Omschrijving:

Het betreft een advertentie van Expert Groep op www.expert.nl waarin onder meer een Krups Beertender wordt aangeboden voor de prijs van € 159,–. Bij deze prijs is rekening gehouden met de restitutie door Krups van een bedrag van € 40,–. Bij de advertentie staat onder meer:
”Met gratis Heineken schort en 1 bierfust naar keuze”.

– Heineken heeft in het kader van de “Vaderdagactie” ingestemd met het door joint promotie partner Krups samengestelde point of sale materiaal voor die actie, bestaande uit een hanger en een flyer ten behoeve van een advertentie voor de door Krups op de markt gebrachte BeerTender. In het point of sale materiaal wordt geen gratis alcoholhoudende drank aangeboden. De klacht van Stap ziet op een geheel andere adverteerder, te weten Expert, aangezien de reclame-uiting afwijkt van het point of sale materiaal. Het is niet juist Heineken verantwoordelijk te houden voor de onderhavige retailadvertentie, omdat Heineken de advertentie niet heeft opgesteld, daartoe ook niet gerechtigd is en Heineken vooraf niet op de hoogte was van die advertentie. De aansprakelijkheid van Heineken stuit af op de dogmatiek en systematiek van het reclamerecht zoals neergelegd in de Nederlandse Reclame Code en de Nederlandse wetgeving. Nu Heineken niet actief heeft meegewerkt aan de reclame-uiting van Expert, kan geen sprake zijn van overtreding van artikel 20 RVA.

– Krups voert als verweer dat de BeerTender geen product is dat wordt bestreken door tekst en ratio van artikel 20 RVA. Het is een apparaat waarmee aangeschaft bier in de huiselijke sfeer kan worden getapt. Krups is geen lid van de alcoholbranche. De Vaderdagactie houdt in dat de consument korting krijgt op de Beertender alsook (na registratie op www.beertender.nl) recht heeft op een aantal premiums in de vorm van een schort en een voucher voor een bierfustje. Het door Krups met joint promotion partner Heineken ontwikkelde point of sale materiaal voorziet niet in een gratis aanbod van alcoholhoudende drank. In dit geval heeft Expert zelf de mededeling “gratis fust” aan het point of sale materiaal toegevoegd. Krups is hiervoor niet verantwoordelijk of aansprakelijk. De betrokken retailer is zelf verantwoordelijk voor naleving van alle toepasselijke regelgeving.

Het nadere standpunt van Heineken (laatste akte en de vergadering van 10 juni 2008)

Het is niet de bedoeling dat retailers afwijken van het aan hen ter beschikking gestelde, kant en klaar digitaal aangeleverde point of sale materiaal. Dat materiaal voldoet aan de eisen van de RVA. Heineken kan geen ongewijzigd gebruik van de materiaal door retailers afdwingen. Wel doet Heineken aan retailers de zeer dringende aanbeveling om niet af te wijken van het point of sale materiaal. Volgens Heineken heeft het College van Beroep bij de beslissing van 13 maart 2008 (dossiernummer 1511/07.0419) hiermee ten onrechte geen rekening gehouden, waardoor het College op basis van een verkeerde voorstelling van zaken heeft geoordeeld dat Heineken het aan de retailer overlaat hoe voor de actie wordt geadverteerd. Van een actieve medewerking aan de onderhavige reclame-uiting is geen sprake. Expert heeft op eigen initiatief besloten af te wijken van de aangeleverde reclame-uitingen voor de vaderdagactie.
Het is voor Heineken praktisch gezien onmogelijk alle advertenties die retailers zelfstandig plaatsen op te sporen. Heineken kan ook niet optreden tegen schending van de RVA door retailers. Wel zal Heineken bij toekomstige joint promotion acties een document aan partners sturen met de uitdrukkelijke instructie dat document met het door Heineken goedgekeurde reclamemateriaal te verspreiden onder de betrokken retailers. Ook zal namens de STIVA een mailing worden verzonden aan de witgoed branche om het belang van naleving van de
RVA te bevorderen. Heineken verzoekt de Commissie bij de uitspraak te bevestigen dat
Heineken met haar huidige beleid al datgene doet wat mogelijk is om bij joint promotion acties eventuele overtreding van de RVA door de witgoed branche te voorkomen, alsook daarbij een richtsnoer te geven voor de gehele alcoholbranche.

Het oordeel van de Commissie (30 juni 2008)

1. In de eerste plaats dient, gelet op artikel 20 RVA, te worden onderzocht of Heineken actief heeft meegewerkt aan het gratis aanbieden van alcoholhoudende drank aan particulieren. Bij de beantwoording van deze vraag is van belang dat een vergelijkbare situatie aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot de beslissing van het College van Beroep van 13 maart 2008 in de procedure met nummer 1511/07.0419. In die procedure deed zich de situatie voor dat de retailer in een reclame-uiting voor de Krups BeerTender met een gratis fustje bier had geadverteerd, dit in afwijking van het door Krups samengestelde, en door Heineken goedgekeurde point of sale materiaal. In de onderhavige zaak is het woord “gratis” weliswaar niet onmiddellijk voorafgaand aan het woord “bierfust” geplaatst, maar de Commissie is van oordeel dat de gemiddelde consument
de tekst “Met gratis Heineken schort en 1 bierfust naar keuze” aldus zal uitleggen, dat het woord “gratis” tevens betrekking heeft op de bierfust. Ook in deze zaak is derhalve sprake van het gratis aanbieden van alcoholhoudende drank.

2. Heineken heeft nogmaals toegelicht op welke wijze het point of sale materiaal in het kader van een joint promotion actie met partner Krups is ontwikkeld en hoe dat materiaal na goedkeuring door Heineken aan de retailers ter beschikking wordt gesteld. Heineken heeft benadrukt dat het niet de bedoeling is dat retailers afwijken van het aan hen ter beschikking gestelde, kant en klaar digitaal aangeleverde point of sale materiaal. Voorts heeft Heineken benadrukt dat hij weliswaar geen ongewijzigd gebruik van dat materiaal kan afdwingen, maar wel jegens de retailers de zeer dringende aanbeveling doet om niet daarvan af te wijken en hij verdere maatregelen neemt om ongewijzigd gebruik van het point of sale materiaal te bevorderen. Volgens Heineken heeft het College van Beroep bij de beslissing van 13 maart 2008 met deze aspecten geen of onvoldoende rekening gehouden, waardoor het College van een verkeerde voorstelling van zaken is uitgegaan. In hoger beroep is dan ook ten onrechte geoordeeld dat Heineken het aan de retailer overlaat hoe voor de actie wordt geadverteerd. Tevens is volgens Heineken ten onrech-te geoordeeld dat zij actief meewerkt aan reclame-uitingen van retailers die afwijken van het point of sale materiaal.

3. Anders dan Heineken is de Commissie van oordeel dat de pogingen die Heineken stelt te ondernemen om nakoming van het point of sale materiaal te bevorderen, niet kunnen afdoen aan de vaststelling door het College van Beroep dat Heineken geacht moet worden actief mee te hebben gewerkt aan reclame-uitingen van retailers die afwijken van het point of sale materiaal. Die actieve betrokkenheid volgt uit de joint promotie campagne (de vaderdagactie) van Krups en Heineken. De door Expert geplaatste reclame-uiting is, naar niet in geschil is, een directe voortzetting van die actie en vindt derhalve zijn oorsprong in de mede door Heineken ontwikkelde actie. Het feit dat Expert uit eigen beweging is afgeweken van het point of sale materiaal door te adverteren met een gratis bierfust, brengt niet mee dat die reclame-uiting los moet worden gezien van de vaderdagactie van Krups en Heineken. Het feit dat Heineken niet in staat is ongewijzigd gebruik van het door haar goedgekeurde point of sale materiaal jegens de retailers te controleren en af te dwingen, impliceert dat laatstgenoemden de vrijheid hebben om te beslissen op welke wijze zij voor de vaderdagactie gebruik maken van het point of sale materiaal bij reclame-uitingen voor de BeerTender van Krups.

4. Dat Heineken jegens de retailers de dringende aanbeveling doet om de reclame-uitingen zo in te richten, dat die in overeenstemming zijn met het aangeleverde en door Heineken goedgekeurde point of sale materiaal, perkt deze vrijheid kennelijk onvoldoende in. Een dergelijke aanbeveling heeft geen bindend karakter en er is ook geen sanctie verbonden aan afwijking van dat materiaal. Doordat de retailers niet verplicht zijn dat materiaal ongewijzigd in hun reclame-uitingen over te nemen, bestaat, zoals het College van Beroep in de procedure met nummer 1511/07.0419 reeds heeft overwogen, het risico dat de desbetreffende reclame-uitingen niet in overeenstemming zijn met de Nederlandse Reclame Code, waaronder artikel 20 RVA. Dit risico heeft zich verwezenlijkt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient dat mede aan Heineken te worden toegerekend, zodat sprake is van een actie die met actieve medewerking van een lid van de alcoholbranche tot stand is gekomen. De uiting valt daardoor onder de reikwijdte van artikel 20 RVA en is daarmee in strijd. Blijkens hetgeen in onderdeel 6.1 is vermeld wordt immers in de reclame-uiting door Expert gratis alcoholhoudende drank aangeboden. Naast Expert zijn op grond van het voorgaande ook Heineken en Krups voor deze overtreding van artikel 20 RVA verantwoordelijk.

5. Het verzoek van Heineken om bij de uitspraak te bevestigen dat hij met zijn huidige beleid alles doet wat mogelijk is om bij joint promotion acties eventuele overtreding van de RVA door de witgoed branche te voorkomen, en daarbij tevens een richtsnoer te geven voor de gehele alcoholbranche, wordt afgewezen. Het behoort niet tot de taak van de Commissie om algemene uitspraken te doen over het door een adverteerder gevoerde beleid, en evenmin om algemene richtlijnen te geven voor een branche. Slechts concrete uitingen waarover wordt geklaagd kunnen aan het oordeel van de Commissie worden voorgelegd. Dit volgt uit het Reglement betreffende de Reclame Code Commissie.

De beslissing

artikel 20 RvA

Deze kunnen als volgt worden samengevat.

De Commissie heeft ten onrechte geoordeeld dat de gewraakte advertentie op www.expert.nl op 26 juli 2007 in strijd is met artikel 20 van de Reclamecode voor Alcoholhoudende Dranken (RvA).

Blijkens de tekst van artikel 20 RvA moet het gaan om een reclame-uiting waarin alcohol gratis wordt aangeboden. Die reclame-uiting moet met actieve medewerking van een lid van de branche tot stand zijn gekomen.
In dit geval is niet voldaan aan de voorwaarde dat de reclame met actieve medewerking van een lid van de branche tot stand is gekomen.

De onderhavige klacht heeft betrekking op een advertentie van Expert voor een Krups Beertender. Deze advertentie, waarin onder meer staat: “Met gratis Heineken schort en 1 bierfust naar keuze, € 159,-” is door Expert gemaakt en gepubliceerd, zonder dat Heineken of Krups hiervan op de hoogte is gebracht.

De klacht heeft geen betrekking op de zogenaamde Vaderdagactie, in het kader waarvan men zich bij aanschaf van een Beertender kon inschrijven als lid van de Beertenderclub en een waardebon kon krijgen voor een extra fust bier, in te wisselen bij aanschaf van een fust bier. Deze actie, waarbij geen gratis alcohol werd weggegeven, was in overeenstemming met alle geldende wet- en regelgeving. Dat geldt ook voor het reclamemateriaal dat door Krups voor de Vaderdagactie was ontwikkeld.

Ondanks het bovenstaande heeft de Commissie Heineken verantwoordelijk gehouden voor de gewraakte advertentie, en wel door het begrip ‘actieve medewerking’ zodanig op te rekken dat daaronder ook reclame valt waar Heineken geen weet van heeft en zelfs reclame waartegen Heineken niet actief optreedt door middel van bindende afspraken en sancties. Aldus wordt er als het ware een risicoaansprakelijkheid in het leven geroepen. Echter, de branchepartijen hebben nooit de bedoeling gehad om een vorm van risicoaansprakelijkheid overeen te komen. Het te allen tijde voorkomen van overtreding door niet-brancheleden is namelijk onmogelijk. Immers, retailers zijn niet bereid om hun reclamemateriaal door de branche te laten checken. Voorts is het voor brancheleden praktisch gezien onmogelijk om alle advertenties die retailers zelfstandig plaatsen op te sporen. Bovendien kunnen brancheleden veelal niet optreden tegen overtreding van artikel 20 RvA, omdat zij daartoe geen ‘gereedschap’ hebben; vermelding van merken/logo’s is meestal toegestaan, omdat dit gebeurt met een geldige merkenrechtelijke reden.

Door risicoaansprakelijkheid aan te nemen, wordt artikel 20 RvA extensief uitgelegd, terwijl extensieve uitleg bij zelfregulering niet is toegestaan. Bij zelfregulering gaat het om in nauw overleg tussen betrokken partijen tot stand gekomen regels die weergeven wat partijen wenselijk achten.

De onderhavige beslissing van de Commissie gaat nog verder dan de beslissing van het College in dossier 1511/07.0419 (hierna de Blokker-zaak), waarbij naar de mening van Heineken reeds sprake was van een te extensieve uitleg van artikel 20 RvA. Het College oordeelde dat artikel 20 RvA was geschonden, omdat Heineken bij acties als de Vaderdagactie aan de retailers zou overlaten op welke wijze voor de actie wordt geadverteerd. Daarmee zou Heineken bewust het risico nemen dat reclame van deze retailers niet in overeenstemming is met de RvA.
In de onderhavige zaak concludeert de Commissie zelfs dat Heineken retailers zou moeten verplichten om artikel 20 RvA na te leven, zo nodig door middel van sancties.

De conclusie van het College in de Blokker-zaak berust op een feitelijke onjuistheid. Immers, Heineken heeft de wijze van adverteren voor de Vaderdagactie niet zonder meer overgelaten aan de betreffende retailers. Om de Vaderdagactie te communiceren, heeft Krups digitaal, kwalitatief hoogwaardig Point of Sale (POS) materiaal ontwikkeld, dit nadat de inhoud van dat materiaal door Heineken was goedgekeurd op basis van de RvA. Dit materiaal is door Krups toegezonden aan de retailers en was bestemd om in winkels als Blokker en Expert bij en om de Beertender te worden geplaatst en om in de advertenties van de retailers zelf te worden gebruikt. Dit gegeven heeft het College in de Blokker-zaak ten onrechte niet in zijn oordeel betrokken.
Er is dus geen sprake van een ‘een reclame-uiting’, waarbij ‘met medewerking’ van een lid van de branche’ gratis alcoholreclame is gemaakt.

Omdat Heineken het belangrijk vindt dat de RvA ook door niet-leden van de branche zoveel mogelijk in acht wordt genomen, heeft Heineken na de beslissing van het College in de Blokker-zaak een beleid ontwikkeld waarbij zij aan retailers informatie verschaft over de RvA en het belang van naleving daarvan. In dit kader is een beleidsdocument ontwikkeld dat wordt gebruikt bij een joint promotion actie. Dit document wordt gestuurd aan partijen zoals Krups, met de instructie het te verspreiden onder de betrokken retailers, tezamen met het door Heineken/Krups goedgekeurde reclamemateriaal. De retailer wordt dringend verzocht de RvA na te leven. Daarnaast heeft STIVA in overleg met Heineken vertegenwoordigers van de witgoedretailers gewezen op het belang van naleving van de RvA. Dit is het enige wat redelijkerwijs binnen de mogelijkheden van Heineken ligt.

Desgevraagd deelt zij aan de voorzitter mee dat het POSmateriaal, dat -na goedkeuring daarvan door Heineken aan de hand van de RvA- door Krups aan de retailers is toegestuurd, niet was voorzien van een waarschuwing.

Voorts wijst zij er onder meer op dat Heineken er alles aan doet om te bewerkstelligen dat de RvA ook door niet brancheleden in acht wordt genomen. In dit verband is een instructiedocument opgesteld met de titel: “10 Gouden Tips voor de naleving van de Reclamecode voor Alcohol (Stiva code)”, dat door Krups aan de witgoedbranche wordt verstrekt.

Het College stelt vast dat de onderhavige gewraakte uiting vergelijkbaar is met de uiting die het College heeft beoordeeld in dossier 1511/07.0419, in die zin dat in beide uitingen wordt aangehaakt bij een actie van Heineken en Krups tezamen, de zogenaamde “Vaderdagactie”. In het kader van deze actie kreeg de klant bij aankoop van een Beertender een deel van het aankoopbedrag, te weten € 20,- retour en ontving hij een gratis Heineken schort alsmede een waardebon om bij aanschaf van een Beertenderfust een fust cadeau te krijgen.
In de thans gewraakte uiting op www.expert.nl Krups Beertender B90 aangeboden voor € 159,-, bij welke prijs rekening is gehouden met restitutie via Krups van € 40,- en wordt gesproken over “met gratis Heineken schort en 1 bierfust naar keuze”.
Het aanbod in de gewraakte uiting wijkt af van voornoemde Vaderdagactie in die zin dat in deze uiting wordt gesproken over “met gratis Heineken schort en 1 bierfust naar keuze” en niet over de aanschaf van een Beertenderfust, teneinde een (tweede) fust cadeau te krijgen.

Artikel 20 RvA luidt als volgt:
“Behoudens bij proeverijen is reclame waarbij alcoholhoudende drank door een lid van de branche of met actieve medewerking van een lid van de branche gratis of tegen minder dan de helft van de normale verkoopprijs van de alcoholhoudende drank aan particulieren wordt aangeboden, niet toegestaan.”
Anders dan in het beroepschrift wordt gesteld, gaat het in artikel 20 RvA niet om reclame die met actieve medewerking van een lid van de branche tot stand is gekomen, maar om reclame waarbij met actieve medewerking van een lid van de branche gratis alcoholhoudende drank aan particulieren wordt aangeboden.

Naar het oordeel van het College moet de gewraakte uiting worden aangemerkt als reclame waarbij alcoholhoudende drank met actieve medewerking van een lid van de branche, te weten Heineken, gratis aan particulieren wordt aangeboden. Het College overweegt daartoe, anders dan de Commissie, het volgende.

In dit geval heeft Krups, om de Vaderdagactie te communiceren, digitaal POSmateriaal ontwikkeld, zulks -naar Heineken heeft gesteld- na goedkeuring van de inhoud van dat materiaal door Heineken, aan de hand van de RvA. Dit materiaal is door Krups toegezonden aan de retailers en was bestemd om onder meer in de advertenties van de retailers zelf te worden gebruikt.

Het is het College ambtshalve bekend dat het hoogst ongebruikelijk is dat materiaal zoals het onderhavige POSmateriaal, dat Krups in het kader van de Vaderdagactie aan retailers heeft toegezonden, door een retailer wordt vervormd. De economische werkelijkheid brengt daarnaast met zich dat van Heineken niet kan worden gevergd dat zij alle door retailers zelf ontwikkelde reclame-uitingen controleert.
De vraag is evenwel of Heineken aldus al hetgeen heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden om te bewerkstelligen dat artikel 20 RvA zou worden nageleefd.

In dit verband is de strekking van artikel 20 RvA van belang, te weten – kort gezegd en voor zover hier van belang – dat dient te worden voorkomen dat, behoudens bij proeverijen, gratis alcoholhoudende drank aan particulieren wordt aangeboden, hetgeen meebrengt dat extra zorgvuldigheid in acht te dient worden genomen bij acties als de Vaderdagactie, waarbij een waardebon wordt verstrekt om bij aanschaf van een Beertenderfust, een fust cadeau te krijgen.

Heineken heeft meegedeeld dat zij inmiddels, na de beslissing van het College in de Blokker-zaak, een beleid heeft ontwikkeld waarbij zij aan retailers informatie verschaft over de RvA en het belang van naleving daarvan. In dit verband heeft Heineken onder meer een instructiedocument opgesteld met de titel “10 Gouden Tips voor de naleving van de Reclamecode voor Alcohol (STIVA code)”, welk document bij een joint promotion actie wordt gestuurd aan partijen zoals Krups, met de instructie het te verspreiden onder de betrokken retailers, tezamen met het door Heineken/Krups goedgekeurde reclamemateriaal.

Waar Heineken in het kader van de Vaderdagactie in het onderhavige geval heeft volstaan met het laten toezenden door Krups van -inhoudelijk weliswaar door Heineken aan de hand van de RvA goedgekeurd- POSmateriaal aan de retailers, zonder nadere instructies op het gebied van de RvA, heeft Heineken in het onderhavige geval naar het oordeel van het College niet al hetgeen gedaan wat redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden om te bewerkstelligen dat artikel 20 RvA zou worden nageleefd.
Naar het oordeel van het College moet de gewraakte uiting dan ook – zij het op andere gronden dan de Commissie – worden aangemerkt als reclame waarbij alcoholhoudende drank met actieve medewerking van een lid van de branche, te weten Heineken, gratis aan particulieren wordt aangeboden.

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.