De bestreden reclame-uiting
Het betreft een televisiereclame.
Daarin vertelt een vrouw dat zij zich in verband met spataderen heeft laten behandelen bij Bergman Clinics. Zij vertelt dat haar spataderen “helemaal weg” zijn en zegt: “Het wordt ook nog vergoed”.
De voice-over luidt:
“Ga voor specialistische spataderzorg naar Bergman Clinics. Kijk op bergmanclinics.nl.
In beeld verschijnt: “Eerste spataderconsult altijd vergoed met verwijzing van uw huisarts”.
De klacht
Deze reclame, die klager zag op 8 april 2013 op Nederland 3 en RTL4, beide in het reclameblok van 19.30 uur, is in strijd met artikel 2.94 lid 2 onder a van de Mediawet. Daarin staat:
“Het programma-aanbod bevat geen reclame- en telewinkelboodschappen voor:
- medische behandelingen”.
Een paar weken eerder zag klager een soortgelijke reclame van adverteerder voor ooglaserbehandelingen. Daar heeft klager geen opname van.
Het verweer
Namens adverteerder is onder meer het volgende meegedeeld.
Adverteerder vat de klacht op als een vermeende overtreding van artikel 2.94 lid 2 onder a Mediawet, waar het betreft Nederland 3 en van artikel 3.7 lid 2 sub b (naar moet worden aangenomen bedoelt adverteerder sub a) Mediawet, waar het betreft commerciële omroepinstellingen.
Adverteerder houdt de lijn aan dat er geen (televisie)reclame mag worden gemaakt voor behandelingen die alleen op doktersvoorschrift kunnen worden uitgevoerd.
RTL4 valt niet onder de reikwijdte van de Mediawet, moet voldoen aan Luxemburgse mediawetgeving en valt onder Luxemburgs toezicht. Het is niet aan de Commissie om een commercial, uitgezonden door RTL, te toetsen aan de Mediawet.
In artikel 9 lid 1 sub f van de Richtlijn Audiovisuele mediadiensten (AVMD) is bepaald:
“audiovisuele commerciële communicatie voor geneesmiddelen en medische behandelingen die in de lidstaat onder wiens bevoegdheid de aanbieder van mediadiensten valt, alleen op doktersvoorschrift verkrijgbaar zijn, is verboden”.
Vervolgens is in 2010 het verbod voor reclame- en telewinkelboodschappen voor medische behandelingen opgenomen in artikel 2.94 lid 2 sub a Mediawet voor de publieke omroep, en artikel 3.7 lid 2 sub a voor de commerciële omroep.
Onder verwijzing naar de parlementaire totstandkoming van voornoemde artikelen uit de Mediawet, meer in het bijzonder TK vergaderjaar 2008-2009, 31 876, nr 3, concludeert adverteerder dat het bij het verbod op reclame voor medische behandelingen alleen gaat om medische behandelingen die alleen na verwijzing door een arts kunnen worden uitgevoerd (“verkrijgbaar zijn” in de termen van de Richtlijn AMVD).
Ook concludeert adverteerder dat deze norm zich alleen richt tot de zenders (de aanbieders van mediadiensten) en niet tot de adverteerders. Derhalve is de vraag of deze zaak beoordeeld kan worden door de Reclame Code Commissie.
Commercials voor ooglaserbehandelingen zijn zonder meer toegestaan, omdat voor deze behandelingen geen verwijzing door een arts is vereist.
Spataderbehandelingen worden deels niet en deels wel op medische indicatie verricht. Van deze behandelingen kan niet worden gesteld dat zij alleen op doktersvoorschrift verkrijgbaar zijn.
Naar aanleiding van de onderhavige klacht heeft adverteerder geconstateerd dat de commercials voor spataderbehandelingen, waarin wordt verwezen naar een behandeling die voor vergoeding door een verzekeraar in aanmerking komt, aanleiding zou kunnen geven tot vragen. Adverteerder meent dat die commercials binnen de wettelijke kaders blijven, maar zal deze, teneinde niet de schijn te wekken de grenzen van voornoemd verbod op te zoeken, in de huidige vorm niet meer laten uitzenden.
De repliek
Klager heeft onder meer het volgende meegedeeld.
Doorverwijzing door een huisarts is doorgaans nodig met het oog op vergoeding door een verzekeraar. In principe kan elke behandeling plaatsvinden zonder doorverwijzing, mits de cliënt financieel voldoende draagkrachtig is.
De dupliek
Namens adverteerder is onder meer het volgende meegedeeld.
Er kan onderscheid worden gemaakt tussen medisch noodzakelijke en cosmetische behandelingen. Voor de medisch noodzakelijke behandeling is een medische indicatie van een (huis)arts nodig. Die behandeling is daarmee alleen “verkrijgbaar” na verwijzing door een huisarts. Medisch noodzakelijke behandelingen zullen worden uitgevoerd na verwijzing door een huisarts en komen daarmee (in het algemeen) voor vergoeding door de verzekeraar in aanmerking.
Adverteerder begrijpt de Mediawet aldus dat voor deze medisch noodzakelijke behandelingen reclame niet geacht kan worden te zijn toegestaan.
Met de door adverteerder bedachte aanpassing in de reclame voor spataderbehandelingen wordt vooral beoogd de reclame zo in te richten dat deze ziet op de cosmetische spataderbehandelingen.
Het oordeel van de Commissie
1.
De Commissie vat de klacht op in die zin dat deze is gericht tegen de onder “De bestreden uiting” omschreven televisiereclame voor “specialistische spataderzorg” en niet tevens tegen het aan het slot van de klacht genoemde spotje voor ooglaserbehandelingen. De Commissie overweegt daartoe dat klager in het klachtenformulier bij “Product” heeft vermeld: “Behandeling spataderen” en dat klager de bestreden uiting onder het kopje “Televisie” heeft omschreven als “Bergmankliniek spataderen”.
2.
De klacht luidt dat artikel 2.94 lid 2 onder a Mediawet is overtreden. De Commissie acht zich bevoegd om de bestreden uiting, in elk geval voor zover deze is uitgezonden op Nederland 3, aan deze bepaling te toetsen. Voor wat betreft de uitzending van de reclame op RTL4 verwijst de Commissie naar haar oordeel hierna onder 9.
Ingevolge haar reglement heeft de Commissie tot taak te beoordelen of reclame wordt gemaakt in overeenstemming met de bepalingen van de Nederlandse Reclame Code (NRC), waaronder artikel 2 NRC, waarin onder meer staat dat reclame in overeenstemming dient te zijn met de wet. Dat artikel 2.94 lid 2 onder a Mediawet kan worden geacht mede tot aanbieders van mediadiensten te zijn gericht, leidt niet tot een ander oordeel.
3.
Artikel 2.94 lid 2 onder a Mediawet luidt:
“Het programma-aanbod bevat geen reclame- en telewinkelboodschappen voor:
- medische behandelingen”.
Adverteerder stelt, onder verwijzing naar de parlementaire totstandkoming van (onder meer) artikel 2.94 lid 2 onder a Mediawet, meer in het bijzonder TK vergaderjaar 2008-2009, 31 876, nr. 3, dat het onderhavige verbod op reclame voor medische behandelingen alleen ziet op medische behandelingen die “alleen op doktersvoorschrift verkrijgbaar zijn”, dit overeenkomstig het bepaalde in artikel 9 lid 1 sub f van de Richtlijn Audiovisuele mediadiensten (AVMD).
4.
Naar het oordeel van de Commissie maakt het door adverteerder aangehaalde Kamerstuk (de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Wijziging van de Mediawet 2008 en de Tabakswet ter implementatie van de richtlijn Audiovisuele mediadiensten, noch de Memorie van Toelichting bij “Vaststelling van een nieuwe Mediawet” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 356, nr. 3) onmiskenbaar duidelijk dat het in artikel 2.94 lid 2 Mediawet neergelegde verbod uitsluitend ziet op medische behandelingen “alleen op doktersvoorschrift”. De Commissie overweegt daartoe het volgende.
5.
Enerzijds staat onder “I. ALGEMEEN” in verbinding met “1. Inleiding” bij eerstgenoemde MvT:
“De richtlijn beoogt minimumharmonisatie binnen de EU-lidstaten. Lidstaten mogen bij de implementatie van de richtlijn in nationale wet- en regelgeving strenger zijn”.
Dit zou erop kunnen duiden dat Nederland bij de implementatie van de richtlijn in artikel 2.94 lid 2 onder a Mediawet “strenger” is geweest, nu de woorden “alleen op doktersvoorschrift verkrijgbaar” in artikel 2.94 lid 2 onder a Mediawet ontbreken, terwijl:
– in artikel 9 lid 1 sub f van de Richtlijn Audiovisuele mediadiensten (AVMD) is bepaald:
“audiovisuele commerciële communicatie voor geneesmiddelen en medische behandelingen die in de lidstaat onder wiens bevoegdheid de aanbieder van mediadiensten valt, alleen op doktersvoorschrift verkrijgbaar zijn, is verboden” en
– in artikel 14 van de zogeheten Televisierichtlijn (89/552/EEG), de voorganger van de richtlijn AMVD, staat:
“Televisiereclame voor geneesmiddelen en medische behandelingen die in de Lid-Staat onder wiens bevoegdheid de televisie-omroeporganisatie valt, alleen op doktersvoorschrift verkrijgbaar zijn, is verboden”.
6.
Anderzijds staat onder voornoemde aanhef “I. ALGEMEEN” in verbinding met onderdeel “4.3” van de betreffende MvT (Inhoudelijke voorschriften en verboden voor bepaalde vormen van audiovisuele commerciële communicatie):
“Al deze regels zijn niet nieuw, ze staan in vrijwel gelijkluidende vorm in de Televisierichtlijn”.
Deze overweging lijkt erop te duiden dat er inhoudelijk geen belangrijke wijzigingen zijn, tenzij die uitdrukkelijk worden genoemd. Noch in onderdeel 4.3 noch in de artikelsgewijze toelichting in de bewuste MvT wordt aandacht besteed aan het ontbreken in artikel 2.94 lid 2 Mediawet van de woorden “alleen op doktersvoorschrift verkrijgbaar”. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat bedoeld is het verbod te laten gelden voor reclame voor medische behandelingen, alleen verkrijgbaar op doktersvoorschrift.
In de Memorie van Toelichting bij “Vaststelling van een nieuwe Mediawet” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 356, nr. 3) wordt evenmin (uitdrukkelijk) aandacht besteed aan het ontbreken van de woorden “alleen op doktersvoorschrift verkrijgbaar” in de Mediawet in vergelijking met de richtlijn AMVD en de Televisierichtlijn.
In de inleiding van “Afdeling 2.5.2 Reclame en telewinkelen” staat:
“In deze afdeling zijn alle regels voor reclame en telewinkelen bij elkaar gebracht en systematisch geordend. Aanpassingen betreffen het verbod van alcoholreclame tussen 06.00 en 21.00 uur, verkorting van reclameblokken en de vastlegging van het maximumpercentage van 10% per programmakanaal. Verder is het verbod van reclame en telewinkelen voor medische behandelingen dat voortvloeit uit de Europese Televisierichtlijn weer in de Mediawet opgenomen”.
Onder de aanhef “Artikelen 2.94 tot en met 2.98” staat voor zover hier van belang:
“Het verbod van (..) reclame voor medische behandelingen vloeien rechtstreeks voort uit de Televisierichtlijn”.
Met betrekking tot het in het verweer aangehaalde artikel 3.7 Mediawet, waarin
-evenals in artikel 2.94 Mediawet- onder meer staat:
“2.
Het programma-aanbod bevat geen reclame- en telewinkelboodschappen voor:
- medische behandelingen”,
staat onder het kopje “Artikelen 3.6 tot en met 3.14” voor zover hier van belang:
“(..) reclame voor medische handelingen (naar moet worden aangenomen is bedoeld: behandelingen) zijn verboden. Deze bepalingen zijn rechtstreeks afkomstig uit de Televisierichtlijn en zijn niet gewijzigd”.
7.
Nu gelet op het bovenstaande niet is gebleken van een bewuste keuze van de wetgever om de woorden “alleen op doktersvoorschrift verkrijgbaar” niet in artikel 2.94 lid 2 onder a Mediawet op te nemen, gaat de Commissie ervan uit dat de wetgever bij de implementatie van de richtlijn Audiovisuele mediadiensten” heeft bedoeld het verbod neergelegd in artikel 2.94 lid 2 onder a Mediawet te beperken tot medische behandelingen, die alleen op doktersvoorschrift verkrijgbaar zijn. Uitgaande van deze bedoeling, overweegt de Commissie met betrekking tot de bestreden televisiereclame het volgende.
8.
In de uiting wordt onder meer de aandacht gevestigd op een “eerste spataderconsult” dat “altijd” wordt “vergoed met verwijzing van uw huisarts”. Dit duidt naar het oordeel van de Commissie op een medische behandeling, die “alleen op doktersvoorschrift verkrijgbaar” is. In zoverre acht de Commissie de televisiereclame in strijd met artikel 2.94 lid 2 onder a Mediawet en daardoor in strijd met de wet als bedoeld in artikel 2 NRC, voor zover de uiting is uitgezonden via de publieke omroep Nederland 3.
9.
Voor zover de uiting is uitgezonden op RTL4, overweegt de Commissie dat artikel 2.94 lid 2 Mediawet, waarop klager zich beroept, niet van toepassing is, omdat Hoofdstuk 2 van de Mediawet, daaronder begrepen artikel 2.94, regels bevat die betrekking hebben op publieke mediadiensten, waartoe de diensten van RTL 4 niet kunnen worden gerekend.
Voor zover de klacht moet worden opgevat in die zin dat artikel 3.7 lid 2 onder a Mediawet is overtreden, voor wat betreft uitzending van de reclame op RTL4, overweegt de Commissie het volgende. De Commissie vat deze bepaling op in die zin dat deze betrekking heeft op het programma-aanbod van commerciële media-instellingen in de zin van de Mediawet. Ingevolge artikel 1.1 onder 1 Mediawet is een commerciële media-instelling een “natuurlijke persoon of rechtspersoon die een commerciële mediadienst verzorgt en die voor de toepassing van deze wet onder de bevoegdheid van Nederland valt”. Dit laatste is waar het betreft RTL4 niet het geval.
Gelet op het voorgaande is artikel 3.7 lid 2 onder a Mediawet in dit geval niet van toepassing.
De Commissie stelt vast dat artikel 9 lid 1 sub f van de Richtlijn Audiovisuele mediadiensten (AVMD) (“audiovisuele commerciële communicatie voor geneesmiddelen en medische behandelingen die in de lidstaat onder wiens bevoegdheid de aanbieder van mediadiensten valt, alleen op doktersvoorschrift verkrijgbaar zijn, is verboden”)
evenals in de artikelen 2.94 en 3.7 Mediawet, ook is geïmplementeerd in Luxemburgse mediawetgeving, waaraan -zoals bij verweer is meegedeeld- RTL 4 dient te voldoen.
Artikel 27 lid 4 van de “Loi du 17 décembre 2010 portant modification de la li modifiëe du 27 juillet 1991 sur les médias électroniques” luidt:
“La Communication commerciale audiovisuelle pour les médicaments et les traitements médicaux qui sont disponibles uniquement sur ordonnance est interdite”.
Gegeven deze met de artikelen 2.94 en 3.7 Mediawet overeenstemmende verbodsbepaling in de Luxemburgse wetgeving, is de Commissie van oordeel dat het vertrouwen in de reclame als bedoeld in artikel 5 NRC is geschaad, voor zover de bestreden uiting is uitgezonden via RTL4.
10.
Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.
De beslissing
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen in onderdeel 8 acht de Commissie de reclame-uiting, voor zover deze is uitgezonden op Nederland 3, in strijd met artikel 2 NRC.
Op grond van hetgeen is overwogen in onderdeel 9 acht de Commissie de uiting in strijd met artikel 5 NRC.
Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.