Reactie op tussenbeslissing namens adverteerder

Namens adverteerder is -samengevat- het volgende meegedeeld.

a.

De mededeling “Helpt je snel met nadenken” is naar de mening van adverteerder geen gezondheidsclaim in de zin van artikel 2 lid 2 onder 5 van de Verordening (EG) nr. 1924/2006 inzake voedings- en gezondheidsclaims (hierna: de Claimsverordening). Adverteerder voert hiertoe het volgende aan.

Voornoemde mededeling brengt immers geen effect voor de gezondheid tot uitdrukking. Het denken respectievelijk nadenken is een proces dat geen enkel verband met de gezondheid vertoont. Dit volgt al uit de stelling dat ieder mens, ongeacht of hij of zij gezond of ziek is, kan denken respectievelijk nadenken. Sneller denken leidt ook niet tot instandhouding of verbetering van de gezondheidstoestand.

Adverteerder verwijst ook naar het persbericht “Myths & Misunderstandings van de EU-Commissie en stelt dat de Commissie daarin duidelijk heeft gemaakt dat het begrip ‘gezondheidsclaim’ niet te breed mag worden uitgelegd.

b.

Zelfs indien in de mededeling “Helpt je snel met nadenken” een verband met de gezondheid zou worden gezien, dan gaat het niet om een specifieke, maar om een algemene claim in de zin van artikel 10 lid 3 Claimsverordening. Volgens deze bepaling zijn verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen van een voedingsstof of levensmiddel voor de gezondheid in het algemeen of het gezondheidsrelevante welbevinden toelaatbaar, indien zij gepaard gaat met een specifieke gezondheidsclaim die is opgenomen in de in de artikelen 13 en 14 Claimsverordening bedoelde lijsten. Hieromtrent heeft het Bundesgerichtshof op 17 januari 2013 (Az: I ZR 5/12 – Vitalpilze) echter geoordeeld dat het gebruik van algemene gezondheidsclaims op dit moment nog toelaatbaar is zonder de toevoeging van een specifieke claim uit de lijsten volgens de artikelen 13 en 14, omdat deze lijsten nog niet definitief zijn opgesteld.

c.

Ten slotte wijst adverteerder erop dat zij een reeks gezondheidsclaims over de snelle vertering van glucose heeft ingediend, die inmiddels positief zijn beoordeeld door de European Food Safety Authority (EFSA).

Uitsluitend als voorbeeld legt adverteerder een Scientific Opinion van de EFSA over (“Scientific Opinion on the substantiation of a health claim related tot glucose and contribution to energy-yielding metabolism pursuant to Article 13(5) of Regulation (EC) No 1924/2006”). De EFSA oordeelt hierin dat de noodzakelijke wetenschappelijke bewijzen voor het effect van glucose/dextrose voor de energiestofwisseling geleverd zijn. De EFSA concludeert dat de claim “glucose contributes to energy-yielding metabolism” wetenschappelijk onderbouwd is.

Inhoudelijk brengt de claim “Helpt je snel met nadenken” -indien deze claim reeds als gezondheidsclaim zou worden beschouwd- niets anders tot uitdrukking dan dat dextrose een energieleverancier is respectievelijk bijdraagt tot de energiestofwisseling. In dit verband wijst adverteerder erop dat blijkens overweging 9 van de EU-verordening 432/2012 van de letterlijke tekst van de toegelaten claims mag worden afgeweken, voor zover de betekenis van de gebruikte uitspraak gelijk is aan de betekenis van de toegelaten claim. De reden hiervan is dat op hetzelfde verband tussen een levensmiddel respectievelijk een bestanddeel daarvan en het effect ervan op de gezondheid wordt gewezen.

Het oordeel van de Commissie

1.

In de tussenbeslissing heeft de Commissie overwogen dat, naar haar voorlopig oordeel, de mededeling “Helpt je snel met nadenken” moet worden aangemerkt als een gezondheidsclaim in de zin van artikel 2 van de Claimsverordening.

In reactie op de tussenbeslissing heeft adverteerder primair bestreden dat er sprake is van een gezondheidsclaim in de zin van artikel 2 Claimsverordening, meer in het bijzonder artikel 2 lid 2 onder 5. Naar haar mening houdt het proces van nadenken geen enkel verband met de gezondheid.

De Commissie deelt dit standpunt niet. Naar haar oordeel houdt “nadenken” wel degelijk verband met de gezondheid, en wel met de werking van de hersenen. De claim “Helpt je snel met nadenken”, zoals opgenomen in de bestreden radioreclame, impliceert dat er een verband bestaat tussen het levensmiddel Dextro Energy en een bepaalde werking van de hersenen, namelijk dat men door het gebruik van Dextro Energy (snel) geholpen wordt met nadenken.

Subsidiair heeft adverteerder zich beroepen op artikel 10 lid 3 Claimsverordening en op een beslissing van het Bundesgerichtshof met betrekking tot die bepaling. Adverteerder heeft gesteld dat de mededeling “Helpt je snel met nadenken” een algemene claim is in de zin van artikel 10 lid 3 Claimsverordening.

Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang:

“Verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen van (…) het levensmiddel voor de algemene gezondheid of voor het welzijn op gebied van gezondheid zijn alleen toegestaan (…)”.

Van een verwijzing naar een dergelijk algemeen, niet specifiek voordeel is naar het oordeel van de Commissie geen sprake. Door de claim “Helpt je snel met nadenken” wordt juist verwezen naar een specifiek voordeel van Dextro Energy. Reeds daarom kan het beroep op artikel 10 lid 3 Claimsverordening in combinatie met de beslissing van het Bundesgerichtshof niet slagen.

Meer subsidiair heeft adverteerder gesteld dat de claim “Helpt je snel met nadenken” dezelfde betekenis heeft als de door de EFSA positief beoordeelde claim “glucose contributes to energy-yielding metabolism”. De Commissie deelt dit standpunt van adverteerder niet, reeds omdat “snelheid” niet aan de orde is in de positief beoordeelde claim.

Adverteerder is, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld in de tussenbeslissing, niet ingegaan op het bepaalde in Verordening (EU) Nr. 1018/2013 van 23 oktober 2013 met bijlage, welke bijlage betrekking heeft op de claim “Koolhydraten dragen bij tot de instandhouding van de normale hersenfunctie”. De Commissie leidt hier uit af dat adverteerder zich niet beroept op de blijkens deze verordening met bijlage toegestane gezondheidsclaim: “Koolhydraten dragen bij tot de instandhouding van de normale hersenfunctie”, in die zin dat nu deze gezondheidsclaim is toegestaan, de claim “Helpt je snel met nadenken” eveneens zou zijn toegestaan.

Nu niet is gebleken dat de gezondheidsclaim “Helpt je snel met nadenken” een ingevolge de Claimsverordening toegestane gezondheidsclaim is, is de radioreclame in strijd met artikel 10 lid 1 Claimsverordening en daardoor in strijd met de wet als bedoeld in artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

2.

Ten aanzien van de door klaagster geuite klacht overweegt de Commissie nog het volgende.

De Commissie acht het niet aannemelijk dat de gemiddelde consument op grond van de onderhavige uiting zal denken dat Dextro Energy in het algemeen “beter” is dan een banaan of ander fruit. Die suggestie ligt niet in de uiting besloten.

3.

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing

Gelet op hetgeen is overwogen in het oordeel onder 1 acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 2 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.

De bestreden reclame-uiting

Het betreft een radioreclame. Daarin wordt gezegd:

“Dextro Energy en de banaan.

Ze zeggen dat een banaan je snel energie geeft. Maar hoe kan dat? De kortste weg is toch recht? Daarom neem ik Dextro Energy. Dat komt direct in je bloed, gaat naar je hoofd en helpt je snel met nadenken.

Dextro Energy, sneller naar je hoofd”.

De klacht

Geclaimd wordt dat Dextro Energy beter werkt dan een banaan, ‘omdat’ Dextro Energy rechtstreeks naar je hersenen gaat. De suikers in een banaan zijn echter soortgelijk aan die in Dextro Energy en gaan ook rechtstreeks naar je hersenen.

Klaagster acht de uiting misleidend. Mensen kunnen ten onrechte denken dat Dextro Energy beter is dan een banaan of fruit in het algemeen; een banaan bevat, anders dan Dextro Energy, ook mineralen et cetera, die het lichaam goed kan gebruiken.

Het verweer

De klacht is gemotiveerd weersproken. Op het verweer zal worden teruggekomen in het oordeel.

Het oordeel van de Commissie

In de bestreden uiting wordt met betrekking tot Dextro Energy onder meer gezegd:

“helpt je snel met nadenken”. In deze mededeling ziet de Commissie aanleiding de klacht ambtshalve aan te vullen, op grond van haar bevoegdheid om reclame ambtshalve te beoordelen, neergelegd in artikel 7 lid 2 van het Reglement betreffende de Reclame Code Commissie en het College van Beroep. Die aanvulling betreft het volgende.

Voornoemde mededeling is naar het voorlopige oordeel van de Commissie een gezondheidsclaim als bedoeld in artikel 2 lid 5 van de Verordening (EG) nr. 1924/2006 inzake voedings- en gezondheidsclaims (hierna: de Claimsverordening). Artikel 10 lid 1 van de Claimsverordening luidt:

“Gezondheidsclaims zijn verboden, tenzij zij in overeenstemming zijn met de algemene voorschriften van hoofdstuk II en de specifieke voorschriften van dit hoofdstuk, en er overeenkomstig deze verordening een vergunning is verleend, en zij zijn opgenomen in de in de artikelen 13 en 14 bedoelde lijsten van toegestane claims”.

Alvorens te beoordelen of de onderhavige claim in strijd is met dit verbod, zal de Commissie adverteerder in de gelegenheid stellen om zich schriftelijk uit te laten op dit punt, en daarbij in te gaan op het bepaalde in Verordening (EU) Nr. 1018/2013 van 23 oktober 2013 met bijlage, welke bijlage betrekking heeft op de claim “Koolhydraten dragen bij tot de instandhouding van de normale hersenfunctie”. Vervolgens zal klager schriftelijk kunnen reageren.

De Commissie zal haar beslissing voor het overige aanhouden.

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing

De Commissie stelt adverteerder in de gelegenheid om binnen 14 dagen na dagtekening van deze beslissing nadere informatie te verstrekken als bedoeld in het oordeel.

Voor het overige houdt de Commissie haar beslissing aan.