De bestreden reclame-uiting

Het betreft een reclamefolder van Makro, waarin verschillende producten worden aangeboden.

Op de voorzijde van de folder staat:  

“Makro. Goedkoopste

groothandel van Nederland!

Vaste

laagste

prijs

Op meer dan 1200 producten!

Elke dag gemeten – elke dag aangepast*

*Peildatum: woensdag 27 juni 2012”

Daaronder staan onder meer de volgende tekstblokken:

“Scherp inkopen is slim inkopen. Zeker in deze lastige tijden. Met Makro kunt u nu nog scherper inkopen. Daarom hebben wij een assortiment met ‘vaste-laagste-prijzen’: de Makro vasteWinst prijzen. En daarvan zijn er nu al meer dan 1200 producten speciaal geselecteerd omdat zij er voor ú toe doen. Want als Partner voor ondernemend Nederland mag u dit van ons verwachten.”

en:

“Dagelijks vergelijken wij de vasteWinst prijzen met onze concurrentie. Vinden wij daar een product tegen een lagere prijs, dan passen wij onze prijs uiteraard direct aan. Zo bent u bij ons altijd het goedkoopst uit! Makro. Goedkoopste groothandel van Nederland, nu al met meer dan 1200 vasteWinst prijzen in het basis assortiment.”

De klacht

Deze luidt – samengevat – als volgt.

De “Innocent juice” smoothies van de Kweeker, een groothandel in Amsterdam, zijn goedkoper dan de smoothies die worden aangeboden in de folder van de Makro. De bewuste smoothies kosten bij de Makro € 2,42 en bij de Kweeker € 2,30. Nadat klager dit prijsverschil aan Makro bekend had gemaakt, werd de prijs niet aangepast. Na eerst ten onrechte mee te delen dat het betreffende product niet op de lijst stond van de artikelen met de ‘Vaste laagste prijs’, voerde adverteerder aan dat de Kweker niet een partij is waarmee de prijzen worden vergeleken. Adverteerder deelde mee dat haar prijzen uitsluitend worden vergeleken met de Sligro en de Hanos.

Het verweer

Adverteerder voert – samengevat – het volgende aan.

Makro’s claim dat zij de ‘goedkoopste Groothandel van Nederland’ is, wordt gerechtvaardigd op grond van de volgende ‘prijsmechanismen’.

•  

  1.    Prijsmeetproces Vaste laagste prijs Artikelen

   

Door een team van ‘prijscheckers’ vindt een continu proces van prijsmeting, monitoring en, indien nodig, aanpassing plaats. Makro heeft een ‘mand’ samengesteld met ruim 1200 artikelen, die tezamen een representatieve dwarsdoorsnede vormen van het totale assortiment van Makro. Deze ‘Vaste laagste prijs Artikelen’ hebben een regulier prijsniveau dat, als gevolg  van het genoemde prijsmeetproces, lager is dan dat van haar grootste concurrenten.

Makro heeft 17 cash & carry ‘zelfbedieningsgroothandelsvestigingen’ door heel Nederland. De prijsmetingen worden verricht bij de grootste concurrenten van adverteerder die eveneens landelijke dekking hebben. Dit betekent dat voor wat betreft ‘food artikelen’ de prijzen worden vergeleken met Sligro en Hanos en wat betreft ‘non food artikelen’ met Staples. Uit onderzoek is gebleken dat deze concurrenten het meest worden gebruikt als alternatieve groothandelverkooppunten. Volgens schattingen voor 2012 van het FSIN (Food Service Instituut Nederland), bedraagt het totale marktaandeel binnen de totale ‘foodservice markt’ van Makro, Sligro en Hanos tezamen 35,3%. Overige spelers op die markt worden in de prijsvergelijkingen van de Makro niet meegenomen omdat zij geen cash & carry groothandelsvestigingen hebben. Gelet hierop vallen lokale of kleinere niche spelers buiten dit proces. Indien de gemeten prijs van een Vaste laagste prijs Artikel bij één van de genoemde  concurrenten goedkoper is, dan past adverteerder de prijs aan onder de laagste gemeten reguliere schapprijs van deze concurrent. Ook de online prijzen worden dagelijks gemeten en eventueel aangepast.

•  

  2.    Winstpakkers

   

Winstpakkers zijn actieprijzen die gelden gedurende 2 weken (de looptijd van de folder waar deze Winstpakkers in staan). Om ervoor te zorgen dat de Winstpakkers gedurende de looptijd van de folder de laagste actieprijs in de markt hebben, worden de folders van ‘alle formules met een landelijke dekking’ wekelijks vergeleken met de Makro folder. De folders worden gecheckt zodra deze beschikbaar zijn. In het geval dat elders een lagere actieprijs geldt, wordt de prijs van de Winstpakker aangepast.

•  

  3.    Vergelijking assortimenten.

   

Ook houdt Makro de ontwikkelingen in de markt in de gaten, door hele assortimenten en bijbehorende prijsniveaus van ‘concurrentie in het algemeen’ in kaart te brengen. Naast de prijzen van de genoemde concurrenten worden ‘in deze brede benchmark ook prijzen van artikelen gemeten bij retail spelers’.

•  

  4.    Individuele gevallen.

   

Het kan, ondanks bovengenoemde check en prijsmechanismen, voorkomen dat bij een lokale speler sprake is van een lagere prijs van een Vaste laagste prijs Artikel. Om klanten in dit soort gevallen tegemoet te komen, wordt op individuele basis aan de klant het prijsverschil vergoed.

Op grond van het voorgaande is adverteerder van mening dat zij terecht claimt dat zij de goedkoopste Groothandel van Nederland is.

De mondelinge behandeling

Klager licht zijn standpunt mondeling nader toe.

Het oordeel van de Commissie

In de reclame-uiting wordt Makro nadrukkelijk omschreven als “Goedkoopste groothandel van Nederland”. Uit de uiting blijkt dat deze stelling onder meer is gebaseerd op het feit dat Makro een ‘Vaste laagste prijs’ hanteert op ‘meer dan 1200 producten’, waaronder ‘Innocent juice’ smoothies. De prijzen worden ‘Elke dag gemeten’ en ‘elke dag aangepast’.

Niet wordt echter in de uiting vermeld dat, zoals is komen vast te staan, de prijzen uitsluitend worden gemeten bij adverteerders ‘grootste concurrenten’ die ‘eveneens landelijke dekking hebben’. Dit betekent, naar adverteerder heeft meegedeeld, dat in de praktijk de prijzen wat betreft ‘food artikelen’ slechts worden vergeleken met de prijzen bij twee concurrenten (Sligro en Hanos) en wat betreft de ‘non-food artikelen’ bij slechts één concurrent (Staples).

Naar het oordeel van de Commissie is dit een forse beperking, die daarom in de uiting dient te worden vermeld. Adverteerder had uit­drukke­lijk die­nen te vermelden dat haar claim ‘goedkoopste groothandel van Nederland’ uitsluitend van toepassing is, indien het betreffende ‘Vaste laagste prijs’ pro­duct wordt gekocht bij één van de drie bedoelde concurrenten. Dat andere concurrenten, zoals adverteerder stelt, geen cash & carry groothandelsvestigingen hebben, of ‘lokale niche spelers’ zouden zijn, maakt dit niet anders. Voor de gemiddelde consument is immers niet duidelijk dat die bedrijven geen ‘concurrent’ zouden zijn zoals bedoeld in de gewraakte claim.

Naar het oordeel van de Commissie ontbreekt aldus in de folder essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een goed geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. Derhalve is sprake van een omissie dan wel het ontbreken van essentiële informatie zoals bedoeld in artikel 8.3 aanhef en onder c van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument door de reclame ertoe gebracht zou kunnen worden een besluit over een transactie te nemen, welk besluit hij anders niet zou hebben genomen.

Gelet op het voorgaande is de reclame misleidend en daar­door oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Dat in individuele gevallen het prijsverschil aan de betreffende klant wordt vergoed, indien blijkt dat bij een lokale speler sprake is van een lagere prijs, doet niet af aan het misleidende karakter van de claim en leidt derhalve niet tot een ander oordeel.

De beslissing van de Reclame Code Commissie van 30 oktober 2012

Op grond van het voorgaande acht de Commissie de gewraakte reclame-uiting in strijd met het be­paalde in artikel 7 NRC en beveelt zij adverteerder aan om niet meer op een der­gelijke wijze reclame te maken.

Het College van Beroep (beslissing van 21 december 2012):

De grieven

Het College vat deze als volgt samen.

Grief 1

De Commissie heeft zich ten onrechte bevoegd geacht om over de klacht te oorde­len. Ingevolge artikel 1 van het Regle­ment betreffende de Reclame Code Commis­sie en het College van Beroep, welke colleges zijn inge­steld ingevolge artikel 2 lid 2 van de Statuten van de Stichting Re­clame Code (hier­na: het Reglement), beoor­deelt de Reclame Code Commissie of reclame wordt ge­maakt in overeenstemming met de Neder­land­se Reclame Code (NRC). Uit de arti­kelen 7 NRC en 8.3 NRC volgt dat het bij de vraag of sprake is van misleidende reclame gaat om de “gemid­delde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is”. In dit artikel is de Europese Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (2005/29 EG) geïm­plementeerd. In de richtlijn is als consument gedefinieerd: “na­tuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”. Recla­me tussen be­drij­ven valt niet onder die regelge­ving. De NRC kent geen afwijkend begrip consument. Dit begrip dient in overeen­stemming met genoemd richtlijn te worden gehanteerd. Reclame tussen bedrijven valt niet onder de regelgeving van de Richtlijn. Nu Makro zich als groothandel uit­sluitend op bedrijven richt, te weten als een bedrijf dat aan de detailhandel levert, kan de consument niet zijn misleid. Uitsluitend indien men handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf beschikt men over de nood­zakelijke Makro-pas die nodig is voor zakelijke aankopen.

Grief 2

Indien het College oordeelt dat de Commissie heeft mogen beslissing op de klacht, dan geldt dat de Commissie ten onrechte de reclame-uiting heeft getoetst aan de artikelen 7 NRC en 8.3 NRC. Deze artikelen zien uitdrukkelijk niet op reclame tus­sen bedrijven. De aanvullende bepalingen over essentiële informatie zijn niet nodig bij re­clame die uitsluitend op bedrijven is gericht, nu (anders dan bij de par­ticuliere con­sument) bij bedrijven geen behoefte is aan een hoog niveau van rechtsbe­scher­ming. Voor ondernemers is de reclame-uiting voldoende duidelijk.

Grief 3

Indien het College oordeelt dat de Commissie heeft mogen beslissen op de klacht, en heeft mogen toetsen aan de artikelen 7 NRC en 8.3 NRC, dan geldt dat de Com­missie de regels onjuist heeft toegepast. Makro mag op grond van haar prijsme­tings- en prijsaanpassingsproces claimen dat zij de goedkoopste groot­han­del van Nederland is. Er ontbreekt geen essentiële informatie, nu Makro vermeldt dat zij ver­gelijkt met de prijzen van haar “concurrentie”. Voor de doelgroep is vol­doende dui­delijk dat het gaat om de landelijke concurrenten Hanos, Sligro en Staples.

Grief 4

Makro heeft inmiddels het prijsverschil tussen haar en het bedrijf met de naam Kweker vergoed aan de klager. Klager heeft derhalve geen belang bij zijn klacht.

Grief 5

Makro heeft onderzocht hoe zij de reclame-uiting kan aanpassen. Na aanpassing van de uiting verstrekt Makro in ieder geval voldoende informatie als bedoeld door de Commissie. Op grond daarvan dient de beslissing te worden vernietigd.

Het antwoord in beroep

Geïntimeerde heeft de grieven gemotiveerd betwist.

De mondelinge behandeling

Nadat Makro het beroep nader heeft doen toelichten, heeft geïntimeerde zijn standpunt toegelicht.

Het oordeel van het College

1. De grieven 1 en 2 houden in dat de Commissie en het College niet be­voegd zijn te oor­delen over klachten tegen reclame-uitingen die uitsluitend op be­drij­ven zijn ge­richt, althans voor zover de klacht is gebaseerd op de stelling dat spra­ke is van mis­leidende reclame. Het College verwerpt deze grieven en verwijst in dat kader naar artikel 18 NRC. In dit artikel is uitdrukkelijk bepaald dat ook be­drijven het recht heb­ben een klacht in te dienen over schen­ding van de Neder­land­se Reclame Code, alsmede dat waar wordt gesproken van “consumenten” daaronder mede is begre­pen de “zakelijke ont­vanger”. Hieruit volgt dat de regeling van mis­lei­den­de reclame in de Nederlandse Reclame Code van overeenkomstige toepassing is op klachten over reclame-uitingen die op de za­kelijke consument zijn gericht. Dit volgt ook uit het feit dat de Neder­landse Re­cla­me Code geen bepaling bevat die in­houdt dat onder con­sument uit­slui­tend wordt verstaan een natuurlijk per­soon die niet handelt in de uit­oefening van een beroep of bedrijf. Op grond van het voor­gaan­de mocht de Com­missie over de klacht oordelen en heeft zij deze terecht ge­toetst aan de bepa­lingen over mislei­dende reclame in de Nederlandse Reclame Code.

2. De Commissie is bij het voorgaande kennelijk uitgegaan van de gemiddelde zake­lijke consument. Het College ziet in hetgeen geïntimeerde aanvoert geen aanleiding om uit te gaan van een andere consument dan de gemiddelde zakelijke consument. Vaststaat im­mers dat men uitsluitend met een pasje, waarvoor alleen ondernemers in aanmer­king komen, inkopen kan doen bij Makro. De uiting moet dan ook geacht te zijn ge­richt tot pashouders. Dat ook particulieren indirect (via een pashouder) bij Makro in­kopen kunnen doen, is onvoldoende om over het voorgaande anders te oordelen. Ook de mogelijkheid die Makro biedt om online bestellingen te plaatsen en via Phone House een particulier abonne­ment af te sluiten, is onvoldoende om te oor­delen dat haar activiteiten (hoofdzakelijk) op de gewone consument zijn gericht.

3. Met grief 3 betwist Makro het inhoudelijke oordeel van de Commissie dat sprake is van een omissie in de zin van artikel 8.3 aanhef en onder c BW. Dienaangaande is van belang dat Makro in de bestreden uiting uitdrukkelijk en zonder voorbe­houd stelt dat zij de “goedkoopste groothandel” van Nederland is, gevolgd door de mede­deling “Vaste laagste prijs Op meer dan 1200 producten!”. Onder deze tekst volgt uitleg over de “Makro vasteWinst prijzen” met daarbij onder meer de mededeling “Dage­lijks vergelijken wij de vasteWinst prijzen met onze concurrentie. Vinden wij daar een product tegen een lagere prijs, dan passen wij onze prijs uiteraard direct aan. Zo bent u bij ons altijd het goedkoopst uit!”. De gemiddelde zakelijke con­su­ment zal deze mededelingen naar het oordeel van het College aldus op­vat­­ten, dat alle pro­ducten behorend tot de categorie “vasteWinst prijzen” bij geen enkele ande­re groot­handel goedkoper zijn. In vertrouwen hierop zal deze con­su­ment kun­nen beslui­ten een bepaald product bij Makro te kopen zonder zich vooraf te oriën­te­ren op de prijzen die andere groothandels voor dat product han­teren.

4. In het laatste geval zal de desbetreffende consument niet altijd de laagste prijs voor het product betalen. De laagste prijsgarantie is namelijk, voor zover hier relevant (de inleidende klacht betreft een product uit de categorie “food”), beperkt tot de lan­delijke concurrenten Hanos en Sligro. Het betreft derhalve een gelimiteerd aantal groothandels. Makro stelt in haar ver­weer­schrift in eerste aanleg dat het markt­aan­deel van Makro, Hanos en Sligro tezamen binnen de foodservice markt 35,3% be­draagt, zodat een fors deel van deze markt van de laagste prijsgarantie is uitge­slo­ten. Het betreft derhalve een belangrijke beperking. Niet aannemelijk is gewor­den dat de gemiddelde zakelijke consument uit eigen wetenschap van die beperking op de hoogte is of daarmee rekening houdt. Het College oordeelt daarom dat de zake­lijke con­sument in de uiting had moeten worden geïnformeerd over het feit dat deze belan­­grijke be­perking van toe­passing is tenein­de te voorko­men dat bij hem onjuiste verwach­tin­gen wor­den ge­wekt omtrent de reikwijdte van de laagste prijsgarantie, en hij als gevolg daarvan een besluit tot een transactie kan nemen dat hij niet zou heb­ben genomen indien deze essentiële informatie tijdig aan hem zou zijn ver­strekt.

5. Het voor de reclame gebruikte medium (reclame­folder) biedt zonder meer de ge­legenheid de zakelijke consument voldoende te informeren over het be­staan van bedoelde beperking. Met de Commissie is het College van oordeel dat die infor­ma­tie niet in de uiting had mogen ontbreken en dat door het ontbreken van die in­for­matie sprake is van een omissie als bedoeld in artikel 8.3 aanhef en onder c NRC. Ook grief 3 dient derhalve te worden verworpen.

6. Grieven 4 en 5 worden eveneens verworpen. Zowel het Reglement als de Neder­land­se Reclame Code bevatten niet de eis dat men een bepaald belang bij de klacht dient te hebben. Ook de door Makro genoemde aanpassingen kunnen niet afdoen aan de gegrond­heid van de klacht. Het College neemt overigens nota van deze aanpassingen zonder daar verder over te oordelen.

De beslissing

Bevestigt de beslissing van de Commissie.