De bestreden reclame-uiting

Het betreft de aanbieding van het voedingssupplement Resveratrol in de webshop van Holland & Barrett (www.hollandandbarrett.nl/shop/product/holland-barrett-resveratrol-50-mg-60017720) voor zover daarbij de volgende mededelingen worden gedaan:

• “antioxidatieve werking”
• “Het is een antioxidant en helpt daarmee gezonde lichaamscellen te beschermen tegen oxidatieve schade”
• Beoordeling Jan1958: “7 jaar preventief gebruik, werk in de bouw, het gehele team – 5 man – gebruikt het dagelijks, tot op heden heeft niemand geen griep en of verkoudheid opgelopen. Toeval lijkt mij bijna uitgesloten.”
• Beoordeling EI M: “Ik heb dit gekocht omdat ik Hashimoto heb dus een zwak immuunsysteem.”
• Beoordeling Kelamie: “Goed product. Ik hoorde dat dit middel zou helpen tegen corona of als je het had het minder heftig zou zijn. Ik heb het gelukkig nog niet gehad misschien wel dankzij dit product”
• Beoordeling Annie 52: “Zeer goed aanrader. Krachtig antioxidant. Positief effect bestrijding ouderdom gerelateerde klachten. Hart en bloedvaten. Anti aging.”

Samenvatting van de klacht

De claims “antioxidatieve werking” en “Het is een antioxidant en helpt daarmee gezonde lichaamscellen te beschermen tegen oxidatieve schade” zijn afgewezen door de Europese Commissie. Deze claims mogen dus niet gemaakt worden. Verder wordt het product gepresenteerd als preventief werkend tegen griep, verkoudheid en zelfs corona. Het product wordt hiermee neergezet als een geneesmiddel terwijl het geen handelsvergunning heeft om als zodanig in de markt te worden gebracht. Adverteerder handelt door het voorgaande in strijd met:
a)    artikel 2 Nederlandse Reclame Code (NRC) omdat de reclame niet in overeenstemming is met de wet. De claims voor resveratrol zijn in strijd met artikel 10 lid 1 EG Verordening 1924/2006 en met artikel 84 Geneesmiddelenwet omdat het product geen handelsvergunning heeft om als geneesmiddel op de markt te mogen worden gebracht.
b)    artikel 7 juncto 8.2 aanhef en onder a en b NRC omdat de reclame misleidend is. Uitingen mogen niet gepaard gaan met onjuiste informatie of informatie die voor de gemiddelde consument onduidelijk of dubbelzinnig is ten aanzien van de voornaamste kenmerken of de aard van het product, en die de gemiddelde consument ertoe brengt een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.
c)    artikel 5.1 CAG omdat reclame wordt gemaakt voor gezondheidsproducten waarbij sprake is van een aanprijzing met een niet geautoriseerde gezondheidsclaim.
d)    artikel 5.2 CAG omdat reclame wordt gemaakt voor gezondheidsproducten waarbij sprake is van een aanprijzing met medische claims.

Samenvatting van het verweer

Een studie heeft aangetoond dat 8 weken suppletie met 800 mg/dag resveratrol een anti-oxidatief effect heeft en dat dit tevens het rhinovirus (HRV), de grootste veroorzaker van normale verkoudheid, tegenhoudt. Adverteerder screent haar website op ongeoorloofde klantreviews. Ziektetermen worden in het algemeen verwijderd maar zijn deze keer niet opgevallen. De betrokken moderators zijn hierop geattendeerd. Adverteerder heeft alle ziekte-verwijzingen die in de klacht worden genoemd verwijderd. Niet duidelijk is waarom adverteerder reclame zou maken in strijd met artikel 84 Geneesmiddelenwet. Het is irrationeel dat een voedingssupplement moet worden beschouwd als geneesmiddel door echte consumentenfeedback over het product. Hoewel het al lang bestaande mondiale beleid is dat er geen medische claims op voedsel mogen worden gedaan, anticipeerde dat beleid niet op hoe consumenten in de toekomst producten op het web zouden kunnen beoordelen. Daarbij is het de vraag of uit een recensie, waarin adverteerder de subjectieve ervaring van een klant over een fysiologisch effect ‘host’ zonder deze te censureren, kan worden afgeleid dat een bepaald effect het gevolg is van stoffen met een nutritioneel of fysiologisch effect dan wel een stof die een farmacologische, immunologische of metabole werking uitoefent. Anekdotische beoordelingen zijn geen gecontroleerde klinische onderzoeken met biologische markers. Adverteerder nodigt actief beoordelingen uit. De “overzicht van scores” schetst de subjectiviteit van de weergaven. Een gemiddelde klantbeoordeling geeft context. Er wordt slechts een klein aantal beoordelingen weergegeven en de consument kan klikken op meer goede, slechtere of meer van alle of alle beoordelingen voor het product in de database van de website. Dit alles beïnvloedt de geloofwaardigheid die een ‘gemiddelde consument’ zou geven aan een recensie. Adverteerder verwijst verder naar de European Parliament Briefing uit oktober 2015 over het belang van reviews en het fundamentele recht op vrijheid van meningsuiting en informatie zoals gedefinieerd in de Charter of Fundamental Rights of the European Union. Adverteerder wil niet censureren vanwege het grondrecht op vrijheid van meningsuiting en informatie. Het vermelden van een review is een functie die gebruikelijk is bij webshops. Anderzijds neemt adverteerder haar verantwoordelijkheid door niet-toegelaten uitingen te modereren. Het betreft een kwestie die een uitdaging is voor de gehele markt.

Samenvatting van de repliek

Klaagster handhaaft de klacht en licht deze als volgt nader toe.
Dat adverteerder stelt over eigen studies te beschikken voor de onderbouwing van de gemaakte claims kan niet afdoen aan het feit dat voor resveratrol geen enkele gezondheidsclaim is toegelaten. De gezondheidsclaim met betrekking tot anti-oxidatieve werking is zelfs expliciet afgewezen. In diverse beoordelingen wordt het product bovendien gepresenteerd als helpend bij een ziekte:
•      griep of verkoudheid (beoordeling Jan1958),
•      zwak immuunsysteem (beoordeling El M),
•      helpen tegen corona of dat dit minder heftig zou zijn (beoordeling Kelamie),
•      positief effect bestrijding ouderdom gerelateerde klachten (beoordeling Annie 52).
Uitgangspunt is dat een adverteerder de keuze heeft om reviews al dan niet mogelijk te maken en ook invloed heeft op de wijze waarop reviews mogelijk worden gemaakt. Al eerder heeft de Reclame Code Commissie geoordeeld dat reviews bij specifieke producten onderdeel zijn van de reclame-uiting. Op het gebied van voedingssupplementen bestaat een strikte regulering van claims om de consument te beschermen. Consumentenreviews die onderdeel zijn van de reclame dienen aan de regelgeving te voldoen. Het is aan de adverteerder om hier op een adequate wijze op te monitoren of, indien dat niet mogelijk is, reviews op dit gereguleerde gebied te beperken tot bijvoorbeeld de dienstverlening van de adverteerder. Adverteerder stelt dat alle ziekte-verwijzingen zijn verwijderd maar heeft in de tussentijd nieuwe reviews met verboden claims gepubliceerd.

Samenvatting van de dupliek

Adverteerder erkent dat er geen toegelaten gezondheidsclaim is voor resveratrol, maar is het oneens met de stelling dat het daarom misleidend is om te zeggen dat resveratrol de werking heeft die wetenschappelijk aangetoond is. Het grote aantal afgewezen claims is niet simpelweg bewijs tegen werkzaamheid, maar zegt iets over de mening van de overheid over de wetenschappelijke onderbouwing. Het is bekend dat goedkeuring van claims altijd achterloopt op de stand van de wetenschap. Van adverteerder wordt verwacht dat zij waarschuwingen en ook contra-indicaties weergeeft, maar een consument is niet gebaat bij het zien van een product zonder enige kennisgeving van positieve werking. De consument maakt enkel gebruik van het platform van adverteerder voor het uiten van zijn/haar mening, en niet duidelijk is waarom daarbij een uitzondering moet worden gemaakt op het fundamentele recht op vrijheid van meningsuiting. De uitingen zijn van vrije consumenten en voldoen aan de eisen van betrouwbaarheid, geloofwaardigheid en transparantie.

Het oordeel van de voorzitter

1)  Ten aanzien van de in de uiting geclaimde ‘antioxidatieve’ werking van het product heeft adverteerder erkend dat sprake is van een niet-goedgekeurde gezondheidsclaim voor resveratrol. Dit impliceert dat de in de klacht genoemde gezondheidsclaims voor het product in strijd zijn met artikel 10 lid 1 van Verordening (EG) nr. 1924/2006. Dat adverteerder vervolgens verwijst naar een studie die volgens haar het beweerde anti-oxidatieve effect aantoont, kan niet tot een andere gevolgtrekking leiden en doet ook overigens niet ter zake. Het feit dat de bestreden claims niet staan op een lijst met de door de Europese Commissie goedgekeurde claims of op een lijst met claims die nog aanhangig (‘on hold’) zijn, laat geen ruimte voor het gebruik van de onderhavige claims. Ingevolge artikel 2 lid 4 van het Warenwetbesluit informatie levensmiddelen is het verboden in strijd met artikel 10 lid 1 van Verordening (EG) nr. 1924/2006 te handelen en is de uiting om die reden niet in overeenstemming met de wet als bedoeld in artikel 2 NRC, ongeacht het onderzoek waarnaar adverteerder verwijst en ongeacht de vraag of de consument wordt misleid.

2)  Met betrekking tot de klantreviews stelt klaagster dat het product wordt gepresenteerd als preventief werkend tegen griep, verkoudheid en corona, en dat het ook verder wordt aangeprezen als een geneesmiddel bij ziekte of gebrek. Adverteerder stelt dat zij ziektetermen in het algemeen verwijdert, maar dat de door klaagster genoemde mededelingen niet zijn opgevallen en inmiddels zijn verwijderd. Tegelijkertijd verdedigt adverteerder dat de desbetreffende reviews om meerdere redenen gehandhaafd mogen worden. De voorzitter oordeelt naar aanleiding van het laatste als volgt.

3)  Niet in geschil is dat de bestreden reviews door klanten zijn geplaatst. Derhalve dient ervan te worden uitgegaan dat het gaat om meningen van klanten over het product. De bestreden reviews staan niet op zichzelf maar zijn onderdeel gemaakt van de reclame-uiting als geheel. Zij zijn direct onder de aanbieding van het product geplaatst met het onmiskenbare doel de consument te bewegen om het product te kopen. Door hun positieve inhoud en strekking dragen de reviews bij aan de aanprijzing van het product. De consument zal deze meningen bij zijn aankoopbeslissing (kunnen) betrekken en ervan uitgaan dat deze een op echte ervaringen gebaseerd beeld geven van de producteigenschappen en de te verwachten resultaten van het gebruik van het product.

4)  De reviews op de website van adverteerder blijven niet beperkt tot het enkele uiten van tevredenheid over het product, maar noemen of suggereren in sommige gevallen ook het resultaat van het product bij ziekte en gebreken. Klaagster wijst in dit verband op de volgende reviews:

• beoordeling Jan1958: “7 jaar preventief gebruik, werk in de bouw, het gehele team – 5 man – gebruikt het dagelijks, tot op heden heeft niemand geen griep en of verkoudheid opgelopen. Toeval lijkt mij bijna uitgesloten”,
• beoordeling Kelamie: “Goed product. Ik hoorde dat dit middel zou helpen tegen corona of als je het had het minder heftig zou zijn. Ik heb het gelukkig nog niet gehad misschien wel dankzij dit product”,
• beoordeling Annie 52: “Zeer goede aanrader. Krachtig antioxidant. Positief effect bestrijding ouderdom gerelateerde klachten. Hart en bloedvaten. Anti aging.”,
• beoordeling van EI M: “Ik heb dit gekocht omdat ik Hashimoto heb dus een zwak immuunsysteem”.

In deze gevallen wordt een verband gelegd tussen het gebruik van het aangeprezen product en het genezen of voorkomen van ziekte of een gebrek. De review van Jan1958 kan immers niet anders worden begrepen dan dat hij en zijn ’team’ dankzij het aangeprezen product geen verkoudheid of griep hebben gehad, dan wel dat dit effect vrijwel zeker is. De beoordeling van Kelamie suggereert onmiskenbaar dat zij door het product is beschermd tegen COVID-19. De beoordeling van Annie 52 noemt een positief effect op de bestrijding van ouderdom gerelateerde klachten en verwijst naar hart en bloedvaten, hetgeen als een verwijzing naar ouderdomsziekten kan worden opgevat. In de beoordeling van EI M wordt indirect een effect geclaimd in de zin dat het product een beschermend effect heeft bij personen die een zwak immuunsysteem hebben.

5)  Volgens de Geneesmiddelenwet kan een product een geneesmiddel zijn door zijn presentatie, door zijn werking of door beide. Bij het eerste (het zogenaamde aandieningscriterium) gaat het erom of bij de presentatie van het product een werking wordt geclaimd met betrekking tot het behandelen of voorkomen van ziekten. Aan dit criterium is blijkens het voorgaande voldaan. De genoemde klantreviews wekken immers telkens de indruk dat het product effectief is bij (het voorkomen van) een ziekte of gebrek. Hierdoor wordt het product als een geneesmiddel gepositioneerd en dient het volgens het aandieningscriterium te worden aangemerkt als geneesmiddel in de zin van artikel 1 aanhef en onder b Geneesmiddelenwet. Dat volgens adverteerder de reviews onmiskenbaar betrekking hebben op een voedingssupplement, doet niet af aan het feit dat het product op grond van het voorgaande als een geneesmiddel in de zin van de Geneesmiddelenwet dient te worden gekwalificeerd. Het feit dat adverteerder niet zelf het genezende of preventieve effect claimt maar klanten dit doen, maakt dit oordeel niet anders. Adverteerder publiceert de reviews op haar website en dient daarom te beoordelen of deze reviews in overeenstemming met de regelgeving zijn. In dit geval heeft adverteerder het toegelaten dat op haar website het product als geneesmiddel wordt aangeprezen.

6)  Het laatste impliceert dat adverteerder voor het product dient te beschikken over een handelsvergunning als bedoeld in artikel 84 lid 1 Geneesmiddelenwet. Niet in geschil is dat een dergelijke vergunning ontbreekt. Om die reden is de reclame-uiting in strijd met het verbod van artikel 84 lid 1 Geneesmiddelenwet en daardoor eveneens in strijd met artikel 2 NRC. Het beroep van adverteerder op de vrijheid van meningsuiting kan aan dit oordeel niet afdoen. De vrijheid van meningsuiting kan immers geen rechtvaardiging bieden om te handelen in strijd met een wettelijk verbod dat kan worden gehandhaafd met een bestuurlijke boete. Adverteerder zal reviews met betrekking tot het aangeprezen product die een gezondheidsclaim bevatten respectievelijk die het genezen of voorkomen van een ziekte claimen of impliceren, voortaan niet dienen te publiceren of direct dienen te verwijderen om te voorkomen dat zij handelt in strijd met de wet. Nu adverteerder dit heeft nagelaten en reeds daardoor de reclame ontoelaatbaar is, komt de voorzitter niet meer toe aan de beoordeling of de uiting misleidend is of in strijd is met andere bepalingen in (bijzondere reclamecodes van) de Nederlandse Reclame Code. De voorzitter beslist als volgt.

De beslissing van de voorzitter

Op grond van het voorgaande is de reclame-uiting in strijd met artikel 2 NRC. De voorzitter beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.