De bestreden reclame-uiting
Het betreft een advertentie op de startpagina van internetsite www.msn.com. In de advertentie wordt een Nokia telefoon afgebeeld met de tekst: ‘Doe mee en win een gratis Nokia N97 smartphone.’ In het beeldscherm van de telefoon staat: ‘Kies het juiste antwoord,’ gevolgd door een tweekeuzevraag.
Een kopie van de uiting is aan deze beslissing gehecht.
De klacht
Door de advertentie wordt gesuggereerd dat men mee kan doen aan een spelletje waarbij men een gratis Nokia Smartphone kan winnen. Klager heeft aan dit spel meegedaan. Naar is gebleken betreft het geen vrijblijvend spel maar een abonnementsdienst waarbij ongevraagd SMS-diensten van adverteerder worden aangeboden. Volgens klager is sprake van misleidende reclame.
Het verweer
De Commissie vat het verweer van adverteerder als volgt samen. Adverteerder heeft een van haar diensten gepromoot waarbij abonnees kans maken op een Nokia Smartphone. Door te klikken op een banner komt de consument terecht op de website van adverteerder. Via het dan getoonde aanmeldscherm kan men zich abonneren op de SMS-dienst en kans maken op de prijs. Adverteerder meent dat de consument na confrontatie met het aanmeldscherm direct zal begrijpen dat sprake is van een abonnementsdienst. Het aanmeldscherm voldoet aan de (subscriptie-)voorwaarden die de Reclamecode SMS-dienstverlening (Code SMS) daaraan stelt. De banner is verder niet misleidend. Op grond van artikel 5.6 van de Code SMS hoeft de banner niet getoetst te worden aan de eisen van de artikelen 3.3 en 4 van dezelfde code, mits het eerste aanmeldscherm waarnaar wordt verwezen wel aan deze eisen voldoet. Verder is de banner op zichzelf geen uitnodiging tot koop. Adverteerder stelt dat hij naar aanleiding van de klacht een aantal wijzigingen heeft doorgevoerd met betrekking tot de banner en het aanmeldscherm. Zo is het woord ‘gratis’ in de banner weggelaten.
De mondelinge behandeling
De banner en de aanmeldschermen zijn onduidelijk nu niet direct is te begrijpen dat het gaat om een SMS-dienst. Pas wanneer klager een SMS van adverteerder ontvangt, nadat hij een gratis SMS heeft verstuurd om kans te maken op de Smart Phone, blijkt dat het om een abonnementsdienst gaat.
De Commissie vat de mondelinge toelichting van adverteerder als volgt samen. Adverteerder herhaalt dat in de advertentie meerdere malen via het aanmeldscherm wordt gecommuniceerd dat het om een betaalde abonnementsdienst gaat. Uit de tekst op de laatste pagina van het aanmeldscherm: ‘Vul uw mobiele nummer in, beantwoord de gratis sms en maak kans op een Nokia N97’ blijkt dat het spelen van het spel alléén niet voldoende is om kans te maken op de mobiele telefoon. Artikel 3.2 van de Code SMS bepaalt dat geen enkele sms-dienst mag worden aangeboden op een manier waardoor de dienst een ander dan het werkelijke karakter lijkt te hebben, bijvoorbeeld door te suggereren dat het om een spelletje gaat. Dit laat echter onverlet dat promotionele acties mogen worden gehouden, zolang maar wordt voldaan aan de geldende regelgeving op dat gebied. In casu blijkt het werkelijke karakter van de SMS-dienst, te weten een abonnementsdienst, duidelijk uit de advertentie.
Het oordeel van de Commissie
1) Klager is van mening dat de indruk wordt gewekt dat men slechts door het invullen van een eenvoudige keuzevraag een Smartphone kan winnen. Uit de uiting blijkt niet dat men alleen kans maakt op de Smart Phone indien men zich aanmeldt voor een abonnementsdienst, of anders gezegd dat deelname aan het spelletje een abonne-mentsdienst impliceert. De Commissie toetst de uiting op dit punt aan de Reclamecode SMS-dienstverlening (Code SMS), waarin specifieke eisen worden gesteld aan reclame voor SMS-diensten. Het bezwaar van klager leest de Commissie aldus dat hij de reclame-uiting misleidend acht in de zin van artikel 3.2 van de Code SMS, waarin is bepaald dat geen enkele SMS-Dienst mag worden aangeboden op een manier waardoor de dienst een ander karakter lijkt te hebben dan het werkelijke karakter. De Commissie oordeelt hieromtrent als volgt. In de banner wordt men uitgenodigd om deel te nemen aan een spelletje waarbij men een smartphone kan winnen. Op de banner is de te winnen telefoon te zien met op het telefoonscherm de gestelde keuzevraag. Noch door de afbeelding, noch in de tekst wordt gewezen op het feit dat sprake is van een betaalde SMS-dienst. De consument die besluit deel te nemen aan de test is derhalve niet geïnformeerd over het feit dat de banner in feite een reclame-uiting voor een dergelijke SMS-dienst is. Aldus wordt de SMS-dienst, naar het oordeel van de Commissie, aangeboden op een manier waardoor de dienst een ander karakter lijkt te hebben dan het werkelijke karakter, hetgeen, zoals gezegd, is verboden op grond van artikel 3.2 van de Code SMS-Diensten.
2) Wanneer men op de banner heeft geklikt, staan op de volgende pagina’s meerkeuze-vragen onder de titel ‘Win een Nokia N97 Smartphone.’ Men kan deze vragen beant-woorden door middel van een ‘muisklik’, waarna men direct naar het volgende scherm wordt geleid. Op de laatste pagina dient men zijn telefoonnummer in te toetsen om kans te maken op de prijs. Deze vervolgschermen geven, door middel van het tekstblok onderin en de tekst helemaal bovenin het scherm, naar het oordeel van de Commissie voldoende informatie met betrekking tot het feit dat het gaat om een betaalde abonnementsdienst en kunnen om die reden niet misleidend worden geacht in de zin van artikel 3.2 van de Code SMS-Diensten.
De beslissing van de Commissie van 7 december 2009
Op grond van het voorgaande acht de Commissie de banner in strijd met het bepaalde in artikel 3.2 van de Reclamecode SMS-dienstverlening. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.
De grieven
Deze kunnen als volgt worden samengevat.
Grief 1.
– De banner had niet afzonderlijk, dat wil zeggen onafhankelijk van de vervolgschermen, aan artikel 3.2 van de Reclamecode SMS-Dienstverlening (Code SMS) mogen worden getoetst, omdat:
(i) artikel 3.2 Code SMS van toepassing is op de wijze waarop een SMS-Dienst wordt aangeboden, hetgeen inhoudt dat het aanbod in zijn geheel (dat wil zeggen banner én vervolgschermen) en niet elk onderdeel afzonderlijk aan dit artikel dient te worden getoetst;
(ii) een banner geen aanbod is in de zin van artikel 3.2 van de Code SMS.
– De Commissie heeft ten onrechte geoordeeld dat de SMS-Dienst wordt aangeboden op een wijze waardoor de dienst een ander karakter lijkt te hebben dan het werkelijke karakter, nu dit oordeel is gebaseerd op de enkele grond dat de banner niet vermeldt dat het een reclame-uiting voor een SMS-Dienst betreft.
Grief 2
De eis van artikel 4.1 Code SMS dat reclame-uitingen voor SMS-Diensten moeten voldoen aan artikel 3 Code SMS, geldt niet voor banners. Op grond van artikel 5.6 Code SMS hoeven banners niet te voldoen aan de eisen van artikel 4 Code SMS, inclusief de eis dat voldaan moet worden aan artikel 3 Code SMS. Ook hierom had de Commissie de banner niet afzonderlijk aan artikel 3.2 Code SMS mogen toetsen.
Grief 3
Op grond van dezelfde redenering als bij grief 2, hoeven banners niet de vermelding te bevatten dat het om een betaalde abonnementsdienst gaat. De beslissing van de Commissie dat reeds in de banner duidelijk moet worden gemaakt dat het om een uiting voor een SMS-Dienst gaat, is in strijd met artikel 5.6 Code SMS.
De mondelinge behandeling
Partijen lichten hun standpunt toe aan de hand van pleitaantekeningen.
Het oordeel van het College
1. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2. De grieven komen in de kern erop neer dat – volgens Artiq Mobile – de Commissie haar beslissing dat de banner in strijd is met artikel 3.2 Code SMS, heeft gebaseerd op een onjuiste toepassing van de Code SMS. Artiq Mobile stelt dat de banner slechts één onderdeel is van de wijze waarop de onderhavige SMS-Dienst wordt aangeboden. Dit brengt volgens Artiq Mobile mee dat, om te beoordelen of de SMS-Dienst wordt aangeboden in overeenstemming met artikel 3.2 Code SMS, het aanbod in zijn geheel moet worden beschouwd, dat wil zeggen de combinatie van banner en vervolgschermen in plaats van de afzonderlijke uitingen. Daarnaast stelt Artiq Mobile dat banners in het geheel niet aan artikel 3 Code SMS kunnen worden getoetst, nu ingevolge artikel 5.6 Code SMS banners niet hoeven te voldoen aan de eisen van artikel 4 Code SMS, inclusief de eis dat voldaan dient te worden aan artikel 3 Code SMS.
3. Het College overweegt aangaande de systematiek van de Code SMS het volgende. Artikel 5.6 bepaalt specifiek ten aanzien van banners en pop-ups dat deze niet hoeven te voldoen aan de eisen die zijn genoemd in de artikelen 3.3 en 4 Code SMS, mits het eerste scherm dat zichtbaar is na het aanklikken van de banner wel volledig aan deze eisen voldoet. Nu in artikel 5.6 Code SMS expliciet artikel 3.3 Code SMS wordt genoemd als bepaling waaraan een banner niet hoeft te voldoen, kan niet worden geoordeeld dat de vrijstelling van artikel 5.6 Code SMS indirect – langs de weg van de vrijstelling van de (aanvullende) eisen van artikel 4 Code SMS – ook de artikelen 3.1 en 3.2 Code SMS omvat.
4. Geoordeeld moet worden dat de banner de Eindgebruiker niet in staat stelt om een aankoop te doen en ook geen uitnodiging tot aankoop is (vgl. noot 12 bij de Code SMS). De banner bevat uitsluitend de uitnodiging om aan een prijsvraag deel te nemen en kan naar het oordeel van het College daarom niet als het aanbieden van een SMS-Dienst worden beschouwd. Dat de banner direct doorlinkt naar een website van Artiq Mobile, ontneemt aan de banner niet zijn zelfstandige karakter. De onderhavige banner kan dus niet worden aangemerkt als “het aanbieden van SMS-Diensten” in de zin van artikel 3.2 Code SMS. De enkele omstandigheid dat door middel van de banner reclame wordt gemaakt voor een SMS-Dienst en door de banner consumenten ertoe (kunnen) worden aangezet kennis te nemen van een website waarop SMS-Diensten worden aangeboden, betekent nog niet dat het werkelijke karakter van die aangeboden dienst wordt verhuld. Dit brengt mee dat de Commissie de banner ten onrechte heeft getoetst aan artikel 3.2 Code SMS.
5. Bij de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden reclame in de vorm van een banner in strijd is met de eisen van artikel 3.1 Code SMS, is van belang dat artikel 5.6 Code SMS een uitzondering bevat ten aanzien van de informatieverplichtingen als omschreven in artikel 4 Code SMS. Uit het verband tussen beide bepalingen volgt dat een banner niet in strijd is met artikel 3.1 Code SMS, indien in de banner de in artikel 4 Code SMS genoemde informatie ontbreekt.
Voorwaarde voor deze uitzondering is wel dat het eerste scherm dat zichtbaar is na het aanklikken van de banner volledig aan de eisen van artikel 4 Code SMS voldoet. In beroep is niet in geschil dat aan deze voorwaarde is voldaan, zodat de banner niet de informatie als vermeld in artikel 4 Code SMS hoeft te bevatten. Dat de consument niet reeds in de banner over deze aspecten wordt geïnformeerd, is derhalve niet in strijd met de Code SMS.
6. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat de banner misleidend is in de zin van artikel 8 NRC en de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een SMS-Dienst te nemen.
7. Het voorgaande brengt mee dat als volgt moet worden beslist.
De beslissing
Het College:
Vernietigt de beslissing van de Commissie van 7 december 2009.
Wijst alsnog de klacht af.