De bestreden reclame-uiting

Het betreft een aan klaagster geadresseerde brief van adverteerder met daaraan gehecht een antwoordkaart.

De klacht

De klacht, zoals deze volgt uit de correspondentie en uit hetgeen namens klaagster ter vergadering is toegelicht, luidt – samengevat en voor zover deze betrekking heeft op de gewraakte reclame-uiting – als volgt.

In de uiting wordt de indruk gewekt dat deze afkomstig is van een afdeling van KPN. Om die reden is klaagster met adverteerder een contract aangegaan. De woordvoerder van klaagster voelt zich misleid door de uiting.

Het verweer

[Naam betrokkene] voert namens adverteerder gemotiveerd verweer. Voor zover van belang voor deze beslissing zal hierop in het oordeel worden ingegaan.

De mondelinge behandeling

De standpunten van partijen worden mondeling nader toegelicht.

Het oordeel van de Commissie

De Commissie stelt voorop dat naar aanleiding van de onderhavige reclame-uiting diverse klachten zijn ingediend door verschillende klagers, zijnde ondernemingen, die alle gemeen hebben dat zij een abonnement hebben bij KPN. Ter vergadering heeft adverteerder meegedeeld dat zij de namen en adressen van de betreffende bedrijven heeft verkregen door middel van het Handelsregister. Adverteerder gaat op grond van ervaring ervan uit dat ongeveer 85% van de aangeschreven bedrijven klant zijn bij KPN.

Naar het oordeel van de Commissie wordt in de uiting onmiskenbaar de indruk gewekt dat sprake is van een zakelijke relatie tussen adverteerder en KPN, waarvan de in aan­merking komende klant kan profiteren. In de aanhef van de brief staat immers uitdrukkelijk dat men bij gebruikmaking van het in de uiting omschreven aanbod € 50,– “credit” op “uw factuur” ontvangt. De boodschap van het ontvangen van een creditbedrag wordt in de uiting herhaald waarbij specifiek wordt verwezen naar “uw KPN-infra­structuur” en voorts sprake is van een aanvullende korting van 5% over deze structuur. Naar het oordeel van de Commissie zal het gemiddelde lid van de onderhavige doelgroep deze mededelingen in de uiting aldus opvatten dat adverteerder vanwege een bepaalde zakelijke relatie met KPN gerechtigd is creditfacturen te verzenden die in mindering strekken op de aan KPN verschuldigde bedragen, alsook dat men via adverteerder op andere wijze profiteert in verband met de aan KPN verschuldigde tarieven, onder meer in de vorm van “korting”. In de uiting wordt bij de prijsvergelijking dit woord ook uitdrukkelijk genoemd. Door het gebruik van het woord “korting” bij de verwijzing naar de “Huidige KPN tarieven” wordt de indruk gewekt dat men via adverteerder minder gaat betalen voor de diensten van KPN die men op dat moment reeds afneemt. Aldus wordt in feite tevens de indruk gewekt dat men, indien men ingaat op het aanbod van adverteerder, nog steeds abonnee blijft bij KPN, evenwel onder gunstigere voorwaarden.

Aan de indruk dat men in feite abonnee blijft bij KPN draagt voorts bij dat in de brief uitdrukkelijk staat dat men “de (ISDN) lijnen van KPN” blijft gebruiken, daar­door niet inlevert op “kwaliteit of beschikbaarheid” en dat het enige verschil is dat men “in de toekomst alleen van Zakelijke Telefonie de factuur” ontvangt. Deze laatste mededeling wordt herhaald door de woorden “U hoeft geen enkele aanpassing te doen, want er verandert niets aan uw huidige telefonie abonnement.”

Blijkens het voorgaande is geen duidelijke informatie verstrekt over de hoedanigheid van adverteerder als bedoeld onder f van artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC), alsmede over de eigenschappen van haar product of dienst zoals bedoeld onder b van dat artikel. Voorts is de Commissie van oordeel dat het gemiddelde lid van de in aanmerking komende doelgroep hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De beslissing van de Reclame Code Commissie van 27 juli 2012

Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Het College van Beroep (12 oktober 2012)

De grieven

Het College vat deze als volgt samen.

Grief 1

In de bestreden beslissing wordt ten onrechte en ongemotiveerd voorbijgegaan aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 24 april 2012, waarin onder meer is geoordeeld dat het op grond van de gewraakte uiting voldoende dui­delijk is dat appellante niet hetzelfde is als en/of een onderdeel is van KPN. Het vonnis is inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan. In het vonnis oor­deelt de voorzienin­genrechter dat er geen sprake is van misleiding.

Grief 2

De Commissie gaat er te onrechte aan voorbij dat geïntimeerde bij de mailing een antwoord­kaart heeft ontvangen waarop in één zin duidelijk wordt gemaakt wat de aanbieding van appellante is. Geïntimeerde heeft deze kaart ingevuld en ge­re­tour­neerd. De tekst van de antwoordkaart is een wezenlijk onderdeel van de uiting en dient bij de beoor­deling te worden meegewogen. De Commissie heeft dit nagelaten.

Grief 3

KNP is beheerder van de infrastructuur die noodzakelijk is voor telecommuni­ca­tie, Zij is echter tevens aanbieder van telecommunicatiediensten onder dezelfde naam. Dit is een keuze van de wetgever geweest. Deze keuze is de bron van alle ver­war­ring. Appel­lante is gebonden aan het gebruik van de term “KPN-infrastructuur”, nu haar dien­sten daadwerkelijk via de infrastruc­tuur van KPN lopen. In de beslissing van de Commissie valt hier geen oordeel over te lezen. Appel­lante verzoekt het College zich hierover uitdrukkelijk uit te laten. De verwar­ring wordt overigens ook door KPN zelf gevoed op grond van de berichten die zij over appellante verspreid.

Grief 4

Het uiterlijk van de uiting verwijst op geen enkele wijze naar KPN of een ander be­drijf: de hoofdkleur is blauw, er worden tarieven van appellante vergeleken met die van KPN en er wordt gebruik gemaakt van de naam “zakelijke telefonie”. De uiting verwijst uitsluitend naar het aanbod van appellante. Appellante laat haar dienst­ver­lening via haar partner KPN als netwerkbeheerder lopen. Appellante heeft haar ta­rieven afhankelijk gesteld van de tarieven die KPN hanteert. Het gebruiken van de naam KPN voor beide hoedanigheden van KPN (dienstverlener en net­werk­­beheer­der) kan wellicht verwarrend zijn, maar dit is aan de wetgever toe te rekenen die geen onderscheid maakt tussen de verschillende diensten van KPN.

Grief 5

Er bestaat een zakelijke relatie tussen appellante en KPN voor zover het betreft het aanbieden van de infrastructuur. Appellante is opdrachtgever van KPN. In zoverre kan geen sprake zijn van misleiding. Ook de verwijzing naar de huidige KPN-tarie­ven is niet misleidend. Het aanbod van appellante bestaat uit een korting op de bel­ta­rieven die KPN hanteert op de infrastructuur die KPN zelf in beheer heeft. Op de antwoordkaart wordt duidelijk verwezen naar het aangaan van een contract. Door het gebruik van de infrastructuur die in beheer is bij KPN, wordt gegarandeerd niet ingeleverd op de kwaliteit of beschikbaarheid. De rechthebbende op het merk “KPN” heeft geen bezwaar tegen het gebruik van dit merk in de uiting.

Grief 6

De header met de woorden “credit op uw factuur” betreft een aanbod als onderdeel van het totale aanbod als omschreven in de uiting. Gelezen in combinatie met de verdere inhoud van de uiting (inclusief de antwoord­kaart), kan er geen sprake zijn van misleiding van het gemiddelde lid van de doel­groep. Uit de tekst van de uiting en de tariefvergelijking blijkt dat appellante een andere onderneming is dan KPN. Na het sluiten van de overeen­komst met appellante ontvangt de nieuwe klant een creditnota van minimaal € 50,–. De conclusie van de Commissie dat de credit­fac­tuur in mindering strekt op het aan KPN verschuldigde bedrag is onjuist en in strijd met de strekking van de uiting. Ook kan de consument de uiting niet opvatten in deze zin dat hij op andere wijze zou kunnen profiteren in verband met de aan KPN verschuldigde tarieven, zoals de Commissie heeft overwogen.

Grief 7

Appellante kent geen vast tarief per minuut. Haar tarieven zijn gunstiger dan die van KPN bij een vergelijkbaar abonnement, doordat appellante standaard een korting geeft op het KPN-tarief. Deze korting is een wezenlijk onderdeel van de tarief­struc­tuur van appellante en hierdoor onderscheidt haar product zich van dat van KPN. Ten onrechte oordeelt de Commissie dat de korting de in­druk wekt dat men abon­nee van KPN blijft indien men op het aanbod ingaat. Door het le­zen van de ant­woordkaart wordt duidelijk dat een nieuwe overeenkomst wordt gesloten.

De mondelinge behandeling

De namens appellante verschenen personen lichten het beroep mondeling toe.

Het oordeel van het College

1. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2. Uit de inleiden­de klacht, zoals die door de Commissie in de bestreden beslissing is weergegeven en tegen welke weergave geen afzonderlijke grief is gericht, blijkt dat geïntimeerde in de veronderstelling verkeerde dat de uiting afkomstig was van KPN. Het College vat op grond hiervan de klacht aldus op, dat door de uiting appel­lante wordt verward met KPN, in deze zin dat de uiting afkomstig lijkt van KPN in plaats van appellante. Soort­ge­lijke klach­ten over de uiting zijn inge­diend in de pa­ral­lel met deze zaak te be­han­de­len dos­siers met de num­mers 2012/00345e en 2012/ 00345g, waarin gelijk­tijdig met deze zaak uitspraak wordt gedaan.

3. Het College constateert dat de naam KPN diverse keren in de uiting wordt genoemd  onder meer in een kader waarin de tarieven van KPN staan met daarnaast de “kor­ting” die appel­lante geeft. Ook elders in de uiting wordt gesproken over “korting” op de tarieven van KPN. Aldus vindt in de uiting in feite een directe, zij het blijkbaar niet door geïntimeerde herkende, vergelijking plaats van de tarieven van appellante met die van KPN. Derhalve is sprake van vergelij­ken­­de re­cla­­me. Gelet op de inlei­dende klacht dient te wor­den beoordeeld of deze reclame voldoet aan de eisen van artikel 13 van de Ne­der­landse Reclame Code (NRC), in het bijzonder de eis die is bedoeld onder d van dit artikel, te weten dat de vergelij­kende reclame niet mag leiden tot verwarring met een concurrent.

4. Het College merkt op dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen in kort geding bij von­­nis van 24 april 2012 (bekend onder zaak/rolnummer 128873/KG ZA 12-81) in verband met de vraag of er een overeenkomst was gesloten tussen appel­lante en een derde, heeft geoordeeld dat het voor laatstgenoemde op grond van de desbetreffende uiting (blijkbaar was die identiek aan de in deze zaak te beoordelen uiting) voldoen­de duidelijk had moeten zijn dat appel­lan­te “niet het­zelfde is als en/of een onderdeel is van KPN”. Naar het oordeel van het College brengt deze beslis­sing nog niet mee dat de inleidende klacht reeds op grond daarvan zou dienen te wor­den afgewezen. Immers, de vraag of op basis van aan­bod en aanvaarding een overeenkomst is gesloten, is we­zen­lijk an­ders dan de in de onderhavige pro­cedure te be­antwoorden vraag of de vergelij­ken­de reclame vol­doet aan de eis van ar­tikel 13 aanhef en onder d NRC dat de vergelij­kende reclame niet mag leiden tot ver­war­ring met een concurrent. Dienaangaande is het College van oordeel dat het reële gevaar voor verwar­ring voldoende is om de re­clame ongeoor­­­loofd te doen zijn.

5. Met betrekking tot de vraag hoe dit laatste moet worden beoor­deeld, gaat het Col­le­ge uit van de verwachting van de gemiddelde eindgebrui­ker die de gewraakte uiting heeft ont­van­gen en die op dat mo­ment een abon­ne­ment voor zakelijke telefonie had bij KPN. De uiting is im­mers specifiek op die doelgroep gericht teneinde deze te bewegen een overeen­komst met appellante te sluiten, en de verwarring kan zich ook uitsluitend binnen deze doelgroep voordoen. Het Colle­ge oordeelt op basis van dit toet­sings­kader als volgt.

6. Bovenaan de uiting staat opvallend, te weten in een groot blauwgekleurd kader en met grote letters onder meer: “Ontvang € 50,- credit op uw factuur”. Ook elders in de uiting wordt het woord “credit” of “creditfactuur” gebruikt, onder meer in combi­na­tie met de woorden “op uw KPN infrastructuur”. Het woord “credit” houdt in het alge­meen in, en zal door de eindgebruiker ook aldus worden opgevat, dat men een in­mid­dels betaald bedrag terug­ontvangt, althans dat dit als een tegoed wordt aan­ge­merkt binnen een be­staan­de rechts­ver­houding. Gelet op het feit dat de uiting op bestaan­de KPN klan­ten is gericht en voorts wordt gezegd dat men een bepaald be­drag credit ontvangt op de in­fra­struc­tuur van KPN, acht het College het aanne­me­­lijk dat de eindgebruiker zal veronder­stellen dat appel­ante een deel van hetgeen men aan KPN heeft betaald zal te­rug­storten indien men gebruik gaat maakt van het aan­bod in de uiting. Derhalve wekt de uiting de sug­ges­tie dat appellante in enige mate kan be­schikken over hetgeen aan KPN is betaald. Hierdoor schept de uiting naar het oordeel van het College een reëel gevaar voor verwarring op de markt. Het schijnbaar kunnen beschikken door appellante over gelden die de eindgebruiker aan KPN heeft betaald, zal door de eindgebruiker immers kunnen worden opgevat als een aanwijzing dat appellante en KPN met elkaar kunnen wor­den vereenzelvigd althans dat appellante aan KPN is gelieerd.

7. Voorts bevat de uiting elementen die door de eindgebruiker kunnen wor­den opge­vat als een (impliciete) bevestiging van de veronderstelling dat appellante en KPN met elkaar zijn verweven. Het betreft de volgen­de elementen.

•         Het woord “korting” in de kolom waar ook de “huidige KPN tarieven” staan, wekt de indruk dat men door het aanbod te accepte­ren minder aan KPN hoeft te betalen dan voorheen. Het woord korting wordt doorgaans immers opgevat als een vermindering van de oorspronkelijke prijs die men aan de we­der­partij (KPN) verschuldigd is. Aan deze indruk draagt bij dat de tarieven van appel­lante zijn gekoppeld aan die van KPN, kennelijk in deze zin dat het aanbod van appellante in essentie neerkomt op een verlaagd KPN tarief.

•         Op de voorzijde van de uiting wordt het volgende gezegd over de situatie bij acceptatie van het aanbod in de uiting: “U blijft gewoon de (ISDN) lijnen van KPN gebruiken en levert dus niet in op kwaliteit of beschikbaarheid, u ont­vangt in de toe­komst alleen van ZakelijkeTelefonie.nl de factuur.” Op de achterzijde staat “er verandert niets aan uw huidige telefonie abonne­ment.” Deze mededelingen lijken er op te wijzen dat men het bestaan­de abonne­ment met KPN voortzet, evenwel onder gunstigere voorwaarden.

8. Het reële gevaar voor verwarring dat het gevolg is van het voorgaande wordt niet weg­ge­no­men door een mededeling waaruit voor de eindgebruiker vol­doen­de duide­lijk blijkt dat appellante en KPN van elkaar te onder­scheiden onder­nemingen zijn, en men dus niet langer klant van KPN is indien men het aanbod in de uiting accep­teert. Dit blijkt ook anderszins niet duidelijk uit de uiting. Daarbij is van belang dat appel­lante geen handels­naam voert die haar diensten we­zen­lijk on­derscheidt van die van KPN. Deze han­dels­naam geeft in feite niets an­ders weer dan de inhoud van in de uiting aangeprezen dienst, te we­ten zakelijke telefonie. Appellante omschrijft in de uiting deze dienst ook als zodanig onder verwijzing naar haar vrijwel gelijklui­dende handelsnaam. Hierdoor gaat naar het oordeel van het Col­lege van de uiting geen duidelijk signaal uit dat appellante een an­dere aanbie­der is dan KPN.

9. Dat men op de antwoordkaart een keuze moet maken voor de duur van het con­tract en deze kaart moet verzenden aan “Za­ke­lijkeTelefo­nie.nl”, is op grond van het voor­gaande onvoldoen­de om het reële gevaar voor verwar­ring bij de eindgebruiker weg te nemen. Appellante ontkent overigens ook niet dat er op grond van de uiting ver­warring mo­gelijk is, maar stelt dat deze niet aan haar kan worden toe­gerekend nu KPN niet alleen aan­bieder is van telefoondiensten maar tevens netwerk­be­heerder is. Appel­lante stelt dat zij is gebon­den aan het ge­bruik van de term “KPN-infra­struc­tuur”, nu haar dien­sten daad­wer­kelijk via de infra­struc­tuur van KPN lopen. Dit laat­ste staat weliswaar vast, maar het College is evenwel van oordeel dat dit feit appel­lante niet ont­slaat van de verplichting om in de vergelij­kende re­cla­me een reëel ge­vaar voor verwar­ring op de markt met een concurrent te voorkomen. Naar het oor­deel van het Col­lege biedt de uiting daarvoor zonder meer de mogelijkheid.

10. Nu op grond van de uiting bij de eindgebruiker een reëel gevaar voor verwarring is te duchten tussen appellante en KPN, is de uiting in strijd met het bepaalde in ar­ti­kel 13 aanhef en onder d NRC. Het College komt derhalve, zij het op andere gron­den dan de Commissie, tot het oordeel dat de uiting in strijd is met de Nederlandse Reclame Code. Derhalve wordt beslist als volgt.

De beslissing

Op grond van het voorgaande acht het College de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 13 aanhef en onder d NRC. Het College wijzigt in zoverre de beslissing van de Commissie en beveelt appellante aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.