Het College van Beroep [29 november 2017]
De bestreden uiting, de beslissing van de Commissie en de grieven
De klacht is gericht tegen een televisiecommercial voor Oral-B Pro-Expert tandpasta alsmede tegen de verpakking (het etiket) van deze tandpasta.
De inleidende klacht luidt in essentie dat – volgens appellant – in een arrest van de Hoge Raad van 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2560 (gewezen in een belastingzaak, hierna: het arrest van de Hoge Raad) tandpasta met fluoride is aangemerkt als een geneesmiddel. Tandpasta met fluoride hoort om die reden geregistreerd te worden als een geneesmiddel, hetgeen niet is gebeurd. Om die reden dienen de bestreden reclame-uitingen, waarin telkens tandpasta met fluoride wordt aangeprezen, te worden gestaakt. Appellant stelt verder dat fluoride in het lichaam bijwerkingen heeft. Het niet vermelden daarvan is tevens misleidend.
De Commissie heeft de klacht afgewezen voor zover deze tegen de televisiecommercial is gericht. De Commissie heeft daarbij geoordeeld dat de mededelingen in deze commercial uitsluitend de aanprijzing van de tandpasta betreffen als cosmetisch product. Ten aanzien van de verpakking heeft de Commissie, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad, geoordeeld dat door de mededelingen “helpt te beschermen tegen gaatjes”, “het beschermt en richt zich tegen de problemen die het in de mond aantreft: gaatjes**, tandplak, tandvleesproblemen, verkleuringen, slechte adem, tandsteen en erosie van het tandglazuur” en ”beschermt tegen uit suiker gegenereerde zuren” de aangeprezen tandpasta wordt gepresenteerd als geneesmiddel in de zin van de Geneesmiddelenwet. Door deze mededelingen op de verpakking moet het product volgens het zogenaamde aandieningscriterium als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder b Geneesmiddelenwet als een geneesmiddel worden beschouwd. Nu voor dit product geen handelsvergunning is verleend, voldoet de verpakking niet aan artikel 84 lid 1 Geneesmiddelenwet en is daardoor in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Tevens is de uiting hierdoor in strijd met artikel 4 Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen (CPG) 2015. De Commissie heeft een aanbeveling achterwege gelaten, nu dit niet zinvol werd geacht omdat niet kan worden uitgesloten dat het arrest van de Hoge Raad vooralsnog uitsluitend fiscale consequenties zal hebben, alsmede omdat naar aanleiding van dit arrest het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft meegedeeld dat het arrest “in de fiscale context moet worden gezien”, omdat in verband daarmee een wetswijziging aanhangig is gemaakt en de Keuringsraad KOAG/KAG van oordeel is dat het aangeprezen product een cosmeticum is.
De grieven tegen de bestreden beslissing worden als volgt weergegeven.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat als in verband met de hoogte van het btw-tarief niet duidelijk is of een product een cosmeticum of een geneesmiddel is, volgens de Geneesmiddelenwet dient te worden beoordeeld of het om een geneesmiddel gaat. Het gaat daarbij om een geneesmiddel of niet. Een tussenweg bestaat niet en het maakt niet uit “langs welk traject die rechter die uitspraak gedaan heeft”. De Hoge Raad heeft op twee gronden geoordeeld dat tandpasta met fluoride een geneesmiddel is, te weten a) door de aandiening in reclame en b) door de werking als geneesmiddel. De Commissie is op dit laatste niet ingegaan. Dit is juist het belangrijkste punt, nu de rechter heeft bepaald dat tandpasta’s die fluoride bevatten een geneeskundige werking hebben (zeker als zij tinfluoride bevatten). Nu tandpasta’s met fluoride een geneesmiddel zijn, dienen zij als zodanig te worden beoordeeld. Dat houdt onder andere in dat ze geregistreerd dienen te zijn en van een bijsluiter moeten worden voorzien. Appellant verzoekt om een uitspraak over de werking als geneesmiddel en om handhaving op deze grond. Er mag geen reclame meer voor dergelijke producten gemaakt worden. De Commissie dient de wet toe te passen overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad in plaats van te zwichten voor het standpunt van het Ministerie van VWS. Verder dient geen rekening te worden gehouden met toekomstige reparatiewetgeving, nu hierover nog veel onduidelijkheid bestaat. Daarbij is van belang dat cariës en tandvleesproblemen ziekten zijn en dat men zich hiervoor tot een tandarts dient te wenden. Tinfluoride is een middel om deze ziekten te bestrijden, maar heeft veel schadelijke bijwerkingen. Door dergelijke toevoegingen is tandpasta van cosmeticum tot geneesmiddel geëvolueerd en zal het College ter beoordeling van geneesmiddelen (CBG) daarover dienen te oordelen. Appellant verzoekt om een beslissing die recht doet aan het arrest van de Hoge Raad, te weten dat geen enkele reclame voor tandpasta met fluoride is geoorloofd. Het algehele gezondheidsbelang weegt zwaarder dan het belang van zelfregulering om niet te worden gecorrigeerd door het Ministerie van VWS.
Het antwoord in appel
De grieven zijn gemotiveerd weersproken. P&G stelt, samengevat, dat de Commissie ongemotiveerd is voorbijgegaan aan haar betoog dat de Hoge Raad in zijn arrest het aandieningscriterium onjuist en in strijd met Europese wetgeving en jurisprudentie heeft uitgelegd. Daarnaast stelt P&G dat het toedieningscriterium in het arrest geen rol heeft gespeeld. De tandpasta is naar werking geen geneesmiddel. Oral-B Pro-Expert bevat een voor cosmetische producten toegestane hoeveelheid tinfluoride en bewerkstelligt daarmee geen farmacologisch, immunologisch of metabool effect. Een aanvraag bij het CBG voor een handelsvergunning zou voor een dergelijk cosmetisch product zonder meer worden afgewezen.
Op het verweer zal hierna, voor zoveel nodig, worden ingegaan.
De mondelinge behandeling
Appellant heeft het beroep mondeling toegelicht mede aan de hand van notities. Hij handhaaft zijn standpunt dat Oral-B Pro-Expert tandpasta een geneesmiddel is.
Hierna heeft P&G haar standpunt doen toelichten. Daarbij is onder meer meegedeeld dat Oral-B Pro-Expert tandpasta geen medicinale werking heeft en daarom ook niet als geneesmiddel kan worden geregistreerd.
Het oordeel van het College
1. De Commissie heeft de klacht tegen de televisiecommercial afgewezen, maar ten aanzien van de verpakking van Oral-B Pro-Expert tandpasta geoordeeld dat deze uiting in strijd is met artikel 1 aanhef en onder b Geneesmiddelenwet door de mededelingen “helpt te beschermen tegen gaatjes”, “het beschermt en richt zich tegen de problemen die het in de mond aantreft: gaatjes**, tandplak, tandvleesproblemen, verkleuringen, slechte adem, tandsteen en erosie van het tandglazuur” en ”beschermt tegen uit suiker gegenereerde zuren”. Deze mededelingen ontbreken in de televisiecommercial. Het oordeel van de Commissie volgt het arrest van de Hoge Raad waarin toepassing is gegeven aan het zogenaamde aandieningscriterium, waarbij het gaat om de presentatie als geneesmiddel. Tegen dit oordeel van de Commissie heeft P&G geen bezwaar gemaakt, zodat de juistheid daarvan in beroep niet ter discussie staat. Voor zover P&G in dit kader haar teleurstelling uit over het feit dat de Commissie is voorbijgegaan aan haar betoog dat de Hoge Raad in zijn arrest het aandieningscriterium onjuist en in strijd met Europese wetgeving en jurisprudentie heeft uitgelegd, gaat het College daaraan voorbij, reeds omdat P&G niet in beroep is gegaan.
2. Het College begrijpt dat appellant om een aanvullende reden stelt dat de aangeprezen tandpasta als geneesmiddel moet worden beschouwd, te weten door de toevoeging van tin- en natriumfluoride. Ten aanzien van de verpakking is deze kwestie overigens niet meer relevant. De Commissie heeft immers, zoals vermeld, in zoverre reeds geoordeeld dat sprake is van strijd met de Geneesmiddelenwet. Het College begrijpt daarom dat het beroep in feite is gericht tegen het oordeel van de Commissie over de televisiecommercial. In zoverre heeft de Commissie de klacht afgewezen omdat geen sprake is van reclame waarin het product als geneesmiddel wordt aangediend. De Commissie heeft vervolgens niet beoordeeld of de tandpasta volgens het zogenaamde toedieningscriterium, dat in feite ziet op de werking van stoffen, een geneesmiddel is door de toevoeging van fluoriden. Appellant verwijst in de klacht impliciet naar het toedieningscriterium (“Fluoride wordt aangemerkt als een medicijn”). Het College ziet op grond van het volgende geen aanleiding om de zaak terug te verwijzen voor een beoordeling door de Commissie van dit punt.
3. Anders dan appellant stelt, volgt uit het arrest van de Hoge Raad niet dat tandpasta met fluoride naar werking als een geneesmiddel moet worden beschouwd. De Hoge Raad heeft immers zijn oordeel dat sprake is van een geneesmiddel uitsluitend gebaseerd op het aandieningscriterium. Daarnaast is van belang dat de Europese wetgever voor bepaalde stoffen in cosmetische producten maximumconcentraties heeft vastgesteld. Het College verwijst naar Bijlage III bij Verordening (EG) nr. 1223/2009 (“Lijst van de stoffen die in cosmetische producten mogen voorkomen met inachtneming van de gestelde beperkingen”), alsmede naar nummer 7 van de considerans van de verordening waaruit blijkt dat middelen voor tand- en mondverzorging onder het toepassingsgebied daarvan kunnen vallen. Het College begrijpt uit de systematiek van de verordening dat producten die ten aanzien van de in Bijlage III genoemde stoffen beneden de vastgestelde grenswaarden blijven, voor wat betreft die stoffen als cosmeticum kunnen worden beschouwd. Voor de stoffen in Oral-B Pro-Expert waartegen appellant bezwaar maakt, te weten tinfluoride en (in mindere mate) natriumfluoride, geldt als grenswaarde telkens 0,15% als maximumconcentratie in het gebruiksklare product. Het College spitst de beoordeling op deze stoffen toe. Uit de gebruiksvoorwaarden en de waarschuwing die op het etiket van tandpasta met tin- en natriumfluoride dienen te worden vermeld, blijkt overigens dat bij de vaststelling van bedoeld percentage rekening is gehouden met veiligheidsaspecten, alsmede met de werking van deze stoffen. Het College gaat om die reden, anders dan appellant, ervan uit dat bij gehaltes tinfluoride en natriumfluoride beneden de grenswaarde van 0,15% sprake is van een cosmetisch product dat, met inachtneming van de gestelde beperkingen, veilig kan worden gebruikt.
4. P&G stelt dat Oral-B Pro-Expert een voor cosmetische producten toegestane hoeveelheid tinfluoride bevat en geen farmacologisch, immunologisch of metabool effect bewerkstelligt zoals bedoeld in artikel 1 lid 2 Richtlijn 2001/83/EG. In haar verweer noemt zij echter geen specifiek percentage. Ook ter zitting heeft P&G geen percentage kunnen noemen. Uit de verpakking blijkt evenwel dat het product een hoeveelheid van 1.100 ppm tinfluoride respectievelijk 350 ppm natriumfluoride bevat, waarbij de afkorting ‘ppm’ verwijst naar ‘parts per million’ (delen per miljoen). Dit correspondeert, omgerekend, met percentages van 0,11 respectievelijk 0,035. Nu deze percentages lager zijn dan de grenswaarde van 0,15% voor een cosmeticum, oordeelt het College dat geen aanleiding bestaat om het onderhavige product door de aanwezigheid van tinfluoride en natriumfluoride als een geneesmiddel aan te merken; de hoeveelheden zijn daarvoor te gering. Toepassing van het toedieningscriterium, zoals door appellant bepleit, leidt derhalve niet tot het oordeel dat Oral-B Pro-Expert als geneesmiddel dient te worden aangemerkt. Dit oordeel impliceert dat, ook in beroep, de klacht tegen de televisiecommercial geen doel treft.
5. Voor wat betreft het bezwaar van appellant tegen het achterwege laten van een aanbeveling ten aanzien van de verpakking, oordeelt het College dat de redenen die de Commissie in dit verband noemt die beslissing kunnen dragen. De Commissie verwijst naar een voorstel tot wetswijziging dat ertoe strekt de fiscale gevolgen van het arrest van de Hoge Raad ongedaan te maken, alsmede naar het standpunt van de Keuringsraad KOAG/KAG over deze kwestie. Het College overweegt verder dat niet is gebleken dat de Inspectie voor de Volksgezondheid en het CBG fluoridehoudende tandpasta (zoals Oral-B Pro-Expert) als geneesmiddel aanmerken. Het College beslist op grond van het voorgaande als volgt.
De beslissing van het College van Beroep
Het College bevestigt de bestreden beslissing met enige aanvulling van gronden.
[Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld]
De Reclame Code Commissie [6 oktober 2017]
De klacht
Klager verwijst naar het arrest HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2560 waarin volgens klager is beslist dat het verlaagde btw-tarief van 6% voor geneesmiddelen van toepassing is op tandpasta met fluoride. Klager stelt dat tandpasta met fluoride in dit arrest wordt aangemerkt als een geneesmiddel. Tandpasta met fluoride hoort daarom nu geregistreerd te worden waarbij wordt gekeken of claims worden waargemaakt. In dit geval heeft geen registratie plaatsgevonden. Dat impliceert dat in de televisiecommercial reclame wordt gemaakt voor een ongeregistreerd geneesmiddel met fluoride. Er is ook geen sprake van een bijsluiter met de werking van het geneesmiddel en eventuele bijwerkingen. Dit geldt volgens klager voor alle fluoride houdende tandpasta’s. Klager stelt dat fluoride in het lichaam bijwerkingen heeft. Het niet vermelden daarvan is tevens misleidend.
De uitingen waartegen de klacht zich richt zijn door klager als volgt in het klachtenformulier omschreven:
Televisie: Nederland 1, commercial reclame OralB tandpasta
Ander medium: Verpakking tandpasta. Tekstfragment: Multibescherming. Beschermt tegen deze punten waarop tandartsen het meest controleren. Antibacteriële fluoride tandpasta.
Het standpunt van de Keuringsraad KOAG/KAG
De Keuringsraad verwijst naar een brief van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Uit deze brief blijkt dat het door klager bedoelde arrest van de Hoge Raad in de “fiscale context” dient te worden gezien en geen betrekking heeft op regelgeving omtrent geneesmiddelen, medische hulpmiddelen en cosmetica. Het aangeprezen product is een cosmeticum en valt daardoor niet onder de competentie van de Keuringsraad.
Het verweer
Het verweer wordt als volgt weergegeven. Adverteerder sluit zich aan bij het standpunt van de Keuringsraad en de brief van het Ministerie waarin staat dat het arrest van de Hoge Raad uitsluitend in de fiscale context dient te worden gezien. Toepassíng van het 6%-tarief voor bepaalde producten als gevolg van dit arrest betekent niet dat deze producten voortaan gekwalificeerd moeten worden als een geneesmiddel. Met de Keuringsraad is adverteerder van mening dat tandpasta’s met fluoride als cosmetica moeten worden aangemerkt overeenkomstig de Cosmeticaverordening 1223/2009. Het op de markt brengen van de tandpasta producten van adverteerder en de televisiecommercial voldoen volledig aan deze wetgeving en ook de hoeveelheid tinfluoride, die de tandpasta bevat, is in overeenstemming met de wet. Klager veronderstelt ten onrechte dat dit in strijd met de wetgevíng is en dat deze stof een risico oplevert voor de volksgezondheid. Van misleiding of het ontbreken/verzwijgen van bepaalde informatie, dan wel anderszins handelen in strijd met de Nederlandse Reclame Code (NRC) is geen sprake.
Het oordeel van de voorzitter d.d. 10 juli 2017
1) In de bestreden televisiecommercial wordt Oral-B Pro-expert tandpasta aangeprezen waarbij, voor zover hier van belang, door een combinatie van tekst en beeld wordt meegedeeld dat het bescherming biedt voor wat betreft gaatjes, tandsteen, gevoelige tanden, tandvlees en tandplak. De tekst van deze commercial stemt voor een belangrijk deel overeen met de tekst van een verpakking die in HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2560 wordt genoemd. De voorzitter verwijst naar de volgende tekst die in het arrest wordt geciteerd: “[H] is ontwikkeld samen met tandartsen en helpt te beschermen tegen al deze punten waarop tandartsen het meeste controleren: Gaatjes / tandvlees / tandplak / gevoelige tanden / tandsteen / Frisse adem / Whitening”. De voorzitter gaat ervan uit dat het oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van de onderhavige televisiecommercial identiek zou zijn geweest.
2) De Geneesmiddelenwet verstaat in artikel 1 aanhef en onder b onder geneesmiddel:
“een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor:
1°. het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens,
2°. het stellen van een geneeskundige diagnose bij de mens, of
3°. het herstellen, verbeteren of anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen”.
In feite bevat deze definitie twee afbakeningscriteria, welke kunnen worden onderscheiden als het aandieningscriterium respectievelijk het toedieningscriterium. Bij het laatste criterium is niet de presentatie van het product relevant, maar gaat het om de functie van het product. Uit het arrest blijkt dat dit criterium bij de beoordeling geen rol heeft gespeeld, en uitsluitend is getoetst aan het aandieningscriterium. De Hoge Raad verwijst daarbij naar hetgeen het Hof van Justitie in zijn arrest van 15 november 2007, Commissie/Duitsland, C-319/05, ECLI:EU:C:2007:678, heeft geoordeeld over het aandieningscriterium, te weten dat dit criterium ruim moet worden uitgelegd. Aan dit criterium wordt voldaan als een product uitdrukkelijk wordt aangeduid of aanbevolen in de zin dat het therapeutische of profylactische werking heeft, of wanneer het bij de met een gemiddeld onderscheidingsvermogen begiftigde consument door de wijze van aandiening de indruk wekt dat het deze werking heeft.
3) Op basis van het aandieningscriterium oordeelt de Hoge Raad dat de in het arrest genoemde vermeldingen op de verpakkingen, waaronder de hiervoor genoemde vermelding die voor een belangrijk deel overeenstemt met de in deze procedure te beoordelen televisiecommercial, “geen andere conclusie toe(laten) dan dat deze producten worden gepresenteerd als zijnde geschikt voor en behulpzaam bij het voorkomen van ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens. Met deze vermeldingen wordt het de consument, al dan niet impliciet, duidelijk gemaakt dat de producten daarvoor werkzame bestanddelen bevatten. (…) Met betrekking tot de tandpasta’s zal de consument deze vermeldingen opvatten als dat zij bestanddelen bevatten, waaronder natriumfluoride, die gaatjes in tanden en kiezen voorkomen en beschermen tegen tandbederf, alsmede bijdragen aan de genezing van geïrriteerd tandvlees.” De Hoge Raad heeft op deze basis voor de toepassing van een tarief van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) de tandpasta’s aangemerkt als geneesmiddelen.
4) Het feit dat blijkens het voorgaande de Hoge Raad op basis van toetsing aan de Geneesmiddelenwet oordeelt over een fiscale kwestie, neemt naar het oordeel van de voorzitter niet weg dat het oordeel van de Hoge Raad ook in de onderhavige zaak maatgevend is. Niet valt in te zien dat indien wordt getoetst of en onder welke voorwaarden voor Oral-B Pro-expert tandpasta reclame mag worden gemaakt, geen relevantie zou toekomen aan het oordeel van de Hoge Raad dat volgens het aandieningscriterium in een geval als het onderhavige sprake is van een wijze van presentatie die inhoudt dat het product geschikt is voor en behulpzaam is bij het voorkomen van ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens. De Hoge Raad verwijst in zijn arrest naar de definitie van het begrip ‘geneesmiddel’ in Richtlijn 2001/83/EG (de Geneesmiddelenrichtlijn) en heeft derhalve niet gekozen voor een interpretatie op basis van een andere regeling, zoals communautaire fiscale regelgeving. Uitgangspunt voor deze zaak is daarom dat Oral-B Pro-expert tandpasta in de onderhavige televisiecommercial wordt gepresenteerd als geneesmiddel. De consument zal de televisiecommercial aldus opvatten dat dit product werkzame bestanddelen bevat die gaatjes in tanden en kiezen voorkomen en beschermen tegen tandbederf, alsmede bijdragen aan de genezing van geïrriteerd tandvlees.
5) De voorzitter oordeelt op grond van het voorgaande dat Oral-B Pro-expert tandpasta door de hiervoor genoemde mededelingen volgens het aandieningscriterium als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder b Geneesmiddelenwet als geneesmiddel moet worden beschouwd. Voor reclame voor een geneesmiddel is vereist dat hiervoor een handelsvergunning is verleend als bedoeld in artikel 84 lid 1 Geneesmiddelenwet. Niet gesteld of gebleken is dat voor dit product een handelsvergunning is verleend. Om die reden voldoet de uiting niet aan artikel 84 lid 1 Geneesmiddelenwet en is daardoor in strijd met artikel 2 NRC. Tevens is de uiting hierdoor in strijd met artikel 4 Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen (CPG) 2015.
6) Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft, zoals blijkt uit de informatie van de Keuringsraad KOAG/KAG, bij brief van 21 december 2016 meegedeeld dat voormeld arrest “in de fiscale context moet worden gezien”. Het is de voorzitter ambtshalve gebleken dat de Belastingdienst naar aanleiding van voormeld arrest een bericht op zijn website heeft geplaatst waaruit blijkt dat tandpasta’s met fluoride en zonnebrandmiddelen met UV-A- en/of UV-B-filter onder het lage btw-tarief van 6% voor geneesmiddelen vallen. De voorzitter gaat daarom ervan uit dat het oordeel van de Hoge Raad waaruit volgt dat de onderhavige tandpasta een geneesmiddel is, vooralsnog uitsluitend fiscale consequenties heeft. Niet valt in te zien dat de overheid bij reclame voor deze tandpasta zal handhaven wegens het ontbreken van een handelsvergunning. In zoverre bestaat een situatie die in strijd met de wet is, maar die verder op dit moment geen zinvol aanknopingspunt biedt voor het verbieden of het laten aanpassen van reclame-uitingen voor tandpasta. De voorzitter zal om die reden volstaan met het oordeel dat de reclame in strijd met de wet is en daarbij gebruik maken van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 12 lid 5 van het Reglement van de Reclame Code Commissie en het College van Beroep, zodat een aanbeveling achterwege blijft.
De beslissing van de voorzitter
Op grond van het voorgaande acht de voorzitter de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 2 NRC respectievelijk artikel 4 CPG 2015.
Het bezwaar van klager tegen de beslissing van de voorzitter
Klager meent dat er wel een aanbeveling uit dient te gaan en een registratie als geneesmiddel moet volgen, zodat bedoelde reclame-uitingen (met het voorkomen van cariës; kiespijn, het tegengaan van bloedend tandvlees etc.) niet meer te zien zijn totdat adverteerder voldoet aan de regels die zijn gesteld in de wet en de teksten op de verpakkingen worden aangepast.
De reactie van adverteerder van 15 augustus 2017 op het bezwaar van klager
Adverteerder is van mening dat klager nu tracht – kennelijk in navolging van de voorzitter – in zijn bezwaarschrift de klacht uit te breiden tot het alsnog maken van bezwaar tegen het gebruik van concrete teksten in de reclame-uitingen van Procter & Gamble.
Het bezwaar van adverteerder tegen de beslissing van de voorzitter van 21 juli 2017
Nu klager bezwaar maakt tegen de beslissing van de voorzitter, maakt ook adverteerder op haar beurt bezwaar. Zij is van mening dat de klacht integraal had moeten worden afgewezen. Oral-B Pro-Expert tandpasta is geen geneesmiddel maar een cosmeticum. Dat het product fluoride bevat, maakt niet dat het product verwordt tot een geneesmiddel. Klager betrekt in zijn klacht het arrest van de belastingkamer van de Hoge Raad van 11 november 2016 maar hierin is, anders dan klager meent, niet geoordeeld dat tandpasta’s geneesmiddelen zijn indien deze fluoride bevatten. Klager heeft de voorzitter er kennelijk toe aangezet een vraag op te werpen en te beantwoorden die niet voorlag, namelijk of bepaalde gebezigde reclame-uitingen aangemerkt kunnen worden als het aandienen van Oral-B Pro-expert als geneesmiddel. Daarmee is de voorzitter ten onrechte buiten de klacht getreden. Verder is door de voorzitter uitgegaan van de tv-commercial van 2016. De tv-commercial van 2017 waar de klacht op ziet, is door adverteerder overgelegd.
Oral-B Pro-expert wordt niet gepresenteerd als een product dat ziektes voorkomt, behandelt of geneest.
De reactie van klager van 29 augustus 2017 op het bezwaar van adverteerder
Het is goed dat de Hoge Raad een tandpasta als deze heeft aangemerkt als geneesmiddel. Aan het product Oral-B Pro-Expert is zelfs tinfluoride toegevoegd, een zwaar metaal dat zeer toxisch is. Het komt uiteindelijk in het lichaam terecht en heeft bijwerkingen. Daar moet de maatschappij tegen beschermd worden en daarom vindt klager de beslissing van de Hoge Raad zo belangrijk. Zonder vergunning mag dan ook geen reclame voor deze tandpasta gemaakt worden. Dat geldt ook voor andere producenten maar adverteerder gaat het verst in haar uitingen. De uitspraak van de Hoge Raad moet aanvaard worden door adverteerder en de Commissie moet de uitspraak handhaven. Het is niet aan VWS om die uitspraak af te zwakken.
De mondelinge behandeling
Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht. Deze toelichting zal voor zover van belang in het oordeel van de Commissie aan bod komen. Desgevraagd door de voorzitter heeft klager ter zitting verklaard dat zijn klacht zich beperkt tot de stelling dat de betrokken tandpasta een geneesmiddel is, althans zo wordt gepresenteerd in de gewraakte uitingen.
Het oordeel van de Commissie
1. Anders dan adverteerder in zijn reactie op het bezwaar van klager tegen heeft gesteld is naar het oordeel van de Commissie geen sprake van een uitbreiding van de klacht, mede gezien de inhoud van de oorspronkelijke klacht en hetgeen klager ter zitting heeft verklaard.
Bestreden reclame-uitingen:
Gelet op het bezwaar van zowel klager als adverteerder dat bij de beoordeling van de klacht door de voorzitter niet is uitgegaan van de juiste reclame-uitingen, dient allereerst vastgesteld te worden tegen welke uitingen de klacht zich richt. De Commissie stelt vast dat uit het klachtenformulier blijkt dat klager zijn klacht heeft gericht tegen twee uitingen, te weten de televisiecommercial ter aanprijzing van Oral-B Pro-Expert die op Nederland 1 is uitgezonden in januari 2017 en tegen de door klager overgelegde verpakking van Oral-B Pro-Expert. Naar aanleiding van hetgeen partijen hebben gesteld en tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen, begrijpt de Commissie dat de televisiecommercial waarover de voorzitter beschikte een oudere versie betrof en dat de versie zoals begin 2017 is uitgezonden, dient te worden beoordeeld. En verder dat klager zijn klacht tevens heeft gericht tegen de verpakking van het product. De Commissie zal gelet op het voorgaande uitgaan van de hierna omschreven door adverteerder aangeleverde televisiecommercial en de door klager bij zijn klacht overgelegde verpakking.
Televisiecommercial
In de commercial is een jonge vrouw te zien op een yoga mat. Zij zegt: “We weten allemaal dat gezond blijven niet makkelijk is. Maar mijn tandarts zei dat je glimlach gezond houden wel makkelijk is. Met Oral-B Pro-Expert. Mijn hele mond voelde schoner en sterker.” Daarna luidt de voice-over: “Voor een gezonde glimlach en sterkere tanden vanaf dag één. Het versterkt tandvlees en tanden vanaf de wortel. Drie keer sterkere tanden.” In beeld verschijnen achtereenvolgens: een afbeelding van de verpakking van Oral-B Pro-Expert waarop onder meer staat “Professionele bescherming” en “met anti-suiker schild”, daarnaast de tekst: “voor een gezonde glimlach en sterkere tanden startend vanaf dag 1, bij continu gebruik” en onderaan: “op erosie van tandplak en tandglazuur bij continu gebruik in vergelijking met gewone tandpasta”. Daarna volgen grafische voorstellingen van tandglazuur, onderin beeld genoemd “microscopische dramatisering van tandglazuur demineralisering” en daarbij “versterkt vanaf de wortel” , “tegen voedingszuur” en “3 keer sterkere tanden*”. Vervolgens is de vrouw bij de tandarts en zegt: “Eens kijken of ze gelijk had.” Daarna is de verpakking in beeld en vervolgt de voice-over: “Word een expert met Oral-B Pro-Expert”. Tenslotte loopt de vrouw weg bij de tandarts en besluit met: “Dat was makkelijk!”
Verpakking
Er staat onder meer: “met anti-suikerschild*, Oral-B Pro-Expert, fluoride tandpasta, *beschermt tegen uit suiker gegenereerde zuren, professionele bescherming, met tinfluoride complex, de beste beschermingstechnologie van Oral-B, gaatjes**, tandvlees, tandplak, gevoeligheid, tandsteen, whitening***, adem, glazuur, **helpt te beschermen tegen gaatjes ***door oppervlakkige verkleuringen te verwijderen. Professionele bescherming beschermt tegen de 8 punten die tandartsen het meest controleren. Bevat Tinfluoride Complex, een unieke combinatie van ingrediënten, Het beschermt en richt zich tegen de problemen die het in de mond aantreft: gaatjes**, tandplak, tandvleesproblemen, verkleuringen, slechte adem, tandsteen en erosie van het tandglazuur.”
2. De Commissie begrijpt dat volgens klager het product Oral-B Pro-Expert in onderhavige uitingen wordt gepresenteerd als geneesmiddel in de zin van de Geneesmiddelenwet terwijl daarvoor geen handelsvergunning is verleend en daardoor is gehandeld in strijd met de wet als bedoeld in artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Klager meent dat een aanbeveling door de voorzitter aan adverteerder om niet meer op dergelijke wijze reclame te maken niet achterwege gelaten had mogen worden. Adverteerder is van mening dat de claims in de onderhavige televisiecommercial en op de bestreden verpakking niet maken dat het product in de uitingen als geneesmiddel wordt gepresenteerd. En ook al was er sprake van het op vergelijkbare wijze presenteren van het product als aan de orde in het arrest van de Hoge Raad (HR 11 november 2016, ECLI:NL: HR:2016:2560), dan zou volgens adverteerder door de Commissie moeten worden meegewogen dat de overheid van oordeel is dat dit arrest geen basis biedt voor het op grond van de Geneesmiddelenwet verbieden van de gehanteerde reclame-uitingen voor dit product.
3. De Commissie is met adverteerder van oordeel dat in de onderhavige televisiecommercial andere claims worden gehanteerd dan in de commercial uit 2016 die per abuis aan de voorzitter ter beoordeling is voorgelegd. De opsomming van “de punten waarop tandartsen het meest controleren” komt in de commercial van januari 2017 niet voor. De mededelingen in de commercial van 2017 strekken niet verder dan aanprijzing van de tandpasta als cosmetisch product. De Commissie is daarom van oordeel dat in de thans beoordeelde televisiecommercial geen sprake is van reclame voor een geneesmiddel, en wijst de tegen de commercial gerichte klacht af.
4. Op de bestreden verpakking (uiting II) is echter wel sprake van (onder meer) een opsomming die vrijwel gelijk is aan de opsomming als beoordeeld door de voorzitter en door de Hoge Raad in voornoemd arrest. De Hoge Raad oordeelde in 2016 over meerdere vermeldingen op verschillende verpakkingen van tandpasta, waaronder “helpt gaatjes voorkomen”, “helpt te beschermen tegen tanderosie en gaatjes”, “glazuurbescherming”, “helpt te beschermen tegen al deze punten waarop tandartsen het meest controleren: gaatjes, tandvlees, tandplak, gevoelige tanden…” en “vormt een beschermende laag tegen zuuraanvallen”. De Hoge Raad concludeerde dat deze vermeldingen geen andere conclusie toelaten dan dat de producten daardoor worden gepresenteerd als zijnde geschikt voor en behulpzaam bij het voorkomen van ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens en dat de consument daardoor, al dan niet impliciet, duidelijk wordt gemaakt dat de producten werkzame bestanddelen bevatten die gaatjes in tanden voorkomen en beschermen tegen tandbederf. De bestreden uiting II vermeldt onder meer dat de tandpasta “helpt te beschermen tegen gaatjes”, “het beschermt en richt zich tegen de problemen die het in de mond aantreft: gaatjes**, tandplak, tandvleesproblemen, verkleuringen, slechte adem, tandsteen en erosie van het tandglazuur” en ”beschermt tegen uit suiker gegenereerde zuren”.
De beslissing van de Hoge Raad in aanmerking genomen oordeelt de Commissie dat, gelet op de overeenkomsten tussen voornoemde door de Hoge Raad beoordeelde vermeldingen en de vermeldingen op de bestreden verpakking, het onderhavige product hierdoor wordt gepresenteerd als geneesmiddel in de zin de Geneesmiddelenwet. Daar draagt verder aan bij dat op de verpakking van Oral-B Pro-Expert de nadruk wordt gelegd op de bijzondere bestanddelen van deze tandpasta, te weten het “tinfluoride complex, een unieke combinatie van ingrediënten” en “de beste beschermingstechnologie” met “anti-suikerschild”, hetgeen duidt op het voorkomen van gaatjes.
5. De Commissie oordeelt op grond van het voorgaande dat Oral-B Pro-Expert tandpasta door de hiervoor genoemde mededelingen op de verpakking (uiting II) volgens het aandieningscriterium als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder b Geneesmiddelenwet als geneesmiddel moet worden beschouwd. Voor reclame voor een geneesmiddel is vereist dat hiervoor een handelsvergunning is verleend als bedoeld in artikel 84 lid 1 Geneesmiddelenwet. Niet is gesteld of gebleken dat voor dit product een handelsvergunning is verleend. Om die reden voldoet de uiting niet aan artikel 84 lid 1 Geneesmiddelenwet en is daardoor in strijd met artikel 2 NRC. Tevens is de uiting hierdoor in strijd met artikel 4 Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen (CPG) 2015.
6. Wat betreft het verzoek van klager om een aanbeveling in de onderhavige zaak te geven, overweegt de Commissie dat zij een zekere beleidsvrijheid bij het geven van een aanbeveling heeft. Niet bij iedere klacht die gegrond wordt verklaard wordt een aanbeveling gegeven. In de onderhavige zaak heeft de Commissie in aanmerking genomen dat niet kan worden uitgesloten dat het oordeel van de Hoge Raad waaruit volgt dat de onderhavige tandpasta een geneesmiddel is, vooralsnog uitsluitend fiscale consequenties dient te hebben, dat naar aanleiding van voormeld arrest het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport bij brief van 21 december 2016 heeft meegedeeld dat voormeld arrest “in de fiscale context moet worden gezien”, dat in verband daarmee een wetswijziging aanhangig is gemaakt en de Keuringsraad KOAG/KAG van oordeel is dat het aangeprezen product een cosmeticum is. Onder deze omstandigheden is de Commissie van oordeel dat het thans niet zinvol is om op de door klager aangevoerde grond adverteerder aan te bevelen om niet meer op deze wijze reclame voor tandpasta te maken. Commissie zal daarom volstaan met het oordeel dat de reclame in strijd met de wet is en gebruik maken van haar bevoegdheid om een aanbeveling achterwege te laten.
7. Gelet op hetgeen onder 1 en 3 is overwogen zal de beslissing van de voorzitter ten aanzien van de televisiecommercial worden vernietigd en wordt beslist als volgt.
De beslissing van de Reclame Code Commissie
De Commissie acht uiting II gelet op hetgeen is overwogen in punt 3 en 4 in strijd is met het bepaalde in artikel 2 NRC respectievelijk artikel 4 CPG 2015. De tegen uiting I (televisiecommercial) gerichte klacht wijst de Commissie af.