De eindbeslissing

De Reclame Code Commissie (hierna: de Commissie) heeft in dit dossier op 3 juli 2018 een tussenbeslissing genomen waarin zij partijen in de gelegenheid heeft gesteld schriftelijk te reageren.

Klaagster heeft op de tussenbeslissing gereageerd bij e-mail van 12 juli 2018. Trimbos heeft gereageerd bij brief van 20 juli 2018 en Facebook bij e-mail van 23 augustus 2018.

De reactie van klaagster naar aanleiding van de tussenbeslissing.

Klaagster heeft – samengevat – het volgende meegedeeld.

Klaagster benadrukt dat zij zich met haar klacht niet zozeer tot Facebook maar tot Trimbos richt, een door de overheid gesubsidieerde organisatie die opdracht geeft tot dit soort advertenties waarbij (ex)kankerpatiënten proactief in de privésfeer van een Facebook-account lastig worden gevallen met hun ziekte(geschiedenis). De reclame-uiting is duidelijk bedoeld voor (ex)kankerpatiënten; het gaat tenslotte om een programma voor (ex)kankerpatiënten   en niet om een programma voor mensen met “interesse” in kanker. Trimbos heeft dus met de advertentie willens en weten, gebruikmakend van individuele data van Facebook-gebruikers en persoonlijke gegevens omtrent de gezondheid er op aangestuurd om (ex)kankerpatiënten te bereiken. Dat lijkt klaagster in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens.

De reactie van Trimbos naar aanleiding van de tussenbeslissing.

Trimbos heeft – samengevat – het volgende meegedeeld.

Trimbos ontvangt geen enkele informatie die te herleiden is naar individuele personen en er vindt dus geen uitwisseling plaats van persoonsgegevens totdat iemand zelf besluit te reageren op de advertentie. Van het overtreden van de wet door Trimbos is dan ook geen sprake. De advertentie op Facebook is te vergelijken met een wervingsactie op een marktplein waarbij flyers worden aangeboden; wie niet geïnteresseerd is, kan de actie negeren.

De reactie van Facebook naar aanleiding van de tussenbeslissing.

Facebook wijst op het ‘rapport definitieve bevindingen’ van de Autoriteit Persoonsgegevens (‘Onderzoek naar het verwerken van persoonsgegevens van betrokkenen in Nederland door het Facebook concern’ van 21 februari 2017) waarin nader wordt ingegaan op de vraag of er sprake is van de verwerking van bijzondere persoonsgegevens bij afgeleide data – leidend tot de eerder genoemde ‘interesses’- en dan in het bijzonder onderstaande passage:  

“Hoewel er in de strikte zin van de wet geen sprake is van de verwerking van bijzondere persoonsgegevens bij de verwerking van interesses die het Facebook-concern alleen afleidt uit trefwoorden op bezochte pagina’s en apps (en niet ook uit de inhoud van profielen), betreft het wel een gegevensverwerking met grote impact voor betrokkenen. Het gaat hierbij om een voor gebruikers onzichtbare, doorlopende observatie van een groot deel van hun (intieme) surfgedrag en appgebruik, waarbij adverteerders verboden wordt betrokkenen te laten merken op welke profielkenmerken zij zijn geselecteerd. De kern van de privacywetgeving is het voorkomen van verwerkingen met grote risico’s voor de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen. Daarom rust op het Facebook-concern in ieder geval de plicht om betrokkenen hierover nader te informeren, zoals beoordeeld in paragraaf 5.4.5 van dit rapport.”

Daarbij merkt Facebook op dat de ‘inhoud van profielen’ verwijst naar de velden waarin je zelf actief religie, seksuele voorkeur en politiek voorkeur kunt invullen.

Vervolgens verwijst Facebook naar het persbericht van de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna de Autoriteit) van 3 juli 2018 waarin wordt meegedeeld dat de zorgen uit het bovengenoemde rapport inmiddels zijn weggenomen, door bijvoorbeeld het beter informeren van betrokkenen. In het persbericht wordt onder meer de voorzitter van de Autoriteit geciteerd als volgt: “Of Facebook voldoet aan de nieuwe privacywet zal moeten worden onderzocht in Europees verband. Aangezien de hoofdvestiging van Facebook in Ierland staat, heeft de Ierse autoriteit hierin de leidende rol, uiteraard in samenwerking met de andere Europese privacy toezichthouders”. Tevens staat in dit persbericht: “Voorheen bood Facebook adverteerder de mogelijkheid om zich te richten op de seksuele voorkeur van gebruikers die zij in hun profiel kunnen aangeven. Op aandringen van de AP heeft Facebook in 2017 deze optie geschrapt voor Europese gebruikers”.

 Het oordeel van de Commissie.

1. Op haar Facebook-pagina zag klaagster de op (ex-)kankerpatiënten gerichte reclame van Trimbos. Klaagster meent dat daardoor reclame is gemaakt in strijd met de Nederlandse Reclame Code omdat daarbij gebruik is gemaakt van persoonsgegevens omtrent haar gezondheid hetgeen niet in overeenstemming is met de wet. Trimbos en Facebook stellen dat daarvan geen sprake is geweest.

2. Het geschil spitst zich aldus toe op de vraag of reclame is gemaakt in strijd met de wet en daarmee in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). In bedoelde wet, te weten de Wet bescherming persoonsgegevens zoals deze ten tijde van het indienen van de klacht gold en de huidige Algemene verordening gegevensbescherming, is een verbod opgenomen om zonder toestemming bijzondere persoonsgegevens te verwerken, bijvoorbeeld betreffende iemands gezondheid. De Commissie begrijpt uit het rapport van de Autoriteit Persoonsgegevens (‘Onderzoek naar het verwerken van persoonsgegevens van betrokkenen in Nederland door het Facebook concern’ van 21 februari 2017) dat indien een gebruiker zelf in zijn of haar profiel op Facebook een bij wet bepaald bijzonder persoonsgegeven opgeeft, deze gegevens niet zonder toestemming mogen worden verwerkt voor of door adverteerders. In het onderhavige geval heeft klaagster niet in haar profiel een bijzonder persoonsgegeven kenbaar gemaakt maar is volgens haar uit haar Facebook gedrag, namelijk haar ‘likes’ en klikgedrag, op te maken dat zij ex-kankerpatiënt is.

3. Gelet op hetgeen door partijen naar voren is gebracht, is duidelijk dat er bij de onderhavige reclame-uiting sprake is geweest van de verwerking van interesses afgeleid uit ‘likes’ en/of klikgedrag van klaagster op Facebook en niet uit de inhoud van een persoonlijk ingevuld Facebook-profiel. Er bestaat thans onvoldoende aanleiding om de wijze waarop Facebook en/of Trimbos het zoek- en ‘like’ gedrag van klaagster hebben aangewend om een specifieke reclame-uiting onder haar aandacht te brengen, te beschouwen als een verwerking van bijzondere persoonsgegevens in de zin van de wet. Nu niet is komen vast te staan dat Facebook en/of Trimbos de wet en daarmee artikel 2 van de NRC hebben overtreden, zal de klacht worden afgewezen.

4. Gelet op het voorgaande beslist de Commissie als volgt.

De eindbeslissing.

De Commissie wijst de klacht af.

De tussenbeslissing.

De bestreden uiting

Het betreft een reclame-uiting van Trimbos die op de Facebook-pagina van klaagster verscheen. Daarop is een afbeelding te zien van een wijnglas en een fles wijn op het moment vlak voor het inschenken en een hand van iemand die kennelijk het gebaar maakt om aan te geven geen prijs te stellen op (meer) wijn. Daaronder is de volgende tekst geplaatst, voor zover zichtbaar op de door klaagster overgelegde uiting:

“Minderen of stoppen met alcohol? Begin vandaa…

Mensen die kanker hebben of hebben gehad zijn extra gebaat bij het minderen of stoppen met drinken van alcohol. MijnKoers v…

Meer weergeven”.

Boven de afbeelding staat: “Trimbos Instituut” en “gesponsord”.

De klacht

Klaagster beschrijft dat zij tijdens het ‘Facebooken’ werd geconfronteerd met reclame van Trimbos voor een anti-alcoholprogramma voor mensen die kanker hebben gehad en meent dat sprake is van gepersonaliseerde/targeted reclame. Uit haar Facebook-gedrag kan volgens klaagster worden opgemaakt dat zij kanker heeft gehad. Maar dat wil niet zeggen dat zij daarop wenst te worden aangesproken. Ze vindt het zeer kwalijk dat Trimbos zich op deze manier ongevraagd opdringt in de privésfeer en kennelijk gebruik maakt van dit soort privacygevoelige gegevens over de gezondheid van mensen. Dit soort targeted reclame is in haar ogen onethisch.

Het standpunt van Trimbos

In haar schriftelijke en mondeling toegelichte verweer heeft Trimbos – samengevat – het volgende aangevoerd.

Trimbos verricht onafhankelijk wetenschappelijk onderzoek en deelt de verkregen inzichten middels verschillende vormen van advertising en voorlichting met als doel het verbeteren van de geestelijke gezondheidszorg. Eén van de lopende onderzoeken is “MijnKoers”, een (onderzoeks)project van Trimbos met financiering van KWF Kankerbestrijding genaamd “Tobacco and alcohol internet interventions for cancer survivors”. Het project “MijnKoers” is gericht op een specifieke doelgroep. Het concrete doel van het “MijnKoers”-onderzoek is het ontwikkelen (en verbeteren van de effectiviteit) van een behandeling om mensen die kanker hebben, of hebben gehad, met online interventies te ondersteunen bij het minderen of stoppen met drinken van alcohol met als beoogd resultaat de verbetering van hun gezondheid en verlaging van het risico om opnieuw kanker te krijgen. Voor dit onderzoek werft Trimbos derhalve deelnemers uit een specifieke doelgroep. Daarbij heeft Trimbos de belangen afgewogen tussen enerzijds het belang van het individu om tegenover Facebook de privacy te beschermen, zeker als het gevoelige gegevens betreft zoals een ziekte, en anderzijds de maatschappelijk belangen om de geestelijke gezondheidszorg te verbeteren en om subsidiegelden (van KWF Kankerbestrijding o.a.) zo efficiënt mogelijk in te zetten. Gebleken is dat, anders dan via andere kanalen, Facebook nog specifieker kan selecteren dan louter op sociaal demografische kenmerken; namelijk ook op specifieke onderwerpen en interesses. Dat maakt een zeer gerichte benadering van de doelgroep mogelijk wat geboekstaafd wordt door de gemeten resultaten en resulteert in een optimale inzet van middelen.

Daarnaast is het voor Trimbos van belang dat gebruikers voldoende mogelijkheden hebben om zelf te kiezen óf ze berichten willen ontvangen en zo ja welke berichten ze willen ontvangen. Trimbos heeft overgelegd op welke wijze Facebook haar gebruikers uitlegt hoe adverteren op Facebook werkt, op welke wijze gebruikers benaderd kunnen worden en hoe daarin een selectie te maken is. De zekerheid dat de betreffende doelgroep voldoende mogelijkheden heeft om te bepalen welk type boodschappen hij of zij wel of niet ontvangt, was een belangrijk element in de zorgvuldige afweging die Trimbos heeft gemaakt.

Daarbij benadrukt Trimbos dat zij geen invloed heeft op targetting van Facebookgebruikers op persoonsniveau. Zij stelt een profiel samen op basis van – door Facebook opgestelde – interessegebieden. Facebook toont de door Trimbos opgestelde advertenties aan gebruikers die voldoen aan het profiel dat binnen de advertentiecampagne is opgesteld.

Bij mondelinge behandeling heeft Trimbos verder nog meegedeeld dat er geen uitwisseling plaatsvindt van gevoelige gegevens van personen tussen Facebook en Trimbos. Trimbos geeft bij Facebook aan welke groep/profiel zij benaderd wil zien voor deze advertentie en geeft daartoe generieke parameters op, zoals interesse in kanker en oncologie, het eerder KWF hebben geliket of gedoneerd, een bepaalde leeftijd etc. Facebook doet de rest. Trimbos benadrukt daarbij dat het algemene parameters betreft. Het benaderen van deze groep is eerder een “hagelschot” en het is toeval dat klaagster deze advertentie heeft ontvangen. Ook iemand die ooit gedoneerd heeft voor KWF bijvoorbeeld, kan deze advertentie ontvangen.

Het standpunt van Facebook

Advertenties op Facebook zijn nodig om de dienstverlening van Facebook aan Facebookgebruikers gratis te kunnen laten zijn. Facebook doet er daarbij alles aan om het belang van de gebruiker voorop te laten staan.

Facebook deelt mee dat zij niet weet, niet kan weten en niet wil weten of gebruikers al dan niet een bepaalde ziekte hebben gehad. Facebook begrijpt welke verwarring hier heeft plaatsgevonden. Het klopt dat Facebook kan targeten op ‘interesse in kanker’ maar dat betekent in deze context iets anders. De advertentie categorieën of segmenten zijn statistische entiteiten die met enige (on)zekerheid aangeven of de betreffende persoon interesse heeft in een onderwerp. Dit is op basis van ‘likes’ en klikgedrag op Facebook. In het advertentiebeheer staat het als volgt verwoord: “Personen die hebben aangegeven geïnteresseerd te zijn in of die pagina’s over ‘X’ leuk vinden”. Het gaat hier om een grotere groep die weleens op deze onderwerpen heeft gezocht of geklikt. Zo kan iemand de ziekte ALS om vele redenen als interesse door Facebook toegeschreven krijgen: denk bijvoorbeeld aan het ‘liken’ van een officiële ‘ice bucket challenge’-video op Facebook of omdat men er voor studie onderzoek naar doet. Dat wil nog niet zeggen dat iemand ALS heeft. Desalniettemin kan Facebook zich voorstellen dat klaagster liever geen advertenties ziet rondom bepaalde onderwerpen. Met dit doel heeft Facebook ook haar pagina ‘advertentievoorkeuren’ ontworpen waar iedereen inzicht heeft in de ‘interesses’ waar hij of zij in valt en kan hij of zij specifieke zaken verwijderen.

Het oordeel van de Commissie

1. Klaagster maakt bezwaar tegen de op haar Facebook-pagina ontvangen reclame-uiting van Trimbos die volgens haar gericht wordt aan mensen die kanker hebben of hebben gehad. Zij wenst niet ongevraagd hierop te worden aangesproken en meent dat sprake is van gepersonaliseerde reclame waarbij gebruik is gemaakt van privacygevoelige gegevens over haar gezondheid. Verweerders hebben aangevoerd dat van het gebruik van voornoemde gegevens voor het plaatsen van de advertentie geen sprake is geweest en toegelicht hoe klaagster dit in het vervolg kan voorkomen.

2. De Commissie stelt vast dat Trimbos met deze uiting de bedoeling heeft om mensen te bereiken die kanker hebben of hebben gehad om hen ten behoeve van hun gezondheid te ondersteunen bij het stoppen met het drinken van alcohol. Trimbos heeft Facebook de opdracht gegeven om haar middelen in te zetten om deze groep te bereiken. Facebook maakt daartoe gebruik van de gegevens van haar gebruikers met betrekking tot hun ‘interesse in kanker’ en hun leeftijd. Facebook voert aan dat zij hiervoor gegevens gebruikt op basis van zogenoemde ‘likes’ en klikgedrag van Facebookgebruikers. Een deel van deze groep, waaronder klaagster, zal bestaan uit mensen die kanker hebben of kanker hebben gehad. Zoals door Trimbos meegedeeld is het inzetten van Facebook om die reden dan ook effectief gebleken. De vraag is echter of daarbij sprake is van het verwerken van persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid waarvoor uitdrukkelijke toestemming is vereist op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp, artikelen 16 en 23 Wbp, zoals van toepassing ten tijde van het verschijnen van de onderhavige uiting). Mocht van de verwerking van een dergelijk bijzonder persoonsgegeven sprake zijn en de daarvoor vereiste uitdrukkelijke toestemming ontbreken, dan is de onderhavige uiting mogelijk in strijd met de wet en is daarmee in strijd gehandeld met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code. Alvorens verder te beslissen acht de Commissie het nodig om nader te worden geïnformeerd. Zij verzoekt klaagster om te reageren op de standpunten van verweerders. Zij dient gelet op het verweer van met name Facebook te motiveren en uiteen te zetten dat de door Facebook beschreven werkwijze – kort gezegd: het verzamelen van interesses van Facebookgebruikers op basis van “likes” en klikgedrag – in dit geval strijdig is met de hier toepasselijke Wet bescherming persoonsgegevens omdat daarmee sprake is van het verwerken van persoonsgegevens over haar gezondheid, zonder haar toestemming. De Commissie verzoekt Facebook vervolgens daarop te reageren en daarbij tevens in te gaan op hetgeen de Commissie hiervoor heeft overwogen.

3. De Commissie zal aldus, alvorens verder te beslissen, allereerst klaagster en vervolgens Facebook in staat stellen te reageren. De Commissie acht een termijn van ieder veertien dagen toereikend.

De Tussenbeslissing

De Commissie stelt klaagster in staat om de Commissie binnen veertien dagen na datum van deze uitspraak nader schriftelijk te informeren als bedoeld in het oordeel onder 2 en 3. Nadat deze reactie naar verweerders is gezonden, zal vervolgens verweerder II in staat worden gesteld om binnen veertien dagen de Commissie nader schriftelijk te informeren als bedoeld in het oordeel onder 2 en 3.

De Commissie houdt elke verdere beslissing aan.