De bestreden reclame-uitingen

Het betreft de volgende uitingen.

1. Een televisiecommercial van Albert Heijn waarin wordt gezegd, en gelijktijdig als tekst in beeld verschijnt: “Gezonder kiezen wordt een ABCDE’tje met Nutri-Score.” Hierna wordt gezegd dat in de desbetreffende week een aanbieding geldt voor “alle stoom- of Hollandse  kant-en-klaar maaltijden met Nutri-Score A en B”. Hierbij zijn drie specifieke maaltijdproducten te zien. Tijdens de mededeling over de aanbieding verschijnt de volgende tekst in beeld: “Nutri-Score is reeds geïntroduceerd in verschillende EU-landen. In Nederland zien we Nutri-Score ook steeds vaker op producten. Naar verwachting wordt Nutri-Score door de overheid in het voorjaar van 2022 in Nederland wettelijk toegelaten.”
2. De Bonus-folder van Albert Heijn voor zover daarin begin januari 2022 een pagina stond met bovenaan de tekst : “Gezonder kiezen wordt een ABCDE’tje” en daarnaast de tekst: “Makkelijk gezondere keuzes maken met Nutri-Score”. In de uiting staat de volgende toelichting over Nutri-Score: “Kiezen voor gezonder wordt steeds makkelijker met Nutri-Score. Nutri-Score is een onafhankelijk voedselkeuzelogo dat jou helpt om producten snel en simpel met elkaar te vergelijken binnen dezelfde productgroep. Met dit logo, dat nu zichtbaar is op de digitale prijskaartjes, in de AH app en op steeds meer verpakkingen, worden de voedingswaarden in een duidelijke 5 letter- en kleurencode vertaald: A t/m E. Zo zie je in één oogopslag dat een donkergroene A de meest gezonde optie aangeeft. Dat is dus een gezondere keuze dan de variant met een donkeroranje D of een rode E.” Dit laatste wordt met pijltjes nog eens afzonderlijk gevisualiseerd. In de uiting is een pak “AH halfvolle yoghurt perzik” afgebeeld waarbij op het etiket is te zien dat dit product Nutri-Score B heeft.
3. Het Beter-eten-magazine van Albert Heijn voor zover op pagina 10 algemene informatie over Nutri-Score stond en werd gezegd dat Albert Heijn een voorstander van Nutri-Score is en die verder een toelichting over Nutri-Score bevat die in grote lijnen vergelijkbaar is met de onder 2 omschreven mededelingen. Verder zijn op pagina 11 zuivelproducten naast zuivelvervangers afgebeeld en wordt gezegd wat de Nutri-Score van deze producten is.
4. Banners en verpakkingen in winkels van Albert Heijn of in de webshop voor zover die voor producten een groene Nutri-Score vermelden en wordt gezegd dat producten met score A de meest gezonde samenstelling hebben en producten met score E de minst gezonde.
5. Bonusaanbiedingen van Albert Heijn op Facebook voor zover die voor producten een groene Nutri-Score vermelden.
6. Advertorials op www.nu.nl en op www.ad.nl alsmede persberichten van Albert Heijn met een uitleg over Nutri-Score.

Samenvatting van de klacht

De klacht is gericht tegen “het groots communiceren van de invoering van voedingsclaim Nutri-Score” teneinde Nutri-Score bekend te maken bij de consument. Hierbij verkondigt adverteerder dat producten met een Nutri-Score A de meest gezonde samenstelling hebben en producten met een E de minst gezonde. Nutri-Score is echter geen goedgekeurde voedingsclaim en mag daarom niet op verpakkingen worden geplaatst. Verder komt Nutri-Score met enige regelmaat niet overeen met de richtlijnen voor een gezond eetpatroon van de Schijf van Vijf. Ook communiceert adverteerder dat Nutri-Score helpt bij de gezondere keuze uit vergelijkbare producten. Niet duidelijk is echter waarom adverteerder in uiting 2 halfvolle vruchtenyoghurt met toegevoegde suikers via het logo gezond noemt, terwijl het volgens het Voedingscentrum om een zogenaamde ‘weekkeuze’ gaat. In de folder staan ook andere huismerkproducten, zoals koeken. Daar staat geen logo op. In landen waarin Nutri-Score wel is toegelaten, geldt dat men het logo op alle producten moet voeren. Men mag als producent niet selectief zijn bij het plaatsen van het logo. In uiting 3 ziet men verschillende zuivelproducten en zuivelalternatieven. Het zuivelalternatief op basis van amandel krijgt een A en wordt gepositioneerd naast yoghurt of een alternatief op basis van soja. Volgens de richtlijnen van de Schijf van Vijf bevat de amandelvariant te weinig kwalitatief goede eiwitten om als alternatief te gelden voor zuivel. Ook is er geen vitamine B12 en calcium toegevoegd. Die toevoegingen zijn essentieel als het bedoeld is als volwaardige vervanger van zuivel. De manier waarop adverteerder het logo introduceert, ondermijnt het vertrouwen in de Schijf van Vijf en daarmee de beroepsuitoefening van professionals die de Schijf van Vijf gebruiken in hun beroepsactiviteiten. Productinformatie op het etiket mag niet verwarrend zijn of misleiden. In dit geval is de communicatie verwarrend: omdat onduidelijk is waarom producten die niet in de Schijf van Vijf staan, wel een groene A of B hebben.

Het verweer inclusief de aanvulling daarop na vragen van de voorzitter

Adverteerder heeft zich in eerste instantie beperkt tot het voeren van een formeel verweer dat als volgt kan worden samengevat. Nutri-Score zal worden geïntroduceerd als het voedselkeuzelogo van Nederland. Het is een vrijwillig voedselkeuzelogo voor levensmiddelen dat consumenten helpt binnen een productgroep gezondere keuzes te maken bij hun aankopen. Nutri-Score wordt vastgesteld door punten toe te kennen voor de hoeveelheden eiwit, vezels, fruit, groente, peulvruchten en noten die een levensmiddel bevat. Van deze score worden punten afgetrokken voor het energiegehalte (kilojoules), de hoeveelheden suikers, verzadigd vet en natrium. Aan de hand van de totaalscore krijgt een product vervolgens een A, B, C, D of E, in combinatie met een bijbehorende kleur. Een onafhankelijke internationaal wetenschappelijk Comité buigt zich over de berekening achter Nutri-Score en of de criteria van Nutri-Score in synergie zijn met de voedingsrichtlijnen van de deelnemende landen. Het is niet aan de Reclame Code Commissie om in de politieke discussie over de verhouding tussen Nutri-Score en de Schijf van Vijf het voortouw te nemen en een oordeel te vormen. Dit is de verantwoordelijkheid van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS). Voorkomen moet worden dat de Commissie een oordeel geeft dat zich niet verdraagt met het toezicht door het Ministerie van VWS. Het is uiterst onwaarschijnlijk dat het Ministerie van het Ministerie van VWS zal oordelen dat adverteerder in strijd met de wet heeft gehandeld (verwarrende vrijwillige voedselinformatie) of dat Nutri-Score op zichzelf in strijd is met de wet. Het Ministerie van VWS heeft immers aangekondigd Nutri-Score te introduceren. De Reclame Code Commissie is, gegeven de huidige omstandigheden en in aanmerking worden genomen dat de (wettelijke) regeling inzake de invoering en de inhoud van Nutri-Score complex is en een discussie op Europees niveau betreft, daarom onbevoegd om een inhoudelijk oordeel te geven over de klacht.

In reactie op de mededeling van de voorzitter dat de klacht een tweede grondslag bevat waarop adverteerder niet heeft gereageerd, te weten dat in de uitingen met Nutri-Score geen goedgekeurde voedingsclaim wordt gebruikt, heeft adverteerder het volgende gesteld.

Nutri-Score moet worden beschouwd als een voedingsclaim zoals bedoeld in artikel 2, tweede lid, onder 4, van Verordening (EG) Nr. 1924/2006. Op grond van artikel 8, eerste lid van deze verordening zijn uitsluitend de voedingsclaims toegestaan die in de bijlage bij de verordening worden vermeld. Deze voedingsclaims hebben betrekking op uitsluitend de hoeveelheid energie van een levensmiddel of op de hoeveelheid van één stof of nutriënt. Het voedselkeuzelogo Nutri-Score is niet geschikt om aan deze bijlage te worden toegevoegd: bij het berekenen van de Nutri-Score wordt immers de gehele samenstelling van een levensmiddel in acht genomen. Dit houdt volgens de Nederlandse overheid in dat een lidstaat op grond van artikel 23 van Verordening (EG) Nr. 1924/2006 het gebruik van claims op zijn grondgebied moet notificeren bij de Europese Commissie. Deze notificatie heeft inmiddels plaatsgevonden door het Ministerie van VWS. De Warenwetregeling aanwijzing voedselkeuzelogo is klaar, en hiermee zijn alle formaliteiten in gereedheid gebracht. Het wachten is op de uitkomst van het wetenschappelijk advies en de definitieve beslissing van de Staatssecretaris over (het moment van) invoering van Nutri-Score. Het is niet aan de Reclame Code Commissie om een inhoudelijk oordeel te vellen over de al dan niet toelaatbaarheid van Nutri-Score als voedselkeuzelogo. Indien de Commissie zou oordelen dat sprake zou zijn van gebruik van een niet-toegelaten voedingsclaim, dan leidt dat tot uiterst vreemde consequenties. In dat geval zou het adverteerder onmogelijk worden gemaakt om de pilot uit te voeren die zij met expliciet medeweten van het Ministerie van VWS toepast. Om die reden dient de Commissie zich terughoudend op te stellen, ook omdat Nutri-Score in diverse Europese landen al in gebruik is. In het kader van het vrij verkeer van goederen zijn inmiddels al ruim 90 A-merken met allerlei producten op de Nederlandse markt die een Nutri-Score bevatten op de verpakking, en dit aantal stijgt exponentieel. Het zou in strijd met het gelijkheidsbeginsel (fair play) zijn als adverteerder verboden zou worden om Nutri-Score toe te passen terwijl met een beroep op het vrij verkeer van goederen diverse A-merken zonder bezwaar Nutri-Score op hun producten kunnen zetten omdat het een Europese verpakking betreft die ook in andere EU-landen op de markt is.

Over de pilots met Nutri-Score stelt adverteerder het volgende.
De pilots zijn door het Ministerie van VWS geaccepteerd, zoals onder meer blijkt uit het antwoord van de Staatsecretaris tijdens het Leefstijlpreventiedebat in de Tweede Kamer van 23 maart 2022 waarin onder meer wordt gezegd: “Ondertussen zijn we namelijk bezig met het voorbereiden van de implementatie. Daartoe zijn er onder andere pilots om te kijken hoe de Nutri-Score in de praktijk werkt.” Met dit citaat is volgens adverteerder overtuigend aangetoond dat sprake is van het uitvoeren van pilots met medeweten van het Ministerie van VWS in het kader van de voorbereiding van de implementatie van Nutri-Score. Daarbij is van belang dat het Ministerie van VWS zelf heeft verklaard geen ‘toestemming’ te geven; het is een uitdrukkelijke voorwaarde van het Ministerie van VWS dat bij de uitvoering van pilots door Nederlandse ondernemingen de verkregen informatie wordt gedeeld met het Ministerie van VWS ter bevordering van een juiste en zorgvuldige invoering van Nutri-Score. Adverteerder heeft in juni en juli 2021 de resultaten van een pilot met zuivelproducten gedeeld met het Ministerie van VWS. Begin december 2021 heeft het Ministerie van VWS rechtstreeks met adverteerder gecommuniceerd over deze pilot. Het Ministerie van VWS heeft daarbij geïnformeerd naar de uitkomsten van deze pilot. Begin januari 2022 heeft adverteerder de Nutri-Score van eigen-merkproducten zichtbaar gemaakt op elektronische schap labels (ESL), in de app, op ah.nl en (geleidelijk) op eigen-merkproducten. Bij mail van 6 januari 2022 heeft adverteerder aanvullende informatie hierover verstrekt aan het Ministerie van VWS. Hierin worden ook de onderzoeksvragen gedeeld met het Ministerie van VWS en heeft adverteerder toegezegd het ministerie op de hoogte te zullen houden van de uitkomsten. Bij mail van 7 april 2022 heeft adverteerder het Ministerie van VWS informatie aangeboden over de eerste resultaten met Nutri-Score. Op 2 mei 2022 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen adverteerder en het Ministerie van VWS over de resultaten van de meest recente pilot. De resultaten zijn na de bespreking gedeeld met VWS. Adverteerder heeft rondom de week van 9 mei 2022 tevens een brief naar de Staatsecretaris verzonden waarin zij de verkregen inzichten in grote lijnen toelicht. Uit dit alles blijkt de actieve betrokkenheid van het Ministerie van VWS bij de door adverteerder uitgevoerde pilots met Nutri-Score.

Het oordeel van de voorzitter

1)  De klacht is gericht tegen diverse reclame-uitingen waarin adverteerder uitdrukkelijk de aandacht vestigt op Nutri-Score met de boodschap dat dit systeem gezondere keuzes met betrekking tot voeding gemakkelijk maakt. Deze boodschap is in overeenstemming met het doel van Nutri-Score. Nutri-score wordt, zoals uit de stukken blijkt, vastgesteld op basis van objectieve maatstaven die ertoe dienen te bepalen in welke mate een levensmiddel als een gezonde(re) keuze binnen een productcategorie kan worden beschouwd. De uitkomst van de berekening wordt uitgedrukt als letter (A, B, C, D of E). Deze letter wordt onderdeel van een voedselkeuzelogo, waarvan de kleur correspondeert met de score. Uit een actuele publicatie op de website van het Ministerie van VWS blijkt dat de Rijksoverheid Nutri-Score in de tweede helft van 2022 zal invoeren als het voedselkeuzelogo van Nederland. De bestreden reclame-uitingen van adverteerder lopen in feite hierop vooruit. Adverteerder stelt dat dit gebeurt in het kader van een pilot die plaatsvindt met medeweten en betrokkenheid van het Ministerie van VWS teneinde met Nutri-Score ervaringen op te doen en om te onderzoeken hoe consumenten Nutri-Score ervaren en wat de effecten hiervan zijn op hun aankoopgedrag. In dat kader heeft adverteerder, zoals blijkt uit de door haar overgelegde stukken, haar ervaringen herhaaldelijk gedeeld met het Ministerie van VWS.

2)  Adverteerder stelt primair dat de voorzitter niet bevoegd is een inhoudelijk oordeel te geven over de vraag of het gebruik van Nutri-Score is toegestaan wegens de hiervoor omschreven betrokkenheid van het Ministerie van VWS bij de pilot voor Nutri-Score respectievelijk wegens de politieke discussie over de verhouding tussen Nutri-Score en de Schijf van Vijf en de complexiteit van de (wettelijke) regeling inzake de invoering en de inhoud van Nutri-Score. Dit betoog faalt. De door adverteerder genoemde omstandigheden doen niet af aan de bevoegdheid van de voorzitter om over de voorliggende reclame-uitingen te oordelen. In de klacht worden deze uitingen gemotiveerd bestreden. Het is de taak van de voorzitter een oordeel te geven over de vraag of de uitingen in overeenstemming zijn met de Nederlandse Reclame Code (NRC) als uitvloeisel van het statutaire doel van de Stichting Reclame Code, dat moet worden bevorderd dat het maken van reclame in Nederland op een verantwoorde wijze geschiedt. De door adverteerder genoemde omstandigheden staan aan deze beoordeling niet in de weg, maar kunnen bij de inhoudelijke beoordeling wel worden meegewogen. Ook het beroep door adverteerder op eerdere uitspraken van de Reclame Code Commissie en het College van Beroep faalt, nu van een voldoende vergelijkbare situatie niet is gebleken. De voorzitter is derhalve bevoegd over de klacht te oordelen.

3)  Het Nutri-Score systeem heeft de inherente beperking dat het uitsluitend de producten binnen een bepaalde productgroep met elkaar vergelijkt, maar niet een claim bevat omtrent het (absolute) gezondheidsgehalte van het product zelf. In zoverre is daardoor sprake van een relatieve vergelijking. De vergelijking binnen de productgroep is als zodanig (deels) in de uitingen vermeld en ook klaagster stelt zelf dat adverteerder communiceert dat Nutri-Score helpt bij de gezondere keuze uit vergelijkbare producten. De voorzitter gaat daarom ervan uit dat deze kwestie (de relativiteit van de vergelijking) geen onderdeel van het geschil is.

4)  Klaagster heeft als meest verstrekkende grondslag voor de klacht aangevoerd dat in de uitingen door het gebruik van Nutri-Score sprake is van een verboden voedingsclaim. Verordening (EG) Nr. 1924/2006, waarin voedingsclaims zijn gereguleerd, definieert in artikel 2 lid 2 sub 4 een voedingsclaim als een claim die stelt, de indruk wekt of impliceert dat een levensmiddel bepaalde heilzame voedingseigenschappen heeft op het gebied van zijn energetische waarde of nutriënten. Hierbij is van belang dat de bestreden uitingen niet alleen een toelichting op Nutri-Score bevatten, maar dit (met uitzondering van uiting sub 6) ook concreet maken aan de hand van een of meer specifieke producten. In feite wordt in de uitingen door middel van Nutri-Score tot uitdrukking gebracht of die producten een gezonde(re) keuze zijn binnen dezelfde productgroep gelet op onder meer de hoeveelheden eiwit en vezels die ze bevatten en de hoeveelheden suikers, verzadigd vet en natrium. Aan de hand van de totaalscore krijgt een product vervolgens, zoals vermeld, een A, B, C, D of E in combinatie met een bijbehorende kleur. Adverteerder heeft erkend dat Nutri-Score hierdoor moet worden beschouwd als een voedingsclaim in de zin van artikel 2 lid 2 sub 4 van Verordening (EG) Nr. 1924/2006. Nutri-Score vervult in feite een rol als voedingsclaim. Daarbij overlapt Nutri-Score diverse bestaande voedingsclaims op het gebied van de hoeveelheid energie van een levensmiddel en de hoeveelheid van een stof of nutriënt. Nutri-Score drukt op al deze punten een zelfstandige claim uit met het oog op het maken van een gezonde(re) keuze binnen een productgroep wegens de heilzame voedingseigenschappen van het levensmiddel. Beoordeeld dient te worden welke consequenties het gebruik van Nutri-Score als voedingsclaim heeft. Hierbij blijven de sub 6 omschreven uitingen overigens buiten beschouwing. Deze bevatten alleen algemene informatie over Nutri-Score en niet een op een specifiek levensmiddel betrekking hebbende voedingsclaim.

5)  Op grond van artikel 8 lid 1 van Verordening (EG) Nr. 1924/2006 zijn uitsluitend de voedingsclaims toegestaan die in de bijlage bij die verordening staan. Nutri-Score wordt hier niet genoemd. Adverteerder wijst daarom op de notificatie die de Nederlandse overheid heeft gedaan op grond van artikel 23 van bedoelde verordening. In verband met die notificatie is een ontwerp gemaakt voor een regeling (“Warenwetregeling aanwijzing voedselkeuzelogo”). In de huidige tekst daarvan staat onder meer: “Het logo “Nutri-Score” en de bijbehorende gebruiksvoorwaarden worden aangewezen als voedselkeuzelogo.” Deze regeling is echter nog niet in werking getreden. Gevolg hiervan is dat er geen specifieke wettelijke grondslag bestaat voor het gebruik van Nutri-Score als voedselkeuzelogo. De hiervoor bedoelde notificatieprocedure biedt daardoor op dit moment geen wettelijke basis om Nutri-Score te gebruiken in afwijking van het verbod in artikel 8 lid 1 Verordening (EG) Nr. 1924/2006. Dit verbod is daarom nog steeds op Nutri-Score van toepassing. Aldus dient te worden geconcludeerd dat het gebruik van Nutri-Score in strijd is met de wet zo lang de Warenwetregeling aanwijzing voedselkeuzelogo niet in werking is getreden.

6)  Adverteerder stelt dat zij ondanks het voorgaande gerechtigd is nu al Nutri-Score in combinatie met specifieke producten te gebruiken. Zij beroept zich hierbij op de in overweging 1 omschreven contacten met het Ministerie van VWS. Namens de voorzitter is aan adverteerder gevraagd of die contacten inhouden dat het Ministerie van VWS akkoord is gegaan met het de wijze waarop zij, adverteerder, Nutri-Score inmiddels in uitingen voor levensmiddelen gebruikt. Adverteerder heeft daarop geantwoord dat weliswaar het Ministerie van VWS heeft verklaard dat geen ‘toestemming’ is gegeven, maar dat wel sprake is van een door het ministerie geaccepteerde pilot. Adverteerder verwijst daarbij naar parlementaire stukken en naar de uitwisseling van informatie met het ministerie over de pilot. Naar het oordeel van de voorzitter heeft adverteerder aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een dusdanige betrokkenheid van het Ministerie van VWS dat, ook als geen sprake is van expliciete toestemming voor het gebruik van Nutri-Score vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Warenwetregeling aanwijzing voedselkeuzelogo, een situatie bestaat waarin het gebruik van Nutri-Score door de Nederlandse overheid bewust is gedoogd, omdat de overheid daarmee informatie hoopt te verkrijgen over de ervaringen met Nutri-Score in de praktijk.

7)  Het voorgaande brengt mee dat het gebruik van Nutri-Score door adverteerder weliswaar in strijd is met de wet als bedoeld in artikel 2 NRC, maar dat aan deze constatering geen gevolgen ten nadele van haar kunnen worden verbonden. Het is namelijk niet aan de voorzitter van de Reclame Code Commissie om een door de rijksoverheid toegestane praktijk met het oog op het invoeren van een voedselkeuzelogo, waarbij de facto wordt vooruitgelopen op de inwerkingtreding van de noodzakelijke wettelijke basis voor het gebruik van het logo, te doorkruisen. Adverteerder kan, evenals andere verkopers die nu al Nutri-Score gebruiken, in het kader van deze klacht niet worden aangesproken op het feit dat zij meewerkt aan een pilot die op zichzelf genomen in strijd is met wettelijke regels voor het maken van reclame. De voorzitter zal om deze redenen de klacht gegrond verklaren, maar daarbij gebruik maken van de bijzondere bevoegdheid als bedoeld in artikel 12 lid 5 van het Reglement van de Reclame Code Commissie en het College van Beroep. Dit betekent dat een aanbeveling (en daarmee een compliance-traject) achterwege blijft.

8)  Hetgeen klaagster verder aanvoert, treft geen doel. Dat naast Nutri-Score de Schijf van Vijf bestaat en ook deze is bedoeld om een gezond eetpatroon te bevorderen, kan er niet toe leiden dat in de reclame-uitingen sprake is van misleidende voedselinformatie. Er vindt in de uitingen uitsluitend vermelding plaats van Nutri-Score zonder verwijzing naar de Schijf van Vijf. De voorzitter acht het niet aannemelijk dat de gemiddelde consument bij de keuze voor een levensmiddel dat is voorzien van een Nutri-Score, zal controleren wat het advies is volgens de Schijf van Vijf. Deze consument zal in die situatie uitsluitend acht slaan op de Nutri-Score. De voorzitter acht het daarom niet aannemelijk dat de Nutri-Score tot verwarring zal leiden indien de resultaten van beide systemen uiteenlopen, hoewel klaagster op zichzelf genomen terecht stelt dat dit geen wenselijke situatie is. Dit laatste leidt echter niet tot een andere uitkomst. De voorzitter beslist daarom als volgt.

De beslissing van de voorzitter

Op grond van het bovenstaande zijn de bestreden reclame-uitingen sub 1 tot en met 5 in strijd met artikel 2 NRC. De voorzitter bepaalt dat een aanbeveling achterwege blijft.
Ten aanzien van de reclame-uiting sub 6 wijst de voorzitter de klacht af