Omschrijving:Het betreft een telemarketinggesprek dat op 11 juli 2007 plaatsvond tussen klager en Pretium Telecom BV en een welkomstbrief. |
De klacht Klager bestrijdt dat tijdens het gesprek een overeenkomst met adverteerder is gesloten en dat hij heeft ingestemd met opzegging van zijn abonnement bij KPN. Klager stelt dat adverteerder zich voor KPN uitgaf. Klager benadrukt dat adverteerder de bandopname van het gesprek dient over te leggen. |
De beslissing tot terzijdelegging |
Het bezwaar tegen de terzijdelegging |
Het verweer Adverteerder gaat er van uit dat alleen de aanvullende klachten onderwerp van geschil zijn, omdat in de beslissing tot terzijdelegging staat dat de klacht geen aanleiding geeft tot behandeling. Wat de abonnements- en beltarieven betreft, voert adverteerder gemotiveerd verweer. |
De repliek Klager constateert dat hij nog steeds de bandopname van het gesprek niet heeft ontvangen. Gelet hierop gaat klager ervan uit dat deze er niet is. De twee scrips die hij wel heeft ontvangen, zijn tijdens het bestreden gesprek niet gevolgd. |
De mondelinge behandeling De voorzitter deelde mee dat de Commissie de klacht beschouwt als zijnde gericht tegen het telemarketinggesprek en tegen de welkomstbrief. Mr. Van der Steur voerde ten aanzien van de welkomstbrief gemotiveerd verweer. Het secretariaat van de Stichting Reclame Code heeft adverteerder c.q. de heer J.M.K. Nyks, op voorhand telefonisch verzocht om een kopie van de geluidopname te zenden maar deze zou niet bestaan. Nu klager voorts niet ter vergadering aanwezig is en dus niet op de geluidsopname kan reageren, wordt de geluidsopname niet toegelaten. Desgevraagd bevestigde mr. Van der Steur dat het eerste inleidende deel van het gesprek niet is opgenomen. Adverteerder stelt zich terzake op het standpunt dat men in dat geval van het script dient uit te gaan.
|
Het oordeel van de Commissie (12 juni 2008) Klager heeft gemotiveerd weersproken dat tijdens het bestreden telemarketinggesprek een overeenkomst met adverteerder is gesloten en dat klager heeft ingestemd met opzegging van zijn abonnement bij KPN. Klager heeft voorts gemotiveerd gesteld dat adverteerder desgevraagd meedeelde dat hij klager namens KPN het onderhavige abonnement aanbood. Adverteerder dient derhalve de juistheid resp. onjuistheid daarvan aan te tonen. Adverteerder heeft het gestelde niet c.q. onvoldoende weerlegd en heeft in het bijzonder nagelaten (tijdig) de geluidsopname van het telemarketinggesprek, die blijkens mededeling ter zitting van mr. Van der Steur kennelijk bestaat, over te leggen om zijn standpunt te onderbouwen. De Commissie verwerpt het standpunt van adverteerder dat aangenomen dient te worden dat het script door de telemarketing medewerker is gevolgd. Gelet op het voorgaande acht de Commissie aannemelijk dat klager behandeld is op de wijze zoals door hem uiteengezet. Adverteerder heeft blijkens het voorgaande niet aan zijn verplichting als bedoeld in artikel 8.2 NRC (nieuw) voldaan. Meer specifiek moet het ervoor worden gehouden dat onjuiste dan wel geen duidelijke of dubbelzinnige informatie is verstrekt over de hoedanigheid van de adverteerder als bedoeld onder f van dat artikel en over de aard en gevolgen van het gesprek. Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet zou hebben genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC (nieuw). |
De beslissingOp grond van het voorgaande acht de Commissie het telemarketinggesprek in strijd met artikel 7 van de Nederlandse Reclame Code (nieuw). Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze een telemarketinggesprek te voeren. Voor het overige wijst zij de klacht af. |
De grieven Pretium verzoekt het College de beslissing van de Commissie te vernietigen, omdat deze zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de inhoud onaanvaardbaar is. De grieven kunnen als volgt worden samengevat. Grief I. Bij brief van 7 april 2008 heeft de Commissie Pretium verzocht te reageren op de klacht, neergelegd in de brieven van 15 maart en 3 april 2008. Bij brief van 28 april 2008 heeft Pretium verweer gevoerd, waarna geïntimeerde bij brief van 4 mei 2008 heeft gerepliceerd. Bij brief van 6 mei 2008 is aan de gemachtigde van Pretium meegedeeld dat Pretium ter vergadering van 13 mei 2008 inhoudelijk op de repliek zou kunnen reageren. Pretium is er bij het opstellen van het verweerschrift en de voorbereiding van de vergadering vanuit gegaan dat de Commissie de klacht betreffende “misleiding ter zake van de identiteit” niet zou behandelen. Pretium is hier gelet op de gevoerde correspondentie en de voor de Commissie geldende procedureregels terecht vanuit gegaan. Door voornoemde klacht toch te behandelen, heeft de Commissie gehandeld in strijd met haar eigen procedureregels. Daarnaast heeft de Commissie gehandeld in strijd met fundamentele procedureregels door de bandopname -toen ter vergadering duidelijk werd dat zij de klacht over misleiding wel wilde behandelen- niet te willen beluisteren. De overwegingen hiertoe van de Commissie zijn onbegrijpelijk. Pretium concludeert dat Grief II. |
Het antwoord in appel Geïntimeerde heeft de grieven gemotiveerd weersproken. Hij heeft onder meer het volgende opgemerkt. De brief van 3 april 2008 bevat slechts een nadere toelichting op de e-mail van 4 maart 2008, dit naar aanleiding van de mededeling van de Commissie bij brief van “maart 2008” dat zij alleen gemotiveerde klachten behandelt. Van een nieuwe klacht is geen sprake. In punt 9 van het beroepschrift wordt gesproken over een telemarketinggesprek tussen Pretium en geïntimeerde, gevoerd op 10 augustus 2007. Echter, geïntimeerde heeft op die datum geen gesprek gevoerd met Pretium. De geluidsband is niet overeenkomstig de werkelijkheid; geïntimeerde is niet benaderd door een mevrouw, maar door een man, zich uitgevend voor medewerker van KPN. Met betrekking tot de voice-log merkt geïntimeerde nog dat hij het te volgen script niet herkent. Voorts wijst hij erop dat Pretium voorbij gaat aan de voorwaarden waaraan een voice-log dient te voldoen, wat betreft identificatieplicht en informatieplicht. De repliek Zij heeft onder meer het volgende meegedeeld. Waar in het beroepschrift wordt gesproken over een telemarketinggesprek op 10 augustus 2007, is sprake van een duidelijke verschrijving. Elders in het beroepschrift en de bijlagen is de juiste datum genoemd, te weten 10 juli 2007. De bij het beroepschrift overgelegde bandopname is een integrale onbewerkte kopie van de originele voice-log van het met geïntimeerde gevoerde gesprek. Dit blijkt ook uit de bij de repliek overgelegde verklaring van het telemarketingbureau dat het gesprek heeft gevoerd. De dupliek |
De mondelinge behandeling Het standpunt van Pretium is mondeling toegelicht.
|
Het oordeel van het CollegeTen aanzien van de verschillende grieven overweegt het College het volgende. Ad I. Bij brieven van 15 maart en 3 april 2008 (productie 4 bij het beroepschrift) heeft geïntimeerde zich wederom tot de Commissie gewend. In deze brieven stelt geïntimeerde het gevoel te hebben dat hij nog niet overtuigend is geweest en vergelijkt hij de gesprekstarieven van KPN en Pretium. Voorts haalt hij een welkomstbrief van Pretium aan, en wel een deel betreffende de tarieven van Pretium en stelt hij onder meer dat hij tweemaal heeft gevraagd of er namens KPN werd gebeld en dat werd bevestigd dat dit het geval was. Een kopie van deze brief is aan Pretium gezonden en in de begeleidende brief is onder meer vermeld: Naar aanleiding van laatstgenoemde brief heeft mr. A. van der Steur, gemachtigde van Pretium, per e-mail van 15 april 2008 aan de Commissie voorgesteld overleg te plegen over het al dan niet vervolgen van de procedure. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de brieven van 15 maart en 3 april 2008 primair zien op mededelingen in de welkomstbrief, dat de Commissie eerder, in dossier 07.0362, heeft beslist dat de welkomstbrief geen reclame-uiting is en dat nu geïntimeerde geen aanvullende –door de Commissie te beoordelen- klachten heeft geuit tegen het telemarketinggesprek, het niet in de verwachting ligt dat de Commissie een inhoudelijk oordeel zal geven. In haar verweerschrift van 28 april 2008 is mr. Van der Steur er vervolgens vanuit gegaan dat het onderwerp van het geschil alleen de in de welkomstbrief staande tekst ten aanzien van de tarieven was. Blijkens onderdeel 8 van de beslissing van de Commissie (“De mondelinge behandeling”): Naar het oordeel van het College valt uit de door partijen en de namens de Commissie vóór haar vergadering gevoerde correspondentie niet voldoende duidelijk op te maken waartegen Pretium zich diende te verweren. Niet voldoende duidelijk is gemaakt dat de Commissie zich ook zou buigen over het telemarketinggesprek en in het bijzonder over de klacht dat in dat gesprek ten onrechte de indruk zou worden gewekt dat het gesprek door KPN werd gevoerd. Het had op de weg gelegen van de Commssie deze duidelijkheid te scheppen omdat eerder aan partijen was meegedeeld dat de voorzitter van de Commissie deze klacht niet in behandeling had genomen en door geïntimeerde op dit punt om overleg is verzocht. Daar komt bij dat , toen ter vergadering werd aangegeven dat de Commissie ook een inhoudelijk oordeel over het telemarketinggesprek zou geven, aan de gemachtigde van Pretium ter vergadering niet is toestaan een geluidopname van het telemarketinggesprek te laten horen, ter onderbouwing van het standpunt van Pretium met betrekking tot het telemarketinggesprek. Ook hierdoor is Pretium in haar verdediging geschaad. De door de Commissie daartoe gegeven motivering is ontoereikend nu geïntimeerde, die tevoren te kennen had gegeven niet ter vergadering aanwezig te zijn, geacht kan worden daarmee afstand te hebben gedaan van zijn recht op wederhoor en de Commissie voorts de zaak had kunnen aanhouden. Reeds om het bovenstaande kan de beslissing van de Commissie niet in stand blijven. Het College zal de zaak terugverwijzen naar de Commissie, teneinde de klacht, zoals die is neergelegd in de e-mail van klager van 4 maart 2008 en in zijn brieven van 15 maart en 3 april 2008, ten volle door de Commissie te laten behandelen, een en ander voor zover de klacht is gericht tegen een reclame-uiting in de zin van artikel 1 van de – in dezen toepasselijke – Nederlandse Reclame Code. Ad II. Tenslotte wijst het College nog op het volgende.
|
De beslissingHet College verwijst de zaak terug naar de Commissie. Code Commissie: De verdere beoordeling Het College van Beroep heeft bij beslissing van 29 augustus 2008 de zaak naar de Commissie terugverwezen “teneinde de klacht, zoals die is neergelegd in de e-mail van klager van 4 maart 2008 en in zijn brieven van 15 maart en 3 april 2008, ten volle door de Commissie te laten behandelen, een en ander voor zover de klacht is gericht tegen een reclame-uiting in de zin van artikel 1 (…) Nederlandse Reclame Code. De Commissie merkt in verband met het laatste op dat zij in de beslissing van 12 juni 2008 reeds heeft overwogen dat zij zich uitsluitend bevoegd acht te oordelen over het telemarketinggesprek, nu alleen dat gesprek als een reclame-uiting is aan te merken. De Commissie ziet geen aanleiding om op dit standpunt terug te komen. Op grond daarvan zal in deze beslissing uitsluitend nog worden ingegaan op het met klager gevoerde telemarketinggesprek en hetgeen klager specifiek ten aanzien van dat gesprek heeft aangevoerd, te weten dat adverteerder hem tegen zijn wil een nieuwe overeenkomst heeft laten sluiten door op misleidende wijze voor te wenden dat het telemarketinggesprek werd gevoerd namens KNP. Voor zover klager bij zijn brief van 1 september 2008 nieuwe feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht, bevatten deze niet een nieuwe of gewijzigde klacht. Het gaat in plaats daarvan om een nadere onderbouwing van de stelling dat tussen partijen geen geldige overeenkomst tot stand is gekomen. Klager voert in dat verband aan dat adverteerder niet heeft gehandeld overeenkomstig de sinds 5 juli 2007 aangescherpte maatregelen van OPTA, op grond waarvan sprake moet zijn van een duidelijke en vastgelegde wilsuiting, waarbij dient te blijken dat de consument een contract Dit primaire verweer treft doel. De door klager bij brief van 1 september 2008 aangevoerde feiten en omstandigheden hebben immers specifiek betrekking op de juridische vraag of er een rechtsgeldige overeenkomst tussen partijen bestaat, maar bevatten geen onderbouwing van zijn stelling dat adverteerder heeft voorgewend dat het telemarketinggesprek namens KPN werd gevoerd. Nu uitsluitend deze laatste kwestie ter beoordeling staat, laat de Commissie hetgeen klager bij zijn laatste brief heeft aangevoerd verder buiten beschouwing. Aangaande het telemarketinggesprek is het volgende van belang. Ter vergadering van 30 september 2008 is de geluidsopname van het met klager gevoerde telemarketinggesprek afgespeeld. Klager stelt dat deze geluidsopname is gemanipuleerd, hetgeen volgens hem blijkt uit het feit dat op de geluidsopname een vrouwelijke in plaats van een mannelijke telemarketeer is te horen, terwijl er voorts onduidelijke achtergrondgeluiden zijn en er een groot verschil is in de geluidssterkte van beide personen. Adverteerder heeft daartegenover gemotiveerd gesteld dat de opname authentiek is. De Commissie kan niet vaststellen aan wiens zijde het gelijk in deze kwestie is. Aanwijzingen voor de juistheid van een van beide standpunten ontbreken. Een dergelijke aanwijzing kan ook niet worden gevonden in hetgeen aan de orde was tijdens de uitzending van Tros Radar op 29 september 2008, waarin werd ingegaan op de handelwijze van een bepaald bedrijf dat namens adverteerder de telemarketinggesprekken voerde. Adverteerder heeft gesteld dat de negatieve berichten in die uitzending een ander bedrijf betroffen dan het bedrijf dat het telemarketinggesprek met klager heeft gevoerd. Klager is niet ter zitting verschenen om ten overstaan van de Commissie op de nadere stellingen van adverteerder te reageren. Op grond van dit alles is de door klager gestelde manipulatie niet komen vast te staan. De Commissie gaat om die reden ervan uit dat de voicelog de authentieke vastlegging is van het met klager gevoerde telemarketinggesprek. Niet is komen vast te staan dat de telemarketeer zich heeft voorgedaan als een telemarketeer van KPN. Klager stelt weliswaar dat dit het geval is, maar elke feitelijke onderbouwing van die stelling, die zou impliceren dat van het script is afgeweken, ontbreekt. Bij het beluisteren van het opgenomen gesprek is overigens gebleken dat de telemarketeer in zoverre het script heeft gevolgd. Het script van het niet opgenomen gedeelte van het gesprek luidt onder meer als volgt: “U spreekt met [naam agent] van Pretium Telecom. (…) De marketeer dient zich ingevolge het script bekend te maken als een “agent” van Pretium Telecom. Daarmee is naar het oordeel van de Commissie voor de consument voldoende duidelijk dat het gesprek wordt gevoerd namens adverteerder. Ook uit de verdere inhoud van het script blijkt dat het gesprek namens adverteerder wordt gevoerd. Voor zover in het script wordt verwezen naar KPN, kan niet worden gezegd dat dit op een zodanige wijze gebeurt dat de gemiddelde consument adverteerder met KPN zal vereenzelvigen. Integendeel, er wordt in het script juist een tegenstelling gemaakt tussen het product van adverteerder en KPN. Aldus wordt in het script een voldoende duidelijk onderscheid gemaakt tussen adverteerder en KPN respectievelijk de door hen beide aangeboden diensten. Nu niet is komen vast te staan dat de desbetreffende telemarketeer in dit geval van het script is afgeweken, moet het ervoor worden gehouden dat klager voldoende is geïnformeerd over het feit dat het telemarketinggesprek in opdracht van adverteerder plaatsvond. Voorts is in het gesprek voldoende duidelijk gemaakt dat daarbij geen aanbod namens KPN wordt gedaan maar namens een andere telecomaanbieder, te weten adverteerder. Blijkens het door adverteerder overgelegde transcript van het met klager gevoerde telefoongesprek is klager er mee akkoord gegaan dat hij met adverteerder (Pretium Telecom) zou gaan bellen. De klacht wordt derhalve, in tegenstelling tot hetgeen eerder is beslist, alsnog afgewezen. De Commissie kan klager niet in de kosten van de procedure veroordelen. De beslissing |