Het College van Beroep [29 maart 2018]
De bestreden uiting, de beslissing van de Commissie en de grieven
De inleidende klacht is gericht tegen radiocommercials van Digital Radio NL waarin onder meer wordt gezegd: “DAB+, de digitale opvolger van FM.”
De Commissie heeft haar oordeel toegespitst op de radiocommercial met het thema ‘Kerstman’. Zij heeft deze commercial misleidend geacht omdat daarin DAB+ op absolute wijze wordt aangeduid als “de digitale opvolger van FM” terwijl hierover nog geen definitief besluit is genomen en niet vaststaat dat FM op korte termijn wordt afgeschakeld. De klacht dat de radiocommercial ten onrechte suggereert dat de geluidskwaliteit van DAB+ beter is dan die van FM en onvoldoende duidelijk wordt gemaakt van wie deze afkomstig is, heeft de Commissie echter afgewezen.
Digital Radio NL heeft beroep ingesteld tegen het gedeelte van de beslissing waarin is geoordeeld dat de radiocommercial misleidend is doordat wordt gezegd: “DAB+, de digitale opvolger van FM.” De grieven worden als volgt weergegeven.
DAB+ is wel degelijk de opvolger van FM. De Nederlandse overheid heeft regelgeving geïmplementeerd om digitalisering van de ether mogelijk te maken, met als doel afschakeling van de FM-signalen en overschakeling naar digitale ether voor het medium radio. Dit gebeurt ook in andere Europese landen. De Europese afspraken die hieraan ten grondslag liggen, maken deel uit van wereldwijde afspraken over efficiënt spectrumgebruik. Digitalisering van de ether vindt wereldwijd plaats in de vorm van DAB+. Dit is, praktisch gezien, de opvolger van FM. Hiervoor is een radio nodig met DAB+ technologie. Het advies is daarom een radio te kiezen met DAB+. Weliswaar is in Nederland nog geen datum bepaald voor de afschakeling van FM-signalen, maar daar wordt wel naar toe gewerkt. Het Ministerie van Economische Zaken, de Nederlandse Publieke Omroep (NPO) en de Vereniging van Commerciële Radio (VCR) hebben zich, verenigd in Digital Radio NL, gecommitteerd toe te werken naar overschakeling op DAB+. Waar in het huishouden de rol van FM kan worden overgenomen door digitale kabel en/of lP en/of DAB+, is buitenshuis DAB+ het enige betrouwbare alternatief voor FM dat gratis en zonder bijkomende kosten door de consument ontvangen kan worden. Weliswaar is nog geen vaste afschakeldatum voor FM bepaald, maar de afspraak is om naar deze afschakeling toe te werken en de consument hierover te informeren. Ondertussen is de ether al gedigitaliseerd via DAB+. Het is daarom gerechtvaardigd om te zeggen dat DAB+ de opvolger is van FM.
Het antwoord in appel
De grieven zijn gemotiveerd weersproken en worden als volgt weergegeven.
In het beroepschrift wordt niet duidelijk gemaakt wat voor entiteit Digital Radio NL is. Ook wordt niet gesteld dat het beroepschrift (tevens) is ingediend namens Radio Advies Bureau. Voorts wordt in het beroepschrift gesteld dat de NPO, de VCR en het ministerie van Economische Zaken het oneens zijn met de beslissing van de Commissie maar er is geen machtiging overgelegd waaruit blijkt dat Digital Radio NL deze partijen mag vertegenwoordigen. Gelet hierop dient het beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard. Daarnaast stelt geïntimeerde dat uit het beroepschrift blijkt dat nog niet is besloten tot het afschakelen van FM. Als de FM-frequenties na eventuele afschakeling van FM vrijkomen, kan op die frequenties niet met gebruikmaking van DAB+-techniek worden uitgezonden indien geen nieuwe DAB+ ontvangers worden ontwikkeld. Voor zover aan geïntimeerde bekend is, zijn er geen concrete plannen om de frequenties die nu nog voor FM worden gebruikt, in te zetten voor DAB+. Om die reden heeft het streven naar een overgang van FM naar DAB+ niets te maken met efficiënt spectrumgebruik. Digital Radio NL stelt dat het advies zou zijn om, als men aan een nieuwe radio toe is, een te kiezen met DAB+. Zoals de Commissie terecht heeft overwogen, is dat niet de indruk die de leus “de digitale opvolger van FM” wekt. Die leus kan bij de gemiddelde consument gemakkelijk de indruk doen ontstaan dat hij nu al op DAB+ moet overschakelen. Als gevolg van die leus zouden veel consumenten kunnen besluiten tot aanschaf van een nieuw DAB+ radiotoestel terwijl de huidige FM-toestellen het nog prima doen en niet aan vervanging toe zijn. DAB+ is geen reëel alternatief voor de ontvangst van FM binnenshuis. Voor ontvangst buitenshuis zal DAB+ een alternatief voor FM zijn, maar ook hiervoor is het niet nodig een FM-toestel in te ruilen voor een DAB+-toestel zolang niet besloten is tot afschakeling van FM.
De mondelinge behandeling
Namens Digital Radio NL is onder meegedeeld dat de vergunninghouders zelf bepalen met welke techniek (FM of DAB+) wordt uitgezonden. De keuze voor digitale radio bespaart vergunninghouders veel geld. Zij willen daarom zo snel mogelijk op DAB+ overgaan. FM wordt momenteel uitgefaseerd maar er is nog geen einddatum bekend. Deze datum zal worden bepaald zodra minder dan 30% van de luisteraars nog via FM luistert in plaats van digitaal. Ook 35 andere landen zullen overgaan van FM op DAB+. Voor Nederland is 2023 streefdatum. Vermoedelijk zal de definitieve datum voor afschakeling van FM in 2020 bekend worden gemaakt. Er zijn andere digitale technieken maar DAB+ is de enige opvolger van FM. De consument moet worden geïnformeerd om te voorkomen dat hij een apparaat koopt dat, voordat de levensduur daarvan is verstreken, niet meer bruikbaar is.
Het oordeel van het College
1. Het College oordeelt over het formele verweer, dat strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van Digital Radio NL in het beroep, als volgt. Het Reglement van de Reclame Code Commissie en het College van Beroep stelt geen eisen aan de entiteit van een appellant. Artikel 23 lid 1 van het Reglement bepaalt immers dat “iedere partij” van een te zijnen nadele gedane uitspraak van de Commissie in beroep kan komen bij het College. Indien een samenwerkingsverband als appellant handelt, hoeft verder niet te worden vermeld of de klacht tevens is ingediend namens alle betrokken organisaties. Evenmin hoeft een machtiging van deze organisaties te worden overgelegd. Volstaan kan worden met in het beroepschrift de naam van het samenwerkingsverband te noemen, in dit geval door de vermelding “Digital Radio NL”. Het formele verweer wordt op grond van het voorgaande verworpen.
2. Het inhoudelijke gedeelte van het geschil betreft de vraag of de radiocommercial misleidend is omdat wordt gezegd dat DAB+ de digitale opvolger is van FM. Op grond van de toelichting van Digital Radio ter mondelinge behandeling kan worden aangenomen dat op enig moment in de nabije toekomst niet meer via FM zal worden uitgezonden. Volgens Digital Radio NL zijn de vergunninghouders bevoegd zelfstandig te beslissen of zij uitzenden via FM of digitaal, en hebben zij financieel belang bij het overgaan op digitale radio. Het uitzenden via FM is namelijk kostbaar vergeleken met digitale radio. Daarbij acht het College, eveneens op grond van de toelichting door Digital Radio ter mondelinge behandeling, de plannen dermate concreet dat het gerechtvaardigd is reeds nu in reclame-uitingen te attenderen op het feit dat FM zal worden vervangen door DAB+. De gemiddelde consument zal door de reclame-uiting daarmee rekening (kunnen) houden bij de aankoop van een nieuw radiotoestel. Dat deze consument de radiocommercial zo zal interpreteren dat FM nu al of zeer binnenkort zal worden afgeschakeld en opgevolgd door DAB+ heeft geïntimeerde onvoldoende toegelicht en is ook niet aannemelijk geworden. Over de termijn waarop dit gebeurt wordt immers niets gezegd of gesuggereerd. Nu op grond van het voorgaande geen sprake is van misleiding, wordt beslist als volgt.
De beslissing van het College van Beroep
Het College vernietigt de bestreden beslissing voor zover in beroep aan de orde en wijst de klacht alsnog af.
{Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld]\
De Reclame Code Commissie [5 februari 2018]
De bestreden reclame-uiting
Het betreft de radiocommercial voor DAB+, waarin het volgende gesprek is te horen tussen een winkelmedewerkster en de Kerstman:
Verkoopster: “Dag Kerstman. Kan ik u helpen?”
|Kerstman: “Ja, die cadeaus van mij, ik heb er mijn buik van vol zeg. Boeken, geurtjes. Ik wil dit jaar wat anders geven, iets wat echt klinkt als een klok.”
Verkoopster: “Kijk eens: een DAB+ digitale radio. Hét cadeau voor onder de boom.”
Kerstman: “Zo-ho-ho wat mooi! Doe er maar 300.000. Kunt u ze inpakken?”
Vervolgens zegt de voice-over, terwijl het soundlogo “Let’s get digital” is te horen:
“Heb de ballen om iets bijzonders te geven. Geef een nieuwe radio met DAB+, de digitale opvolger van FM.”
De klacht
In de commercial wordt DAB+ “de digitale opvolger van FM” genoemd. DAB+ is echter geen opvolger, maar een alternatief voor FM. Er is op landelijk niveau geen beslissing genomen om FM uit te zetten en alleen DAB+ in de ether te houden. Bovendien wordt in uitingen voor DAB+ sterk de suggestie gewekt dat de geluidskwaliteit beter is, terwijl onder normale omstandigheden geen verschil in kwaliteit is te horen, aldus klager.
Het verweer
Het verweer wordt als volgt samengevat.
Volgens adverteerder is DAB+ wel degelijk de digitale opvolger van FM. Er is op dit moment inderdaad nog geen besluit genomen om de FM uit te zetten, maar daar wordt wel naartoe gewerkt. De analoge FM wordt op termijn uitgefaseerd en ondertussen neemt DAB+ de rol van FM over als het gaat om vrije etherontvangst. DAB+ is slechts een alternatief voor FM zolang FM aan blijft staan, maar daar gaat op den duur een einde aan komen, aldus adverteerder.
Indien in de commercials die deel uitmaken van de campagne “Let’s get digital” gesproken wordt over de geluidskwaliteit, dan wordt gezegd dat het gaat om digitale geluidskwaliteit. In de bestreden (kerst-)commercial wordt, als knipoog naar kerstklokken, gesproken over een “cadeau dat klinkt als een klok”. Adverteerder betwist dat er onder normale omstandigheden geen verschil is tussen FM en DAB+. In veel gevallen is er bij FM sprake van ruis en ‘geflutter’ (‘multipath distortion’). Bij DAB+ is dat bij een goede ontvangst niet het geval, en zowel de landelijke publieke als de commerciële zenders zorgen op DAB+ vrijwel overal in Nederland voor een goede ontvangst, aldus adverteerder.
De repliek
Klager handhaaft – kort samengevat – zijn klacht dat de term “de digitale opvolger van FM” misleidend is. Volgens hem kan de besluitvorming over DAB+ nog alle kanten op, zoals blijkt uit de stukken die in de Tweede Kamer gewisseld worden (klager heeft een link bijgevoegd). Dat de industrie ervoor pleit om Band II, de huidige FM-band, om te plannen, zegt niets. Bovendien zijn de thans verkochte DAB+-ontvangers volgens Dialogic niet geschikt om DAB+-uitzendingen via Band II te ontvangen (eveneens een link bijgevoegd).
Klager handhaaft ook zijn bezwaar tegen de suggestie in de commercial dat de geluidskwaliteit van DAB+ beter zou zijn. Iets dat “klinkt als een klok” is niet slechts een knipoog naar kerstklokken, zoals adverteerder stelt, maar tevens een suggestie van betere geluidskwaliteit. Zeker bij een hoge compressie kan DAB+ slechter klinken dan FM-radio en bij een normale compressie is het verschil met FM niet te horen. Klager zegt zelf bij FM geen “ruis en geflutter” te ervaren. Bovendien is er volgens hem met DAB+ niet overal bereik.
Verder voert klager aan dat in de commercial niet duidelijk wordt gemaakt van wie deze uitgaat.
De dupliek
Adverteerder merkt in de eerste plaats op dat Digital Radio NL het samenwerkingsproject is tussen de NPO, VCR (negen commerciële FM- en digitale vergunninghouders), Stichting Regionale Publieke Omroep en het Ministerie van Economische Zaken, die zich gezamenlijk tot doel stellen digitaal radioluisteren tot een succes te maken. De bij Digital Radio NL aangesloten radiostations zijn digitaal beschikbaar via DAB+, digitale kabel-set-top-box, en online via onder andere desktop en mobiele apps. Naar aanleiding van de repliek voert adverteerder aan – kort samengevat – dat blijkens het rapport van het door het Ministerie van EZ ingeschakelde onderzoeksbureau Dialogic betreffende de afschakeling van de (analoge) FM, het gebruik van de analoge FM eindig is en dat van afschakeling rond het jaar 2030 sprake kan zijn. Binnen de industrie is de verwachting dat de afschakeling van analoge FM eerder dan in 2030 zal kunnen plaatsvinden, namelijk binnen enkele jaren nadat het luisteraandeel van analoge FM tot onder 30% van de bevolking zakt. Nu ligt dat percentage volgens adverteerder rond de 50. Voor de afschakeling is geen besluit van de Tweede Kamer nodig. De Tweede Kamer kan alleen door middel van het indienen van moties proberen de Minister van EZ, die hierover beslist, bij te sturen. Adverteerder wijst op het ‘Ministeriële Besluit verlengbaarheid vergunningen landelijke commerciële radio FM-band 2016’, waarin staat dat de vergunningen verlengbaar zijn “om redenen van bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek”. Als het gaat om het uitzenden van radioprogramma’s via de ether zal DAB+ gaandeweg de rol van analoge FM overnemen, aldus adverteerder. DAB+ is dus de digitale opvolger van FM. In de reclamespot(s) informeert adverteerder over de digitale geluidskwaliteit van DAB+. Het is aan de consument zelf om te bepalen of hij de geluidskwaliteit van DAB+ beter vindt dan FM of niet. Het staat echter vast dat het geluid van een DAB+-zender digitaal is en dat van een FM-zender analoog. Verder verwerpt adverteerder de stelling van klager dat de ontvangst van DAB+ slechter zou zijn dan die van analoge FM. De landelijke publieke omroepen zijn overal in Nederland via zowel FM als DAB+ te ontvangen. De landelijke commerciële radiostations kunnen via FM 60-80% van de bevolking in Nederland bereiken, terwijl dat percentage voor DAB+ een stuk hoger ligt.
Met betrekking tot de afzender van de commercial deelt adverteerder mee dat de commer-cials in de campagne worden gemaakt en uitgezonden in opdracht van (vrijwel) de volledige radiosector. De stations waarop de commercials worden uitgezonden, doen allemaal mee.
Het oordeel van de Commissie
1. Klagers bezwaar tegen de radiocommercial betreft in de eerste plaats de aanduiding van DAB+ als “de digitale opvolger van FM”, nu op landelijk niveau niet is besloten FM uit te zetten en alleen DAB+ in de ether te houden. Adverteerder stelt hiertegenover dat volgens de in het rapport van Dialogic en binnen de industrie geuite verwachtingen het gebruik van analoge FM eindig is en FM rond 2030 of al eerder afgeschakeld zal kunnen worden.
De Commissie overweegt als volgt.
2. In de commercial wordt DAB+ op absolute wijze aangeduid als “de digitale opvolger van FM”. Er is echter nog geen definitief besluit genomen. Evenmin staat vast dat FM op korte termijn wordt afgeschakeld. Deze omstandigheden leiden tot het oordeel dat over de (termijn voor) overgang van analoge FM naar digitale DAB+ op dit moment te veel onzekerheid bestaat om de aanduiding van DAB+ als “de digitale opvolger van FM” te rechtvaardigen. Door in de commercial DAB+ nu reeds als “de digitale opvolger van FM” te presenteren, kan bij de gemiddelde consument gemakkelijk de indruk ontstaan dat hij op DAB+ – en daarvoor geschikte apparatuur – moet overschakelen omdat FM binnenkort wordt uitgezet, terwijl dit (nog) niet aan de orde is.
3. Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de bestreden commercial gepaard gaat met onjuiste informatie als bedoeld in de aanhef van artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Omdat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de commercial op dit punt misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
4. Klager maakt voorts bezwaar tegen de commercial omdat daarin volgens hem wordt gesuggereerd dat de geluidskwaliteit van DAB+ beter is dan die van FM, terwijl er onder normale omstandigheden geen verschil in kwaliteit hoorbaar is.
5. Deze klacht kan naar het oordeel van de Commissie niet slagen. In de commercial wordt een DAB+ digitale radio weliswaar een “cadeau dat klinkt als een klok” genoemd, maar hiermee wordt niet gezegd dat de geluidskwaliteit van DAB+ beter is dan de kwaliteit van FM.
6. De Commissie begrijpt dat klager ten slotte bezwaar maakt tegen de commercial omdat daarin niet duidelijk wordt gemaakt van wie deze afkomstig is. Dat in de commercial de afzender niet uitdrukkelijk genoemd wordt, maakt echter niet dat daardoor verwarring of onduidelijkheid over de inhoud van de uiting ontstaat. Niet kan worden geoordeeld dat de commercial hierdoor de gemiddelde consument op het verkeerde been zet dan wel anderszins in strijd met de NRC is.
7. Op grond van het voorgaande wordt als volgt beslist.
De beslissing van de Reclame Code Commissie
De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC voor zover het de mededeling “DAB+, de digitale opvolger van FM” betreft. In zoverre beveelt zij adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.