De bestreden reclame-uitingen

Het betreft:

1)  een op 15 januari 2016 via een YouTube kanaal geplaatste vlog (nr 425) waarin onder meer is te zien hoe een bekende vrouwelijke vlogger, hierna te noemen: de vlogger, een winkel van Swiss Sense bezoekt en zich daar verdiept in verschillende matrassen en beddengoed, waarbij ook een verkoper van verweerder in beeld komt,

2)  een op 18 januari 2016 via voormeld YouTube kanaal geplaatste vlog (nr 428) waarin onder meer is te zien dat de vlogger de webshop van verweerder bekijkt en daarbij een code noemt waarmee men met 5% korting kan bestellen,

3)  de website https://www.swisssense.nl/blogieuws waarop via een artikel de twee hiervoor bedoelde vlogs zijn embedded waardoor zij vanaf de website bekeken kunnen worden.

De klacht

Deze luidt als volgt.

Op 15 januari 2016 toonde de vlogger, die het volgens klaagster regelmatig niet zo nauw neemt met regels voor online reclame, in een vlog (vlog nr. 425) dat ze een bezoek bracht aan een Swiss Sense winkel. Ze was daar per toeval beland en wilde een bed uitzoeken. Vervolgens wordt meer dan de helft van haar vlog gebruikt om de winkel in beeld te brengen. Dit lijkt redelijk onschuldig voor de nietsvermoedende kijker, omdat iedereen wel eens een bed koopt. Drie dagen later (vlog nr. 428) noemt de vlogger, die meer dan 180.000 abonnees heeft, opeens een kortingscode van verweerder aan alle kijkers. Dit is natuurlijk geen toeval. Een dag later (19 januari 2016) verschijnt op de website van verweerder een artikel over het feit dat de vlogger ’toevallig’ de beddenwinkel heeft bezocht. In het artikel wordt gelinkt naar de beide vlogs. Onder de vlogs wordt nergens vermeld dat het een samenwerking met verweerder betreft. Er duiken nu opeens meer bekende Nederlanders op met een Swiss Sense bed. Klaagster vindt dat verweerder niet echt netjes reclame maakt. Ondertussen gooien alle bloggers/vloggers/ instagrammers hun uitingen vol met reclame zonder hier melding van te maken. Deze “sluwe manier van reclame maken” dient volgens klaagster bestraft te worden.

Het verweer

Dit wordt als volgt weergegeven.

Op het YouTube-kanaal plaatst de vlogger video’s die zich kenmerken doordat het beeldmateriaal bestaat uit beauty-tips en alledaagse activiteiten van de vlogger. De duur van de video waarover wordt geklaagd is 18 minuten en 53 seconden. De eerste 7:10 minuten van de video bevatten beauty-tips van de vlogger alsook beeldmateriaal over een fotoshoot. Vanaf minuut 7:11 tot en met minuut 16:18 zijn de vlogger en haar partner te zien in de vestiging van verweerder te Rotterdam waar zij op zoek gaan naar een nieuw bed. De activiteit die in de videofilm/vlog van 13 januari 2016 is getoond vormt geen ongebruikelijk onderwerp dat afwijkt van de onderwerpen waarover de vlogger gewoonlijk bericht. Verschillende bedden worden in de videofilm uitgetest. Bij medewerkers van verweerder wordt advies ingewonnen over de verschillende mogelijkheden. Slechts gedurende 10 seconden, van minuut 11:30 tot en met minuut 11:40, Is een verkoper in beeld, nadat de vlogger daarvoor toestemming heeft gevraagd aan hem. Op minuut 15:43 vertelt de vlogger dat zij een bed heeft aangeschaft. De videofilm vervolgt met (andermaal) alledaagse activiteiten die bij de vlogger thuis plaatsvinden. Op 18 januari 2016 plaats de vlogger een nieuwe vlog waarin zij vanaf minuut 9:12 minuten tot en met minuut 12:03 via de webshop van verweerder beddengoed aanschaft waarbij zij gebruik maakt van een kortingscode. Verweerder heeft (embedded) links naar voormelde vlogs op de ‘blog-pagina’ van haar eigen website geplaatst.

De klacht is gebaseerd op een schending van de Nederlandse Reclame Code (NRC) en de Reclamecode Social Media (RSM). De NRC is van toepassing op reclame-uitingen. Uit de toelichting bij artikel 1 blijkt dat niet elke aanprijzende mededeling reclame is in de zin van artikel 1 NRC. De aanprijzende mededeling dient te worden uitgelokt door de adverteerder. Verweerder dient in onderhavig geval dus een actieve rol te spelen in de vervaardiging en/of publicatie van de aanprijzende boodschap en deze te hebben gestimuleerd. Uit de definities in artikel 2 van de RSM en de overige inhoud van de RSM volgt dat bovendien sprake dient te zijn van een Relevante Relatie tussen de verweerder en de verspreider van de reclame. Zonder Relevante Relatie is de RSM niet van toepassing. In dat geval zal geen sprake zijn van een reclame-uiting waarvan de geloofwaardigheid kan zijn aangetast. Er is steeds sprake van een dubbele toets: er moet sprake zijn van enig voordeel én dat voordeel moet de geloofwaardigheid van de betreffende uiting beïnvloeden. Klaagster stelt dat de geloofwaardigheid van de boodschap van de vlogger in de videofilm/vlog is beïnvloed door de relatie tussen verweerder en de vlogger en dat de videofilm/vlog derhalve in strijd is met de RSM. Naar de mening van verweerder is de Reclame Code en de RSM in onderhavig geval echter niet van toepassing. Er is geen sprake van een Relevante Relatie zoals vereist door de RSM, en evenmin sprake van beïnvloeding of uitlokking door verweerder zoals in de toelichting bij artikel 1 NRC als vereiste wordt vermeld. Hoewel de videofilm van de vlogger bij de kijker zonder twijfel een positieve indruk achterlaat over verweerder, rechtvaardigt dit niet de vaststelling dat sprake is van een reclame-uiting van haar, waarbij zij als adverteerder (als bedoeld in artikel 2 onder b RSM) kwalificeert en waarbij tussen de vlogger als verspreider (als bedoeld in artikel 2 onder c RSM) en verweerder een Relevante Relatie bestaat (als bedoeld in artikel 2 onder d RSM) die de geloofwaardigheid van de boodschap zou kunnen beïnvloeden. De inhoud van de videofilm/vlog is volledig bepaald door de vlogger. Verweerder heeft de inhoud hiervan niet beïnvloed of mede bepaald. De boodschap van de vlogger is dus niets anders dan haar persoonlijke ervaring met verweerder.

Ook het aankoopproces van een bed vormt een alledaagse activiteit die de vlogger de moeite waard vindt om te filmen en met haar volgers te delen. De enkele omstandigheid dat verweerder in de videofilm/vlog van 13 januari 2016 in een positief daglicht komt te staan impliceert geenszins dat verweerder een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming, de inhoud of de publicatie van de videofilm/vlog van 13 januari 2016. Deze stelling zou impliceren dat ook de onderneming Christian Dior de NRC en de RSM schendt. Immers, op 1:07 minuten in het filmpje wordt door de vlogger een product van Dior genoemd met de mededeling dat ze daar nooit puistjes van krijgt. Ook de makers van de film “Fissa” schenden de NRC en RSM omdat de vlogger zich in de vlog van 4 februari 2016 positief uitlaat over die film. Hetzelfde geldt voor de makers van de smartphone-app “Neko Atsumi” waarover de vlogger zich in de vlog van 20 januari 2016 meermaals positief uitlaat. Het is voor de vlogger gebruikelijk om in haar videofilms/vlogs producten, diensten, films en artiesten aan te prijzen wanneer zij meent dat deze de moeite waard zijn. Vrijwel in ieder filmpje van de vlogger wordt wel een product, dienst, of anderszins benoemd of aangeprezen. Van belang is echter dat de vlogger niet door de producent of dienstverlener wordt gestimuleerd om dergelijke uitlatingen te doen. De inhoud van de boodschap wordt – in ieder geval ten aanzien van de uiting over verweerder –  volledig door de vlogger bepaald. In die omstandigheid bestaat geen Relevante Relatie tussen verweerder en de vlogger. Nu het bestaan van een Relevante Relatie een vereiste is voor toepassing van de RSM, dient de klacht te worden afgewezen.

Verweerder merkt op dat er wel contact is geweest met de vlogger. Omdat verweerder zich ervan bewust is dat de vlogger (auteurs)rechthebbende is op het beeldmateriaal, heeft zij de vlogger gevraagd of zij de gewraakte videofilm/vlog op haar eigen website mocht publiceren in ruil voor een korting op de aanschafprijs van het bedsysteem. Deze afspraak is echter tot stand gekomen nadat de vlogger had besloten om een bed bij verweerder te kopen en het aankoopproces te filmen (zoals zij alles filmt). Eerst heeft de aankoop plaatsgevonden waarbij de vlogger het bedsysteem heeft gekocht tegen het gebruikelijke tarief en daarna heeft verweerder aan de vlogger een korting aangeboden. Het zou kunnen dat dit contact met de vlogger ertoe heeft geleid dat de vlogger op 18 januari 2016 een tweede vlog heeft geplaatst over de code ter verkrijging van kortingen in de webshop van verweerder.

Voor zover door het contact tussen verweerder en de vlogger een Relevante Relatie tot stand is gekomen, geldt dat deze relatie geen invloed heeft gehad op de geloofwaardigheid van de uiting van de vlogger. De afspraak had primair betrekking op de vraag of verweerder het recht kon verkrijgen om de videofilm/vlog op haar eigen website te publiceren. Bovendien is de geloofwaardigheid van de mededeling nimmer in het gedrang geweest omdat de aankoop reeds heeft plaatsgevonden voordat verweerder en de vlogger met elkaar in contact kwamen en spraken over een korting op de aanschafprijs. De inhoud van de boodschap stond toen reeds vast. In die omstandigheid is – zelfs indien een Relevante Relatie bestaat – niet voldaan aan de dubbele toets zoals in de toelichting bij de RSM is beschreven. Verweerder merkt daarbij op dat de uitingen op het cliënt-kanaal van de vlogger en de berichtgeving op de website van verweerder als twee verschillende uitingen beoordeeld dienen te worden. Bij een uiting op de website van verweerder zal voor het publiek duidelijk zijn dat daarover een afspraak bestaat en bovendien is in dat geval duidelijk sprake van reclame. In die situatie is ook de RSM niet van toepassing omdat er dan geen partij is die wordt gestimuleerd tot openbaarmaking van een reclame.

Het kan voor verweerder onder omstandigheden commercieel interessant zijn dat derde partijen op een positieve wijze communiceren over hun ervaringen met haar. Dit geldt in het bijzonder wanneer deze derde partijen (enige) bekendheid genieten onder het publiek. Verweerder hecht eraan op te merken dat zij ernaar streeft om te allen tijde conform de RSM te handelen. Ter voorkoming van misverstanden in de toekomst zal verweerder ervoor zorgen  dat zij richting verspreiders van reclameboodschappen – bijvoorbeeld wanneer een bekende

Nederlander als verspreider kwalificeert – expliciet zal communiceren dat de inhoud van de

RSM dient te worden nageleefd en dat, in het geval van een Relevante Relatie, ook door de

verspreider duidelijk dient te worden gecommuniceerd (op de krachtens de RSM voorgestane wijze) dat er sprake is van een Relevante Relatie.

Het oordeel van de Commissie

1)  Voor zover de klacht mede is gericht tegen de website van verweerder voor zover daarop de bestreden vlogs zijn embedded, merkt de Commissie op dat geen print is overgelegd van de website, zodat de Commissie niet in staat is te beoordelen hoe deze vlogs destijds via de website openbaar zijn gemaakt. Ten aanzien van de website zoals die luidde ten tijde van de zitting, heeft de Commissie geconstateerd dat beide vlogs via een afzonderlijk bericht op de website zijn ontsloten, waarbij is vermeld: “Gesponsord door Swiss Sense”. Deze vermelding maakt voldoende duidelijk dat er een Relevante Relatie bestaat tussen de vlogger en verweerder. Voor zover de klacht mede tegen de website van verweerder is gericht, wordt deze op grond van het voorgaande afgewezen, zodat hierna uitsluitend de vlogs zelf ter beoordeling staan. Met betrekking tot het karakter van de onderhavige ‘vlogs’ (videoverslagen gepubliceerd op het eigen kanaal van de vlogger op YouTube) is tussen partijen niet in geschil dat sprake is van een activiteit die als zodanig valt onder het begrip ‘Social Media’. De Commissie sluit zich hierbij aan onder verwijzing naar de term ‘video community’ die als voorbeeld in de RSM wordt genoemd.

2)  In de eerste vlog is, voor zover hier van belang, te zien hoe de vlogger en haar partner zich naar een winkel van verweerder begeven om bedden en beddengoed te bekijken en te kopen, waarbij zij zich ook doen voorlichten door een verkoper van de winkel. Daarbij is uitvoerig (ongeveer 9 minuten) en gedetailleerd het winkelaanbod van verweerder in beeld op een wijze die ook door verweerder wordt opgevat als een aanprijzing van haar assortiment. In de tweede vlog brengt de vlogger de mogelijkheid van kortingsbonnen van adverteerder onder de aandacht van haar volgers. De vlogs zijn geschikt om een groot publiek te bereiken mede gelet op het feit dat de vlogger ruim 190.000 volgers heeft. De vlogs hebben daardoor onmiskenbaar commerciële waarde voor verweerder en zijn geschikt om de verkoop van haar producten te bevorderen. Dit blijkt ook uit het feit dat de vlogs als zelfstandige reclame-uitingen op de website van verweerder zijn embedded.

3)  In de eerste plaats heeft verweerder  aangevoerd dat geen sprake is van beïnvloeding of uitlokking in de zin van de toelichting bij artikel 1 NRC. Verweerder stelt daartoe dat de vlogger zelf de inhoud van de vlogs heeft bepaald, die slechts de persoonlijke ervaring van de vlogger met de winkel en het aanbod van verweerder zouden weergeven. De Commissie oordeelt dat dit geen doorslaggevend aspect is bij de beoordeling van de vraag of sprake is van reclame in de zin van de Nederlandse Reclame Code en de RSM. Niet vereist is immers dat een adverteerder zelf de inhoud van een reclame-uiting heeft bepaald of beïnvloed. Wel dient in enige mate de uiting door de adverteerder te zijn gestimuleerd. Dat is hier het geval, zoals blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen in het kader van de beoordeling of sprake is van een Relevante Relatie in de zin van artikel 1 RSM.

4)  In de tweede plaats heeft verweerder aangevoerd dat geen sprake is van een Relevante Relatie in de zin van de RSM. Dienaangaande overweegt de Commissie als volgt.

Niet ter discussie staat dat verweerder de vlogger heeft ‘beloond’ door haar een korting te geven op de aanschafprijs van een bed. Verweerder stelt dat zij met de vlogger in contact is gekomen en met haar over een korting heeft gesproken pas nadat de aankoop had plaatsgevonden en nadat de inhoud van de boodschap al vaststond. Verweerder heeft echter niet de specifieke datum van de afspraak over de korting genoemd en evenmin stukken overgelegd die een voldoende nauwkeurige tijdsbepaling van die afspraak mogelijk maken. De Commissie oordeelt dat verweerder daarmee in het licht van de hiervoor onder 2) vermelde vaststaande feiten tegenover de klacht die erop neerkomt dat de beide vlogs tegen vergoeding zijn gepubliceerd, haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd.

5)  Daarbij merkt de Commissie op dat haar bij het kennisnemen van de bewuste vlogs is gebleken dat deze met een vertraging van ongeveer een week worden uitgezonden. Dit staat immers met zoveel woorden bij de vlogs op het kanaal. Dit impliceert dat de afspraak over de korting kan zijn gemaakt in de periode tussen het maken van de opnames, het samenstellen van de eerste vlog en de publicatie daarvan. Indien dat het geval is, hetgeen de Commissie een reële mogelijkheid lijkt, heeft de publicatie van de eerste vlog plaatsgevonden nadat de vlogger reeds een voordeel van verweerder heeft ontvangen of toegezegd heeft gekregen. In dat geval bestaat een situatie die naar het oordeel van de Commissie als Relevante Relatie dient te worden beschouwd. De publicatie vindt dan immers plaats tegen betaling of een voordeel, waarmee verweerder tevens geacht moet worden de vlogger tot publicatie te hebben gestimuleerd, zoals ook lijkt te volgen uit de mededeling op de website van verweerder: “Gesponsord door Swiss Sense”, die blijkbaar op beide vlogs betrekking heeft.

6)  Op grond van het voorgaande heeft verweerder onvoldoende weerlegd dat met betrekking tot de eerste vlog sprake is geweest van een op commerciële communicatie gerichte activiteit die verweerder voorafgaand aan de publicatie van die vlog heeft gestimuleerd door aan de vlogger een financieel voordeel toe te kennen. Naar het oordeel van de Commissie ligt het in de rede te veronderstellen dat de vlogger bij het samenstellen van de beelden van de te publiceren uiting met deze afspraak rekening heeft gehouden gelet op de uitvoerige en positieve aandacht die zij aan het winkelaanbod van verweerder schenkt. De vlog is bovendien, zoals vermeld, zo vervaardigd dat deze geschikt is om als zelfstandige reclame-uiting op de website van verweerder te worden embedded.

7)  Nu de Commissie aannemelijk acht dat met betrekking tot de eerste vlog sprake is van een Relevante Relatie, had de vlogger in haar vlog of op haar kanaal kenbaar moeten maken dat zij in verband met de publicatie een voordeel van verweerder heeft ontvangen. Dit oordeel impliceert overigens dat óók met betrekking tot de tweede vlog sprake is van een Relevante Relatie. De tweede vlog moet immers geacht worden samen te hangen met de eerste vlog nu de vlogger daarin kortingsbonnen van verweerder aanprijst. Deze vlog is gepubliceerd nadat de vlogger bedoeld voordeel heeft ontvangen en verweerder heeft in wezen niet betwist dat de afspraak over de korting de aanleiding was voor de tweede vlog. Ook in de tweede vlog ontbreekt informatie over het feit dat de vlogger een voordeel van verweerder heeft ontvangen. De Commissie acht de vlogs in strijd met artikel 3 aanhef en onder b RSM.

8)  De vlogger zelf is niet in de onderhavige procedure betrokken omdat klaagster de klacht specifiek tegen verweerder heeft ingediend. Verweerder is echter ook zelf verantwoordelijk voor de naleving van artikel 3 RSM, zoals blijkt uit de in artikel 6 lid 4 RSM omschreven zorgplicht. Verweerder heeft niet aan deze zorgplicht voldaan. Op grond hiervan oordeelt de Commissie dat verweerder verantwoordelijk is voor het feit dat uit de onderhavige vlogs niet blijkt dat deze zijn gepubliceerd in verband met een Relevante Relatie als bedoeld in artikel 3 RSM. Derhalve wordt beslist als volgt.

De beslissing

Op grond van het bovenstaande acht de Commissie de beide vlogs in strijd met artikel 3 aanhef en onder b RSM. De Commissie beveelt verweerder aan om binnen de grenzen van artikel 6 lid 1 RSM te voorkomen dat opnieuw op een dergelijke wijze reclame wordt gemaakt.

Ten aanzien van de website van verweerder wordt de klacht afgewezen.