De bestreden reclame-uiting
Het betreft de hierna te omschrijven reclame-uiting voor de thermostaat ‘Toon’ van Eneco, die bij klager verscheen toen hij gebruik maakte van zijn Gmail account.
De klacht
Deze wordt als volgt samengevat. Klager heeft na het krijgen van een “slimme” elektriciteit- en gasmeter de zogenaamde Ectual aangeschaft. Dit apparaat wordt geïnstalleerd via het eigen internet modem waarna men dagelijks inzicht heeft in het energieverbruik. Sinds klager dit apparaat heeft aangesloten, ontvangt hij op zijn Gmail account reclameboodschappen van adverteerder. Klager noemt in dit verband een advertentie voor “Toon” (een op afstand bedienbare thermostaat). Ondanks de verwijdering van de Ectual gaan deze reclameboodschappen door. Klager kan deze afwijzen, maar dit heeft geen blijvend effect. Het is niet mogelijk de berichten in een map met spam te plaatsen teneinde deze niet meer te ontvangen. Klager vermoedt dat adverteerder door middel van “listige kunstgrepen” de software van de Ecutal zo heeft ingesteld, dat hij telkens weer reclame van adverteerder krijgt te zien.
Het verweer
Dit wordt als volgt samengevat.
De hier aan de orde zijnde manier van adverteren betreft geen e-mail campagne maar een relatief nieuwe ontwikkeling binnen Google Display Netwerk met de naam Gmail Sponsored Promotions (GSP). Hierbij laat Google op de Gmail startpagina advertenties zien onder het tabblad ‘Reclame’.
De advertentie ziet er in een dergelijk geval visueel qua opmaak uit als een e-mail maar is het niet. Hierdoor kan de advertentie niet in de ‘spam’ map worden geplaatst. Wanneer op de advertentie wordt geklikt, wordt de advertentieboodschap geopend. Deze linkt door naar een externe pagina. De gebruiker van Gmail stemt via de gebruikersvoorwaarden van Google in met het vertonen van advertenties. De gebruiker heeft de mogelijkheid de advertentie af te wijzen. Hij kan er ook voor kiezen de reclameboodschap niet te openen. Adverteerder maakt bij GSP geen gebruik van massa-uitlevering, maar van een werkwijze die is gebaseerd op contextuele targeting. Niet adverteerder maar Google plaatst de advertenties bij de gebruikers van Gmail. Dit gebeurt op basis van een lijst met vooraf gedefinieerde keywords. Er wordt geen gebruik gemaakt van een mailinglijst. De advertentiekoppeling in Gmail is volledig geautomatiseerd en de uitlevering van de advertentie is nergens gekoppeld aan klant- of mailingsbestanden. Adverteerder acht het niet ondenkbaar dat haar advertenties in het onderhavige geval zijn gestart na de bestelling door klager van de Ectual, aangezien klager daardoor “relevant” is geworden voor haar advertenties. Klager kan zich specifiek voor de advertenties van adverteerder afmelden. Deze afmelding is van kracht zolang klager niet zijn cookies wist. Omdat het programma waarin de advertenties worden getoond een e-mailprogramma is (Gmail), wordt de getargete advertentie in een e-mail kader geopend. De essentie van een e-mail is echter dat deze verzonden moet zijn door een verzender naar een ontvanger. Dat is hier niet het geval. Gmail is in dit geval niets anders dan de plaats waar de advertenties worden getoond net zoals er (op basis van eerdere zoekopdrachten) advertenties worden getoond bij het surfen op internet. Dit maakt de advertentie nog niet tot een e-mail.
De repliek
Deze wordt als volgt samengevat.
Klager beschrijft dat als hij zijn Gmail account opent, hij een beeld ziet met daarin “normale” e-mailberichten, een map ‘Sociaal’ en een map ‘Reclame’. In de map ‘Reclame’ verschijnen reclames die hij gewenst vindt, te weten berichten van adverteerder aan wie klager zelf zijn e-mailadres heeft verstrekt. Bij sommige reclameboodschappen kan klager zich afmelden, maar bij de reclame van adverteerder is dit niet mogelijk. De ongewenste reclame van adverteerder staat boven de gewenste reclame in de map ‘Reclame’. Inmiddels maakt klager gebruik van Adblock en nu is hij “er vanaf”. Klager vindt, omdat adverteerder de reclame aanbiedt via Google, zij zich niet aan haar verantwoordelijkheid kan onttrekken met betrekking tot het weergeven van deze advertentie in Gmail. Het is een reclame-uiting van adverteerder en zij blijft hiervoor verantwoordelijk. De verantwoordelijkheid kan ook niet bij de gebruiker worden gelegd. Van klager kan ook niet worden gevergd dat hij zijn cookies bewaart.
De dupliek
Deze wordt als volgt samengevat.
Adverteerder blijft bij haar standpunt dat sprake is van een nieuwe manier van adverteren die geen e-mail campagne betreft maar waarbij advertenties in het tabblad ‘Reclame’ verschijnen zonder dat sprake is van het verzenden van elektronische berichten. Daarom is er geen verplichting om een afmeldlink aan te bieden. Adverteerder maakt op legitieme wijze gebruik van de mogelijkheid te adverteren via het Gmail account van Google klanten. Google heeft dit via haar gebruiksvoorwaarden met gebruikers van Gmail afgesproken. De consument ziet niet meteen de hele reclame, maar slechts een korte aankondiging daarvan. Pas als de consument hierop klikt (en dus instemt) ontvouwt zich de hele reclame. Het is aan de consument om de cookies niet te verwijderen. Klager heeft de Ectual niet via adverteerder aangeschaft. Zij weet niet of dit apparaat door andere energiebedrijven wordt gebruikt voor reclamedoeleinden. Wel ligt het voor de hand dat klager door e-mails over dit apparaat binnen Gmail gerelateerde advertenties ziet.
De mondelinge behandeling
De namens adverteerder verschenen personen handhaven haar standpunt en hebben daar voorts nog aan toegevoegd dat de consument de mogelijkheid heeft om de map ‘reclame’ uit te zetten, zodat de consument geen enkele reclame-uiting meer ontvangt.
Het oordeel van de Commissie
1) Klager heeft een Gmail account en wenst niet langer reclame-uitingen van adverteerder te zien indien hij gebruik maakt van dat account. Klager maakt in het bijzonder bezwaar tegen het feit dat het niet mogelijk blijkt zich definitief af te melden voor de ongewenste reclame-uiting van adverteerder voor “Toon” die verschijnt onder het tabblad ‘Reclame’. Weliswaar kan men deze uiting, die duidelijk als reclame herkenbaar is doordat zij onder genoemd tabblad verschijnt, binnen Gmail blokkeren, maar de Commissie begrijpt dat deze blokkade in een cookie wordt opgeslagen en daardoor slechts geldt zolang men niet de cookies op de computer wist. De Commissie dient op grond van de klacht te beoordelen of adverteerder verplicht is te bewerkstelligen dat klager zich definitief kan afmelden voor haar reclame-uitingen onder het tabblad ‘Reclame’ van Gmail. Ten aanzien van de aard van deze uitingen en het daarop toepasselijke toetsingskader is het volgende van belang.
2) Kenmerk van Gmail is dat men met behulp van dit programma zonder vergoeding e-mails kan ontvangen en verzenden. Hiertegenover staat dat men instemt met de door Google gehanteerde algemene voorwaarden en daarmee, zoals Eneco onbetwist heeft gesteld, het feit dat geautomatiseerde systemen de inhoud van e-mails, op bepaalde trefwoorden, analyseren. Hierdoor is het mogelijk dat Google advertenties toont die aansluiten bij de geanalyseerde inhoud van de e-mails die de gebruiker verzendt en ontvangt. Als onbetwist staat verder vast dat de gebruiker ook met het vertonen van deze advertenties instemt middels de aanvaarding van de algemene voorwaarden. In het onderhavige geval betreft het een reclame-uiting van adverteerder die is verschenen onder het tabblad ‘Reclame’. Het betreft een zogenaamde Gmail Sponsored Promotion, welke werd getoond omdat klager een of meer e-mails heeft ontvangen en/of verzonden in verband met de bestelling van een “Ectual”. Dit is een apparaat dat de consument aan zijn slimme meter met betrekking tot nutsvoorzieningen kan koppelen teneinde realtime verbruiksdata te kunnen opvragen en deze via het eigen Wi-Fi netwerk te kunnen inzien. Het betreft overigens geen apparaat dat is verstrekt door adverteerder, maar door een derde. Niet in geschil is dat adverteerder toestemming heeft gegeven om haar advertentie te tonen indien de analyse van Google daartoe aanleiding geeft. Evenmin is in geschil dat klager aan Gmail toestemming heeft gegeven om zijn berichten te analyseren en aan de hand daarvan Gmail Sponsored Promotions te plaatsen onder het tabblad ‘Reclame’. Naast het tabblad ‘Reclame’ beschikt Gmail overigens over nog twee tabbladen, te weten ‘Primair’ en ‘Sociaal’, waarbij ‘Primair’ het eigenlijke postvak is waarin ontvangen e-mail berichten verschijnen, terwijl onder ‘Sociaal’ blijkbaar berichten via Social Media verschijnen.
3) Beoordeeld dient te worden wat het karakter van Gmail Sponsored Promotions is, nu de klacht specifiek betrekking heeft op een dergelijke reclame-uiting verschenen onder het tabblad ‘Reclame’. Indien Gmail Sponsored Promotions als e-mail dient te worden beschouwd, is daarop de Code e-mail van toepassing, welke in artikel 5.1 een specifieke regeling bevat voor het recht van verzet. De Commissie overweegt in dit kader dat het begrip e-mail geen afgebakend begrip is. Noch de Code e-mail noch de Telecommunicatiewet of enige andere wet of regeling definiëren dit begrip. Aan de hand van de inhoud en de strekking van de op “e-mail” toepasselijke regelgeving, waaronder de Code e-mail en de Telecommunicatiewet, vult de Commissie dit begrip aldus in, dat sprake dient te zijn van een elektronisch bericht waarbij een ontvanger (geadresseerde) en een verzender (adressant) is aan te wijzen en waarbij gebruik wordt gemaakt van een elektronisch adres van de ontvanger waaraan het bericht via een elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden. Uitgaande hiervan oordeelt de Commissie als volgt.
4) De wijze waarop de onderhavige uitingen worden getoond, te weten als Gmail Sponsored Promotion onder het tabblad ‘Reclame’, heeft kenmerken van het ontvangen van reclame via e-mail, maar wijkt daar op andere punten ook wezenlijk van af. Als belangrijkste overeenstemmende kenmerk noemt de Commissie het feit dat de uitingen worden getoond in een omgeving die specifiek is bedoeld voor het verzenden en ontvangen van geadresseerde elektronische berichten. Optisch hebben de uitingen ook de vorm van een ontvangen e-mail bericht. Adverteerder erkent dat de “getargete advertentie” feitelijk in een e-mail kader wordt geopend en daardoor op een e-mail lijkt.
5) Als belangrijkste afwijkend element noemt de Commissie het feit dat er geen sprake is van het verzenden van de onderhavige uitingen als e-mail bericht. Ter toelichting geldt het volgende. Het tonen van deze uitingen vindt volgens adverteerder plaats middels targeting en heeft, zoals Eneco eveneens heeft gesteld en klager niet heeft betwist, technisch gezien verwantschap met advertenties die in een web omgeving op basis van cookies worden getoond. Immers de reclame-uiting wordt zichtbaar als Gmail Sponsored Promotion op basis van een analyse op bepaalde keywords van door de gebruiker ontvangen en verzonden berichten, waarbij Google naar aanleiding van de door adverteerder opgegeven keywords zelfstandig bepaalt dat een bepaalde uiting, afkomstig van een adverteerder met wie zij een overeenkomst heeft, verschijnt onder het tabblad ‘Reclame’. Er wordt, zoals Eneco onbetwist heeft gesteld, geen gebruik gemaakt van een koppeling van de advertentie aan een klant of mailingsbestand. Van het verzenden van een elektronisch bericht waarbij een ontvanger (geadresseerde) en een verzender (adressant) is aan te merken en waarbij gebruik wordt gemaakt van een elektronisch adres van de ontvanger waaraan het bericht via een elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden, is derhalve in de gegeven omstandigheden geen sprake.
6) Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige uitingen weliswaar uiterlijk overeenkomsten vertonen met een e-mail, maar technisch gezien zoveel daarvan afwijken, dat de Commissie onvoldoende aanleiding ziet om deze aan te merken als e-mail in de zin van de Code e-mail. Dit oordeel laat overigens onverlet dat uitingen die onder andere tabbladen of op basis van een andere systematiek binnen Gmail verschijnen eventueel wel als e-mail in de zin van deze code dienen te worden aangemerkt. Nu evenwel de onderhavige reclame-uitingen niet als e-mail kunnen worden aangemerkt, mist artikel 5.1 Code e-mail toepassing. Dit betekent dat er geen zogenaamd recht van verzet geldt en de klacht in zo verre faalt.
7) Ten aanzien van de vraag of de onderhavige uitingen vallen onder de reikwijdte van artikel 11.7 lid 3 Telecommunicatiewet, welke wet een ruimer toepassingsgebied heeft dan de Code e-mail, oordeelt de Commissie als volgt. Ingevolge deze bepaling mag, voor zover hier van belang, een ieder die elektronische contactgegevens voor elektronische berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van zijn product of dienst, deze gegevens gebruiken voor het overbrengen van communicatie voor commerciële doeleinden met betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens. Adverteerder brengt echter niet zelf de hier bedoelde communicatie over, waardoor deze bepaling niet op haar van toepassing is.
8) Evenmin is sprake van het verkrijgen van elektronische contactgegevens van de klant en het verwerken daarvan door adverteerder. Adverteerder beschikt immers niet over dergelijke gegevens. Artikel 41 tweede lid Wet bescherming persoonsgegevens is derhalve evenmin op adverteerder van toepassing. Naar het oordeel van de Commissie is er ook geen andere wettelijke bepaling of regeling te vinden op grond waarvan adverteerder bij advertenties die als Gmail Sponsored Promotion onder het tabblad ‘verschijnen een zelfstandige, direct uit de wet voortvloeiende verplichting heeft om het mogelijk te maken dat klager specifiek reclame-uitingen van haar definitief kan blokkeren.
9) Op grond van het voorgaande treft de klacht geen doel. Derhalve wordt beslist als volgt.
De beslissing
De Commissie wijst de klacht af.