Het College van Beroep [5 december 2017]

De bestreden uiting, de beslissing van de Commissie en de grieven

De klacht is gericht tegen een advertentie van KLM in de Volkskrant in het kader van “USA Kofferpakkers”. In de advertentie worden vliegtickets naar diverse Amerikaanse steden aangeboden met telkens vanafprijzen, waaronder een ticket naar San Francisco voor € 699,- in plaats van (doorgestreept:) € 780,-.

De klacht luidt dat de advertentie misleidend is omdat geïntimeerde op de dag van de advertentie geen ticket naar San Francisco kon boeken voor € 699,-. De actie bleek slechts voor een beperkt aantal stoelen te gelden.

De voorzitter van de Commissie heeft de klacht toegewezen omdat KLM niet aannemelijk had gemaakt dat er een naar de gegeven omstandigheden redelijk te achten beschikbaarheid van tickets voor het actietarief was. De Commissie heeft, in het bezwaar dat KLM tegen de toewijzing door de voorzitter had gemaakt, bij tussenbeslissing KLM in de gelegenheid gesteld informatie te verstrekken over het aantal stoelen dat is verkocht voor de reguliere prijs en voor het actietarief. Tevens heeft de Commissie KLM verzocht toe te lichten waarom geïntimeerde zijn ticket niet voor het actietarief kon boeken. In haar eindbeslissing heeft de Commissie geoordeeld dat er geen redelijke beschikbaarheid was zoals bedoeld in V lid 1 Reclamecode Reisaanbiedingen (RR) 2014. Daarnaast heeft de Commissie geoordeeld dat in de uiting niet duidelijk wordt gemaakt dat er een beperkte beschikbaarheid is van tickets onder het actietarief, nu dit tarief niet gold voor vluchten in het weekend. In dat opzicht acht de Commissie de uiting onduidelijk over de beschikbaarheid van tickets voor het actietarief als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC) en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. 

De grieven tegen de bestreden beslissing worden als volgt weergegeven.

Grief 1: ten aanzien van de toepassing van V lid 1 RR
In zoverre gaat het om de beschikbaarheid van tickets op vluchten naar San Francisco binnen de reisperiode voor het actietarief. KLM heeft aangetoond dat het actietarief op 59,8% van alle vluchten beschikbaar was. KLM meent dat een beschikbaarheid van bijna zestig procent voldoet aan het voorschrift van V lid 1 RR. Passagiers die tijdens de actieperiode tegen het laagste tarief wilden boeken, hadden de keuze uit bijna zestig procent van alle vluchten. De vlucht op de door de geïntimeerde gewenste reisdata viel in de overige veertig procent. KLM verwijst naar de uitspraak van de Commissie van 17 oktober 2014 in dossier 2014/00622. De Commissie overwoog in die zaak over een vergelijkbare reclame-uiting dat daarin niet de garantie besloten lag dat op alle data in de actieperiode de retourvlucht voor het actietarief kon worden geboekt. In het feit dat een retourvlucht San Francisco werd aangeboden voor de prijs van € 699,- ligt evenmin de garantie besloten dat op alle data in de reisperiode (september 2017 tot februari 2018) de retourvlucht naar San Francisco € 699,- kostte. De Commissie heeft ter bepaling of er sprake is van een redelijke beschikbaarheid ten onrechte naar het aantal verkochte tickets gekeken. Het aantal verkochte tickets is niet relevant voor de vraag of er sprake is van een redelijke beschikbaarheid. De ratio achter V lid 1 RR 2014 is dat aanbieders zich onthouden van het aanbieden van diensten als er een gegrond vermoeden bestaat dat deze diensten niet tegen de aangeboden prijs kunnen worden verricht gedurende een periode en in een hoeveelheid die redelijk is. De vraag of V lid 1 RR 2014 is overtreden, kan dus niet worden beantwoord aan de hand van de daadwerkelijk gekochte tickets, aangezien die informatie niets zegt over de beschikbaarheid van alternatieven. KLM wijst opnieuw naar de hierboven aangehaalde zaak waarbij de Commissie aansluiting heeft gezocht bij de beschikbaarheid van het actietarief, en niet bij het gekochte aantal tickets tegen het actietarief. Indien de Commissie aansluiting had gezocht bij de beschikbaarheid van de opties in plaats van de daadwerkelijk verkochte tickets, dan had zij moeten concluderen dat een beschikbaarheid van bijna 60 procent kwalificeert als een redelijke beschikbaarheid. De inleidende klacht had derhalve ongegrond moeten worden verklaard.

Grief 2: ten aanzien van de toepassing van artikel 7 NRC
De Commissie handelt in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor door KLM onverwachts te veroordelen voor een onderwerp dat niet aan bod kwam in de beslissing van de voorzitter waartegen bezwaar is gemaakt. Omdat de veroordeling van de initiële procedure alleen zag op V lid 1 RR 2014, was er geen enkele aanleiding om in de bezwaarprocedure in te gaan op de tekst van de advertentie en op de vraag of deze voldeed aan de eisen van de NRC. KLM is ook nimmer gevraagd door de Commissie om zich daarover uit te laten. Bovendien is de op artikel 7 NRC gebaseerde veroordeling op inhoudelijke gronden onjuist. KLM verwijst in de bestreden reclame-uiting naar voorwaarden waarin staat dat de prijzen kunnen variëren afhankelijk van de beschikbaarheid van het tarief. KLM heeft derhalve wel degelijk gewezen op de beperkte beschikbaarheid van het actietarief. Op de website staat dat de beschikbaarheid van het actietarief beperkt is. Ook in dit verband verwijst KLM naar de uitspraak van de Commissie in dossier 2014/00622 waarin is geoordeeld dat het aanbieden van een “vanaf prijs” voor een bepaalde reisperiode niet de garantie biedt dat de prijs geldt voor elke afzonderlijke vlucht binnen die periode. Mede gelet op deze uitspraak valt zonder nadere motivering niet in te zien hoe de Commissie nu tot een ander oordeel komt.

Het oordeel van het College

1. Geïntimeerde stelt dat het hem op de dag van publicatie van de bestreden advertentie niet lukte het vliegticket naar San Francisco te boeken dat in de advertentie voor de vanafprijs van € 699,- werd aangeboden. De actie bleek slechts voor een beperkt aantal stoelen te gelden. De voorzitter heeft de klacht aldus geïnterpreteerd dat er volgens geïntimeerde onvoldoende beschikbaarheid was in de zin van V lid 1 RR 2014. De voorzitter heeft deze klacht toegewezen omdat KLM niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een in de gegeven omstandigheden redelijk te achten beschikbaarheid van tickets was. KLM heeft tegen dit oordeel bezwaar gemaakt.

2. De Commissie heeft niet met de beoordeling van dit specifieke bezwaar volstaan, maar tevens beoordeeld of de uiting voldoende duidelijk maakt dat er een beperkte beschikbaarheid was, hetgeen volgens de Commissie niet het geval was. KLM stelt terecht dat de Commissie door het laatste het kader van de beoordeling in bezwaar te buiten is gegaan. Grief 2 treft derhalve doel. In zoverre kan de bestreden beslissing niet in stand blijven. Om die reden wordt niet toegekomen aan de vraag of de uiting voldoende duidelijk maakt dat er een beperkte beschikbaarheid is gelet op het feit dat gedurende het weekend blijkbaar geen tickets voor het actietarief beschikbaar waren. Het College zal op grond van het voorgaande de verdere beoordeling beperken tot de vraag of er in de gegeven omstandigheden een redelijk te achten beschikbaarheid van tickets onder het actietarief was, zoals vereist op grond van V lid 1 RR. Deze bepaling dient te worden uitgelegd in samenhang met de bepalingen ter voorkoming van oneerlijke reclame met betrekking tot de beschikbaarheid.

3. KLM stelt dat het actietarief op 59,8% van alle vluchten beschikbaar was en dat om die reden aan de eis van V lid 1 RR 2014 is voldaan. Het College acht dit gegeven echter onvoldoende om reeds op grond daarvan te oordelen dat er gedurende de hele actieperiode voldoende beschikbaarheid van tickets onder het actietarief van € 699,- was. Het aantal vluchten waarop het actietarief van toepassing was, zegt in dit geval immers nog niets over de concrete beschikbaarheid van tickets onder het actietarief. Niet gesteld of gebleken is dat bij de vluchten waarop het actietarief beschikbaar was alle beschikbare tickets onder het actietarief vielen. Teneinde te beoordelen of er in de gegeven omstandigheden voldoende beschikbaarheid van tickets onder het actietarief was, dient inzichtelijk te zijn hoeveel actietickets er waren vergeleken met het totale aantal beschikbare tickets in de actieperiode. Het is aan een adverteerder (in dit geval KLM) om de noodzakelijke gegevens op te slaan en deze zo nodig aan te leveren indien, zoals in dit geval, gemotiveerd wordt gesteld dat er onvoldoende beschikbaarheid was.

4. Nu KLM zowel bij de voorzitter, als in bezwaar en in beroep geen gegevens heeft verstrekt die voldoende inzichtelijk maken wat gedurende de actieperiode de beschikbaarheid van tickets onder het actietarief was, zal het gedeelte van de beslissing van de Commissie waarin is geoordeeld dat er onvoldoende beschikbaarheid was worden bevestigd. Dit is immers de consequentie van het feit dat KLM niet in de vereiste mate heeft kunnen onderbouwen dat er voldoende beschikbaarheid was. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

De beslissing van het College van Beroep

Het College bevestigt de bestreden beslissing voor zover de Commissie de bestreden reclame-uiting in strijd met V lid 1 RR 2014 heeft geacht.
Vernietigt de beslissing voor het overige.

[Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld]

De Reclame Code Commissie [19 september 2017]

De bestreden reclame-uiting

Het betreft een advertentie van KLM in de Volkskrant in het kader van “USA Kofferpakkers”. In de advertentie worden vliegtickets naar diverse Amerikaanse steden aangeboden met telkens vanafprijzen, waaronder een ticket naar San Francisco voor € 699,- in plaats van (doorgestreept:)
€ 780,-. In de advertentie wordt naar de website van adverteerder verwezen voor “de reisperiode en v

De klacht

Bij het boeken op de dag van de advertentie bleek klager niet in aanmerking te komen voor het geadverteerde tarief. Klagers reis viel binnen de reisperiode. Uit telefonische informatie bleek dat de actie slechts voor een “beperkt aantal stoelen” gold. Klager acht de advertentie om die reden misleidend.

Het verweer

Het verweer wordt als volgt samengevat. Er waren gedurende de actieperiode vluchten naar San Francisco beschikbaar voor het actietarief van € 699,-. Het aantal stoelen dat beschikbaar is voor het actietarief is per vlucht beperkt. Dit maakt de advertentie nog niet misleidend. Uit de advertentie blijkt duidelijk dat het een vanaf-prijs betreft en geen vast tarief. Voorts wordt in de advertentie verwezen naar voorwaarden op de website van adverteerder. Op de website staat standaard dat het vanafprijzen zijn en dat de uiteindelijke prijs kan variëren afhankelijk van de beschikbaarheid van het tarief. Dit maakt duidelijk dat het actietarief afhankelijk is van de beschikbaarheid. Adverteerder kan geen screenshot van de actievoorwaarden toezenden omdat de actie inmiddels is geëindigd. Om dezelfde reden stelt adverteerder niet met screenshots te kunnen aantonen dat er wel degelijk vluchten beschikbaar waren voor het actietarief.

De beslissing van de voorzitter

1)  In de bestreden uiting worden vliegtickets aangeboden met een vanafprijs. Uit de uiting blijkt dat het een actietarief betreft nu tevens sprake is van een doorgestreepte prijs die kennelijk de oorspronkelijke prijs bedoelt weer te geven. In de reclame-uiting wordt daarbij geen melding gemaakt van beperkingen in de beschikbaarheid van tickets voor het actietarief. Een beperkte beschikbaarheid blijkt ook niet uit de enkele verwijzing naar de website voor de reisperiode en de voorwaarden. De gemiddelde consument zal in een dergelijke situatie verwachten dat er een zeer reële mogelijkheid is om voor het actietarief te boeken. Klager mocht derhalve ervan uitgaan dat er een aanzienlijke kans was dat hij tickets voor het actietarief zou kunnen boeken, te meer nu hij blijkbaar al op de dag van het publiceren van de reclame-uiting daartoe een poging heeft ondernomen.

2)  Niet in geschil is dat klager er niet in is geslaagd voor het actietarief te boeken. De voorzitter begrijpt uit het verweer van adverteerder dat dit het gevolg was van het feit dat op dat moment de tickets voor het actietarief reeds waren uitverkocht. Adverteerder heeft geen informatie verstrekt over de beschikbaarheid van tickets voor het actietarief. Uit het verweer volgt dat zij hiertoe ook niet meer in staat is. Nu adverteerder niet aannemelijk kan maken dat sprake is geweest van een in de gegeven omstandigheden redelijk te achten beschikbaarheid van tickets voor het actietarief, heeft zij gehandeld in strijd met het bepaalde onder V lid 1  van de Reclamecode Reisaanbiedingen (RR) 2014. De voorzitter beslist daarom als volgt.

De beslissing van de voorzitter

Op grond van het voorgaande heeft adverteerder gehandeld in strijd met het bepaalde onder V lid 1 RR 2014. De voorzitter beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Het bezwaar tegen de beslissing van de voorzitter 

De voorzitter heeft ten onrechte geoordeeld dat KLM in strijd heeft gehandeld met artikel V lid 1 RR omdat, zoals adverteerder in haar bezwaar stelt, voor 59,8% van de vluchten van Amsterdam naar San Francisco het actietarief van € 699,- beschikbaar was. Dit is volgens KLM een redelijke beschikbaarheid.

Zoals KLM reeds vermeldde in het eerdere verweer kan zij de beschikbaarheid van tickets tegen het actietarief niet (meer) aan de hand van screenshots van de website aantonen, nu de actie reeds is afgelopen. Uit een uitdraai van het boekingssysteem blijkt volgens KLM echter duidelijk dat de beschikbaarheid op iedere dag binnen de Actieperiode meer dan redelijk was. KLM heeft voornoemde uitdraai van haar boekingssysteem overgelegd, waarin 9 identieke kolommen te zien zijn, waarbij onder elke kolom een andere datum staat (van “11 Apr” tot en met “19 Apr”). KLM licht deze uitdraai als volgt toe in punt 12 tot en met 14 van haar bezwaar:
“12. De kolommen in de uitdraai geven de gemiddelde loadfactor in het blauw aan per dag van de Actieperiode op vluchten van Amsterdam (AMS) naar San Francisco (SFO). De loadfactor wil zeggen het gemiddeld percentage stoelen dat al is verkocht op vluchten naar San Francisco binnen de Reisperiode. Op alle dagen van de Actieperiode lag de loadfactor beneden de 20%.

13. Bovenaan de kolommen staat de gemiddelde beschikbaarheid van het V-klassetarief op de vluchten binnen de Reisperiode. Uit de uitdraai blijkt dat het V-klasse tarief gemiddeld genomen op 92% van de vluchten binnen de Reisperiode beschikbaar was.

14. Het V-klasse tarief staat voor het laagste tarief op een vlucht. De hoogte van het V-klasse tarief kan variëren. Op omgerekend 65% van de vluchten binnen de Reisperiode naar San Francisco bedroeg het V-klasse tarief EUR 699,-. Uitgaande van de gemiddelde beschikbaarheid van 92% betekent dat gedurende de hele actieperiode het actietarief van EUR 699,- op 59,8% van de vluchten binnen de Reisperiode beschikbaar was.”

De reactie van klager op het bezwaar

Klager is eind juni 2017 door KLM gebeld en heeft het verschil in prijs tussen het actietarief en het bedrag dat hij heeft betaald voor zijn tickets naar San Francisco (€ 50,- per ticket) uitgekeerd
gekregen. Voor klager is de zaak daarmee afgedaan.

De reactie van KLM op de reactie van klager d.d. 4 juli 2017

Deze reactie wordt als volgt samengevat. KLM heeft kennis genomen van de reactie van klager. De bezwaarprocedure draait volgens KLM echter om de vraag of KLM heeft gezorgd voor een
redelijke beschikbaarheid van tickets. Die vraag dient om redenen die KLM in haar bezwaar van 28 juni 2017 heeft genoemd, positief te worden beantwoord.

De tussenbeslissing van de Commissie d.d. 24 juli 2017

1. Centraal staat de vraag of op grond van de door KLM overgelegde uitdraai en toelichting
voldoende aannemelijk is dat er in de actieweek een naar de gegeven omstandigheden redelijk te achten beschikbaarheid was van tickets voor het actietarief van € 699,-.

2. KLM stelt aan de hand van de uitdraai dat er in de actieweek 59,8% van de tickets voor het
actietarief van € 699,- beschikbaar was. Dit verklaart echter niet waarom klager op 15 april 2017 (de dag dat volgens klager de advertentie verscheen) zijn ticket niet kon boeken voor het actietarief van € 699,- en te horen kreeg dat de tickets ‘op’ waren.

3. De Commissie is van oordeel dat om te kunnen bepalen of sprake is geweest van een ‘redelijke beschikbaarheid’ in de actieperiode, duidelijk moet worden hoeveel vliegtickets (aantal) naar San Francisco KLM daadwerkelijk heeft verkocht in de actieperiode (in Nederland) en hoeveel procent daarvan daadwerkelijk voor het actietarief van € 699,- is verkocht. De Commissie verzoekt KLM deze gegevens te verstrekken, gestaafd met stukken voor zover mogelijk. De Commissie verzoekt KLM verder om te verklaren waarom klager op 15 april 2017 zijn ticket niet kon boeken voor het actietarief van € 699,-.

De beslissing

De Commissie stelt KLM in de gelegenheid nadere inlichtingen te verschaffen als bedoeld onder punt 3. In afwachting hiervan houdt de Commissie iedere verdere beslissing aan. Voornoemde reactie van adverteerder dient op 1 augustus 2017 te zijn ontvangen, waarna klager in de gelegenheid zal worden gesteld hierop te reageren.

De nadere informatie van KLM d.d. 7 augustus 2017

De nadere informatie die KLM na de tussenbeslissing heeft overgelegd wordt als volgt samengevat.
In de actieperiode zijn (X) stoelen naar San Francisco verkocht tegen het zogenoemde V-klasse tarief. Dit V-klasse tarief varieerde van € 699,- tot € 779,-. In de actieperiode zijn (X) van de (X) stoelen voor het laagste V-klasse tarief van € 699,- verkocht.
Klager heeft volgens KLM besloten om in het weekend te reizen. Op vluchten uitgevoerd in het weekend lag het V-klasse tarief hoger dan op de doordeweekse dagen, daarom kon klager niet boeken tegen het actietarief van € 699,-. Had klager andere reisdata gekozen binnen de reisperiode, dan was het voor hem wel mogelijk geweest om te boeken voor € 699,-, aldus KLM.

De reactie van klager d.d. 24 augustus 2017

Deze reactie wordt als volgt samengevat. Volgens klager had de uiting moeten bevatten dat KLM een beperkt aantal plaatsen tegen € 699,- aanbiedt. Ook de restrictie dat de reis niet in het weekend mag vallen, had volgens klager in de uiting moeten staan. De reis die hij boekte begint op een vrijdag en eindigt op een zondag: dat is slechts gedeeltelijk in een weekend, aldus klager.

Het oordeel van de Commissie

Uit de informatie die KLM naar aanleiding van de tussenbeslissing heeft overgelegd, blijkt dat in de actieperiode (X) stoelen zijn verkocht op vluchten naar San Francisco. (X) van deze (X) stoelen zijn verkocht voor € 699,- . De Commissie is van oordeel dat dit aantal van (X) op de (X), omgerekend 13%, een relatief laag aantal is. Uit deze informatie kan derhalve niet geconcludeerd worden dat sprake is geweest van een ‘redelijke beschikbaarheid’ zoals bedoeld onder V lid 1 RR, waarbij de Commissie in acht neemt dat het een uiting in een groot landelijk dagblad betrof.

Daarnaast wordt in de uiting niet duidelijk gemaakt dat sprake is van een beperkte beschikbaarheid. KLM heeft na de tussenbeslissing meegedeeld dat het tarief van € 699,- niet gold voor vluchten in het weekend. Nu uit de uiting niet blijkt dat het actietarief van € 699,- niet gold voor vluchten in het weekend, en evenmin gesteld of gebleken is dat deze beperking opgenomen is geweest in de ‘voorwaarden’ waarnaar in de uiting wordt verwezen, acht de Commissie de uiting onduidelijk over de beschikbaarheid van tickets voor het actietarief als bedoeld in artikel 8. 2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe gebracht kon worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.  

De (eind)beslissing van de Reclame Code Commissie

De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met het gestelde onder V lid 1 RR en met artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.