De bestreden uitingen

Het betreft telemarketinggesprekken die verschillende bedrijven (Third Party Intermediaries of TPI’s) hebben gevoerd om (zakelijke) klanten te werven voor energieleverancier Total.

De klacht

Klager voert, voor zover relevant voor de beslissing en verkort en zakelijk weergegeven, het volgende aan.

De door Total ingeschakelde TPI’s passen misleidende verkoopmethoden toe bij het werven van klanten voor Total. Total moet hiervoor verantwoordelijk worden gehouden, omdat zij als opdrachtgever eindverantwoordelijk is voor de acquisitie die namens haar wordt gedaan en zij niet of niet voldoende heeft ingegrepen nadat zij – onder anderen door klager – op de misleidende praktijken is gewezen. Klager ondersteunt zijn klacht met (overgelegde) voicelogs en transcripties van telemarketinggesprekken die zijn gevoerd door vijf verschillende TPI’s, te weten NSVO/EGI, NEW, de Netbeheerder, Bespaardirect en Anamoi. In deze gevallen, die slechts als voorbeeld dienen, zijn volgens klager enkele terugkerende misleidingen aan te wijzen:

Het verkeerd voorstellen van de positie van Total ten opzichte van andere leveranciers, omdat wordt gezegd dat Total de enige échte producent is bij wie leveranciers als Nuon, Eneco en Essent hun stroom en gas moeten inkopen. Door rechtstreeks bij de ‘bron’ (Total) in te kopen, zou voor ondernemers financieel voordeel zijn te behalen. Deze stelling is volstrekt onwaar, aldus klager.
Er wordt door TPI’s gewezen op een ‘recente wetswijziging’, die nieuwe mogelijkheden of verplichtingen voor ondernemers zou betekenen. Ook hier is geen sprake van, aldus klager.

Het feit dat verschillende, onderling niet gerelateerde TPI’s vrijwel dezelfde misleidende mededelingen doen, leidt tot de conclusie dat sprake is van een centrale regie door Total. Klager heeft sinds januari 2018 geprobeerd Total te bewegen om met deze verkoopmethoden te stoppen. Hij heeft hiertoe enkele malen het Nederlandse en vervolgens het Engelse management van Total benaderd en heeft klachten ingediend bij de internationale compliance officer en bij het overkoepelende Ethics Committee van Total. Dit alles is volgens klager zonder resultaat gebleven. Ten slotte wijst klager op het (overgelegde) Toezeggingsbesluit van de ACM van 15 maart 2019, dat volgens klager door Total is ondertekend “naar aanleiding van de grootschalige misleidende acquisitiecampagne en het enorme aantal klachten”. Ook na ondertekening van dit besluit is Total via misleidende methoden klanten blijven werven, aldus klager.

Het verweer

Het verweer, voor zover relevant voor de beslissing, wordt als volgt samengevat.

Total voert primair de volgende gronden aan die volgens haar – apart én in samenhang met elkaar – moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van klager in zijn klacht:

Klager heeft ten onrechte de TPI’s niet aangesproken in zijn klacht. TPI’s zijn zelfstandig opererende bedrijven. Dat betekent onder meer dat Total geen volledig inzicht heeft in alle activiteiten van de TPI’s waarmee zij samenwerkt. Dit brengt mee dat Total de door klager ingebrachte stukken niet kan controleren op juistheid of anderszins kan vaststellen hoe de contacten tussen de TPI’s en de potentiële afnemers hebben plaatsgevonden, terwijl de TPI’s daartoe wel in staat zijn. De klacht is daardoor in strijd met een goede procesorde. Total wijst in dit verband ook op artikel 18 lid 1 van de Code voor Telemarketing (CTM). Op grond van dit artikel moet volgens Total een klacht over het handelen van een telemarketingbureau ten minste ook tegen het telemarketingbureau worden gericht. Dat in het onderhavige geval de CTM niet van toepassing is omdat geen sprake is van telefoongesprekken met consumenten, neemt niet weg dat de ratio van artikel 18 lid 1 CTM wel kan en moet worden toegepast, aldus Total.
Total heeft het vermoeden dat klager op oneigenlijke wijze gebruik maakt van het klachtrecht. Tussen Total en klagers bedrijf (MKB Collectieven), dat voorheen een TPI van Total was, bestaat een zakelijk geschil en klager probeert, door alleen Total en niet ook de TPI’s in de klacht te betrekken, Total onder druk te zetten.
De klacht is te laat ingediend. Uit (de ratio achter) artikel 18 CTM volgt dat een klacht over een telemarketinggesprek binnen acht weken na het klagen bij de adverteerder bij de Commissie moet zijn ingediend, of in ieder geval binnen een redelijke termijn. Uitgaande van de klacht die klager op 6 december 2018 bij het management van Total Europe heeft ingediend, had hij uiterlijk 31 januari 2019 bij de Commissie moeten klagen. Zijn klacht dateert echter van 25 juli 2019. Klager heeft niet gesteld of onderbouwd dat het eerder indienen van de klacht redelijkerwijs niet van hem kon worden verlangd.

Voor het geval de Commissie voorbij gaat aan bovengenoemde ontvankelijkheidsverweren, voert Total  aan dat eventuele schendingen van de Nederlandse Reclame Code (NRC) door de vijf in de klacht genoemde TPI’s niet aan Total kunnen worden toegerekend. Blijkens de toelichting bij artikel 1 NRC kan een reclame-uiting aan een adverteerder (Total) worden toegerekend als “de adverteerder feitelijk invloed kan uitoefenen op de mededeling(en) en zo nee, of de adverteerder zich (van te voren) voldoende heeft ingespannen of inspant om ervoor te zorgen dat de mededeling aan de NRC voldoet of gaat voldoen”. Total stelt dat zij er alles wat redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden aan heeft gedaan om ervoor te zorgen dat de uitingen van de TPI’s aan de NRC voldoen. In de bemiddelingsovereenkomsten die Total met de TPI’s sluit wordt bepaald dat TPI’s in lijn met de wet moeten handelen en geen misleidende mededelingen mogen doen aan (potentiële) afnemers. Om aan deze afspraken invulling te geven en erop toe te kunnen zien dat de TPI’s zich aan de afspraken houden, heeft Total op alle bemiddelingsovereenkomsten met TPI’s de (bij het verweer overgelegde) gedragscode van toepassing verklaard. Hierin is onder andere bepaald dat de TPI’s misleidende verkopen moeten voorkomen en dat Total de scripts voor telefoongesprekken moet voorschrijven of goedkeuren. Verder heeft Total op grond van de gedragscode het recht om te controleren of klanten in lijn met de afspraken zijn geacquireerd en om maatregelen te nemen tegen een TPI die zich niet aan de afspraken houdt. Total monitort continu haar eigen handelen en het handelen van haar TPI’s, onder meer door het beoordelen van klachten, het opvragen van informatie bij TPI’s en het uitvoeren van audits. Total treedt altijd op tegen TPI’s die zich niet aan de voorwaarden houden en treedt daarbij niet terughoudend op. Zo heeft zij bij vier van de vijf door klager genoemde TPI’s de samenwerking beëindigd (NSVO/EGI, NEW) of opgeschort (Bespaardirect) of de geworven klanten geweigerd (De Netbeheerder). Ook met het bedrijf van klager is de samenwerking door Total beëindigd, omdat deze TPI zich in haar werkwijze niet aan voorwaarden hield.

Indien de Commissie voorbij gaat aan de voorgaande verweren, voert Total aan dat de klacht moet worden afgewezen omdat de in de klacht gestelde misleidingen niet zijn bewezen.

Omdat de herkomst en authenticiteit van een groot deel van de bij de klacht overgelegde transcripties, voicelogs en scripts niet duidelijk zijn en door Total niet kunnen worden achterhaald, kunnen deze stukken niet dienen als bewijsmiddelen voor toewijzing van de klacht.

Anamoi is de enige van de door klager genoemde TPI’s waarmee de samenwerking niet door Total is beëindigd en waarvan de werkwijze niet is gewijzigd. In dit geval is één transcriptie overgelegd ter ondersteuning van de klacht dat Anamoi potentiële klanten misleidt door hen te vertellen dat álle ondernemers als gevolg van een wetswijziging actie moeten ondernemen. Uit deze transcriptie blijkt echter niet dat deze mededeling standaard wordt gedaan en geen incidentele verspreking is. Ook hier geldt dat misleiding niet is bewezen, aldus Total.

Ten slotte voert Total aan dat het door klager genoemde Toezeggingsbesluit van de ACM voor de behandeling van de onderhavige klacht niet van relevant is, nu de Commissie slechts bevoegd is om reclame-uitingen te toetsen aan de NRC en het Toezeggingsbesluit daar geen deel van uitmaakt.

De mondelinge behandeling

Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht. Total heeft daarbij een pleitnota overgelegd. Op hetgeen ter zitting is aangevoerd komt de Commissie, voor zover nodig voor de beslissing, terug in het hierna volgende oordeel.

Het oordeel van de Commissie

1.

De klacht is gericht tegen Total en gebaseerd op de volgens klager misleidende wijze waarop vijf met naam genoemde TPI’s in telemarketinggesprekken klanten hebben geworven voor Total.

2.

Total heeft zich primair op het standpunt gesteld dat op verschillende gronden sprake is van niet-ontvankelijkheid van klager in zijn klacht. De Commissie volgt dit standpunt niet en overweegt daartoe als volgt.

De Commissie treedt niet in de beweegredenen die klager ertoe hebben gebracht om een klacht tegen Total in te dienen. Eenieder die meent dat sprake is van reclame die niet in overeenstemming is met de NRC, kan daartegen een klacht indienen. Dat klager daarbij niet de betreffende TPI’s heeft aangeschreven, kan evenmin tot niet-ontvankelijkheid leiden. In het kader van ontvankelijkheid bestaat er geen verplichting om de klacht tot zowel Total als de TPI’s te richten. Het beroep dat Total in dit verband doet op (artikel 18 van) de CTM kan niet slagen, daargelaten of uit artikel 18 CTM volgt dat klager bij een klacht die is gegrond op de CTM op straffe van niet-ontvankelijkheid verplicht is zowel de adverteerder als het telemarketingbureau in de procedure te betrekken. Zoals door Total is erkend, bevat de CTM bepalingen voor telemarketinggesprekken die worden gevoerd met consumenten (natuurlijke personen). Niet is in geschil dat de bestreden uitingen telemarketinggesprekken betreffen tussen TPI’s en bedrijven. De Commissie ziet geen aanleiding de CTM analoog toe te passen. Het vorenstaande betekent tevens dat de in de CTM genoemde termijnen voor het indienen van een klacht over een telemarketinggesprek niet van toepassing zijn. Nu de Commissie geen algemene termijnen voor het indienen van een klacht kent, staat het moment van indiening van de klacht door klager niet aan een behandeling van de klacht door de Commissie in de weg.

3.

Total heeft voorts aangevoerd dat eventuele schendingen van de NRC door de TPI’s niet aan haar kunnen worden toegerekend omdat zij, kort gezegd, zich voldoende heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat de TPI’s zich aan de NRC houden.

Dit verweer kan naar het oordeel van de Commissie niet slagen. Volgens Total bestaan haar ‘inspanningen’ uit het van toepassing verklaren van de gedragscode, waarin is bepaald dat TPI’s in lijn met de wet moeten handelen en misleidende verkopen moeten voorkomen, dat Total de telefoonscripts voorschrijft of goedkeurt en dat Total het recht heeft om te controleren of klanten in lijn met de afspraken zijn geacquireerd en om maatregelen te nemen tegen een TPI die zich niet aan de afspraken houdt.

Ter zitting heeft klager toegelicht dat de klacht betrekking heeft op gedragingen van TPI’s in de periode begin 2018 tot medio 2019. De Commissie acht niet aangetoond dat Total zich in die periode met betrekking tot het reguleren van de werkwijze van de TPI’s zoveel heeft ingespannen als redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht. De afspraken dat TPI’s zich aan de wet moeten houden en niet mogen misleiden betreffen regels die algemeen en voor ieder bedrijf gelden en niet als ‘inspanning’ van Total kunnen worden beschouwd. De belscripts voor TPI’s die Total zegt voor te schrijven of goed te keuren, zijn door haar – uit concurrentieoverwegingen – niet overgelegd, zodat de Commissie niet kan beoordelen of die scripts er in de periode begin 2018 tot medio 2019 al waren en zo ja, of deze van extra inspanning van Total getuigden. Verder is ter zitting gebleken dat nu weliswaar in de aanwijzingen van Total aan TPI’s is opgenomen dat zij aan Total ter controle opnames van het totale gevoerde telefoongesprek moeten overleggen, maar in de periode waarop de klacht ziet aan Total alleen het gedeelte van het gesprek waarin de gegevens van de te sluiten overeenkomst worden doorgenomen, ter beschikking werd gesteld. Klager stelt dat juist in het gedeelte van de gesprekken dat aan het officiële voicelog voorafgaat misleidende mededelingen zouden zijn gedaan.

Op grond van het vorenstaande komt de Commissie tot het oordeel dat Total zich in de periode begin 2018 tot medio 2019 met betrekking tot het instrueren en controleren van de TPI’s onvoldoende heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat reclame-uitingen van deze TPI’s, die het aanprijzen van (producten van) Total betroffen, aan de NRC voldeden. Dergelijke reclame-uitingen van de TPI’s kunnen dan ook aan Total worden toegerekend.

4.

Het voorgaande kan echter niet tot gegrondverklaring van de klacht leiden. Daarvoor acht de Commissie, bij betwisting door Total, dat klager onvoldoende concreet heeft gemaakt dat de overgelegde stukken betrekking hebben op in werkelijkheid gevoerde gesprekken. Dat bij sommige transcripties recordings zijn overgelegd, maakt dat niet anders. De Commissie kan er op grond van hetgeen is overgelegd niet zondermeer van uitgaan dat de uitingen waar klager op wijst daadwerkelijk zijn gedaan. Daar komt bij dat, ook als ervan wordt uitgegaan dat de uitingen hebben plaatsgevonden, het nog maar de vraag is of het hier standaard uitingen van de TPI’s en geen individuele 1-op-1 gesprekken betreft. Om te kunnen spreken van reclame-uitingen in de zin van artikel 1 NRC moet sprake zijn van systematische aanprijzingen. Nu Total betwijfelt of de TPI’s daadwerkelijk systematisch telemarketinggesprekken hebben gevoerd op de door klager gestelde wijze, had het op de weg van klager gelegen dat voldoende aannemelijk te maken. Klager heeft ter zitting desgevraagd meegedeeld dat hij om hem moverende redenen de TPI’s niet in de procedure wil betrekken. Wel heeft hij ter zitting nader bewijs aangeboden. Gezien het standpunt van klager dat hij de TPI’s niet in de procedure wil betrekken en hij verder niet concreet heeft aangeboden de TPI’s of personen, die bij de TPI’s betrokken waren, als getuigen naar voren te brengen voor het bewijs dat sprake was van systematische aanprijzingen, gaat de Commissie aan het algemeen geformuleerde bewijsaanbod voorbij. De slotconclusie is dan ook dat, nu de Commissie niet heeft kunnen vaststellen dat de door klager gewraakte uitingen zijn gedaan, noch dat, als dat zo zou zijn, het gaat om systematische uitingen, de Commissie het standpunt van klager dat sprake is geweest van misleidende reclame-uitingen niet kan onderschrijven. Het door klager genoemde Toezeggingsbesluit van de ACM maakt dat niet anders. Daaruit kan immers niet worden opgemaakt dat de door klager gewraakte uitingen hebben plaatsgevonden.

5.

Op grond van het voorgaande wordt als volgt beslist.

De beslissing

De Commissie wijst de klacht af.