 gram per dag dient te consumeren. Ingevolge de tussenbeslissing diende adver­teerder aanneme­lijk te ma­ken dat de consument bij normale consumptie van de in de reclame-uiting afge­beel­de Tagatesse pro­ducten een dergelijke hoeveelheid Tagatose binnenkrijgt.  

4)  Nu adverteerder met betrekking tot het laatste geen specifieke informatie heeft verschaft, is de Commissie van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de consument bij normale consumptie van de in de reclame-uiting afgebeelde Tage­tes­se producten voldoende Taga­tose binnenkrijgt om de geclaimde prebiotische werking te ervaren. Op grond hiervan kan niet worden geoordeeld dat is vol­daan aan de vereisten van artikel 5 lid 1 aan­hef en onder b aanhef sub i) en artikel 5 lid 1 aanhef en onder d van EG-verordening nr. 1924/2006. De uiting is om die reden in strijd met deze bepalingen voor zover het de afgebeelde Tagatesse producten betreft.

5)  Het voorgaande impliceert tevens dat adverteerder onjuiste informatie heeft verstrekt ten aanzien van de voornaamste kenmerken van de afgebeelde Tagatesse producten. Im­mers, niet aannemelijk is geworden dat normale consumptie van die producten leidt tot de in de uiting voorgespiegelde prebiotische werking van die pro­ducten. Aldus is geen juiste in­for­­matie verschaft over de van het gebruik van de producten te verwachten resultaten als be­doeld onder b van artikel 8.2 Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

6)  Ten aanzien van de klacht die betrekking heeft op de mededeling dat Tagatose wegens haar glycemische index van 2 ge­schikt is voor diabeten type 1 en 2, heeft adverteerder mee­gedeeld dat uit onderzoek door haar juristen is gebleken dat de klacht juist is voor zover het betreft de woorden “geschikt voor diabeten”. In zoverre is derhalve de klacht erkend. De Com­missie onderschrijft dat de be­wering “geschikt voor diabeten type 1 en 2” niet is toege­staan, nu in zoverre niet is vol­daan aan de voor­waarden als vermeld in artikel 3 lid 1 aanhef en sub a tot en met c RVV in verbinding met EG-verordening nr. 1924/2006.

7)  Ten aanzien van de woorden “glycemische index van 2” heeft klaagster gesteld dat in een reclame-uiting geen glycemische index kan worden genoemd, nu deskundigen het over deze waarde niet eens zijn. Adverteerder heeft daartegenover gesteld dat de World Health Orga­ni­zation (WHO) in 2003 een “Glycemie index testmethode” heeft gepubliceerd, die universele normen hanteert. Klaagster heeft dit laatste niet weersproken. De Commissie is daarom van oordeel dat adverteerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de hoogte van de gly­ce­mische index van een product aan de hand van objectieve universele nor­men kan worden berekend. Nu voorts geen reden is om te veronderstellen dat adver­teer­der die waarde in het onderhavige geval onjuist heeft berekend, kan de reclame-uiting op dit punt niet onjuist of misleidend worden geacht. Dit onderdeel van de klacht wordt derhalve afgewezen.

De beslissing

Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 5 lid 1 aanhef en onder b aanhef sub i) en artikel 5 lid 1 aanhef en onder d van EG-verorde­ning nr. 1924/2006 voor zover het de afgebeelde Tagatesse producten betreft in verband met de me­dedeling “Een prebiotische werking, die zorgt voor een vlotte darm­wer­king en spijsvertering”.

Tevens acht de Commissie de uiting in zoverre in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC.

Voorts acht de Commissie op grond van het voorgaande  de reclame-uiting in strijd met arti­kel 3 lid 1 aanhef en sub a RVV voor zover het betreft de mededeling “geschikt voor diabeten type I en II”.

De Commissie beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Voor het overige wordt de klacht afgewezen.