Het College van Beroep [2 april 2019]
De bestreden uiting, de inleidende klacht en de beslissing van de Commissie
De klacht is gericht tegen twee televisiecommercials van Salveo die opeenvolgend zijn uitgezonden. In commercial 1 zegt een man, die blijkens de tekst in de televisiecommercial “Anton Griep” heet: “De ‘r‘ is weer in de maand. Volg de griepsituatie bij jou in de buurt op griepalert.nl.” De commercial eindigt met de beeldvullende tekst “griepalert.nl”. In commercial 2, een animatievideo, is een man in een jas met das te zien. De man lijkt zich niet lekker te voelen en heeft het blijkbaar koud. De voice-over zegt daarbij: “Rrrrr in de maand? Neem dan een buisje Oscillococcinum. Indien nodig, twee tot drie per dag. Oscillococcinum. Voor groot en klein.” Nadat de man een buisje Oscillococcinum heeft genomen gooit hij lachend zijn das weg en heeft hij zijn jas opengeslagen. Hierna verschijnt onder meer de verpakking van het product Oscillococcinum in beeld met de teksten “voor groot én klein”, “95% van de gebruikers raadt het je aan*”, “* bron: online review 2326 kopers […]” en “Homeopathisch geneesmiddel. Lees voor gebruik de bijsluiter”.
De inleidende klacht houdt in dat in de bestreden uitingen op zeer gewiekste wijze een zegswijze wordt gekoppeld aan het product Oscillococcinum, waardoor onbewezen claims worden gemaakt voor dit homeopathische (zelfzorg)geneesmiddel. Dit is niet toegestaan.
De Commissie heeft, onder verwijzing naar informatie van de Keuringsraad KOAG/ KAG, geoordeeld dat de gemiddelde consument een onmiskenbare samenhang zal zien tussen beide uitingen. Naast het feit dat zij direct na elkaar zijn uitgezonden, is in beide uitingen het gezegde “r in de maand” verwerkt. Daardoor zijn de uitingen met elkaar verbonden. Daarnaast geldt dat in uiting 1 over een ziekte wordt gesproken (griep) en in uiting 2 over een homeopathisch geneesmiddel, hetgeen bijdraagt aan de associatie tussen griep en Oscillococcinum. Doordat de gemiddelde consument de uitingen met elkaar zal associëren, beschouwt de Commissie deze als één geheel en vat zij de boodschap van uiting 2 zo op dat het homeopathische geneesmiddel Oscillococcinum beschermt tegen griep. Nu een claim (of ‘indicatie’) als ‘tegen griep’ buiten de limitatieve opsomming van artikel 69 lid 1 van richtlijn 2001/83 valt, is de claim op grond van artikel 84 lid 2 Geneesmiddelenwet niet toegestaan. Om die reden zijn de uitingen in strijd met de wet en daardoor tevens in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code Commissie (NRC).
De grieven
Salveo stelt dat als de uitingen los beoordeeld worden, deze in overeenstemming zijn met de wet en met de NRC. Beide uitingen zijn goedgekeurd door de KOAG/ KAG. Het spotje over griepalert.nl is geen reclame, nu daarin slechts voorlichting wordt gegeven die geen directe of indirecte verwijzing naar een geneesmiddel bevat. Salveo verwijst naar de beslissing van de Reclame Code Commissie in dossier 2007/07.0241 waarin werd geoordeeld dat de website beschermjedochter.nl louter informatief was zonder verwijzing naar een geneesmiddel. De Commissie heeft in de zaak die nu aan de orde is ten onrechte de spotjes in onderling verband beoordeeld. Dit is in strijd met beslissingen in eerdere vergelijkbare zaken. Salveo noemt de beslissing van de Codecommissie CGR van 7 januari 2005 in dossier K04.021, waarin het ging over de samenhang tussen radiospotjes en een website. In dit geval is er, behoudens de slogan ‘r in de maand’, geen verband tussen de spotjes. Er wordt in het spotje over griepalert.nl niet verwezen naar geneesmiddelen. De Commissie heeft ten onrechte een spotje dat geen reclame bevat inhoudelijk gekoppeld aan een spotje dat toegestane reclame bevat voor een homeopathisch geneesmiddel. In het geval van voorlichting is niet van belang wie de afzender van het spotje is en met welk doel het spotje wordt uitgezonden, zoals blijkt uit Hof Arnhem 18 juni 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AG1761. De Commissie is ten onrechte voorbijgegaan aan het voorlichtende karakter van het eerste spotje. De Commissie heeft ten onrechte aangenomen dat uit het spotje over griepalert.nl volgt dat Oscillococcinum beschermt tegen griep. Dat blijkt niet uit de spotjes, ook niet als deze gezamenlijk worden beoordeeld. De beoordeling van claims in het kader van homeopathische geneesmiddelen is voorbehouden aan de Keuringsraad KOAG/KAG. De Commissie had de zaak daarom moeten doorverwijzen naar die instantie.
Het oordeel van het College
1. De klacht is gericht tegen twee commercials van Salveo die na elkaar op televisie zijn uitgezonden. Salveo stelt dat er geen samenhang is tussen de uitingen, zodat deze afzonderlijk van elkaar dienen te worden beoordeeld. Het College acht deze stelling onhoudbaar. Naast het feit dat de uitingen onmiddellijk na elkaar zijn uitgezonden, geldt dat beide als overeenstemmend element hebben dat daarin aan het begin het gezegde ‘r in de maand’ is verwerkt. Daardoor zijn de uitingen begripsmatig en auditief sterk met elkaar verbonden. Daarnaast geldt dat in uiting 1 over een ziekte wordt gesproken (griep) en in uiting 2 over een homeopathisch geneesmiddel, hetgeen bijdraagt aan de begripsmatige associatie tussen beide uitingen. Het College oordeelt dat de gemiddelde consument door het voorgaande de uitingen met elkaar in verband zal brengen en als een samenhangend geheel zal zien.
2. De uitingen als samenhangend geheel hebben onmiskenbaar als boodschap dat Oscillococcinum een homeopathisch geneesmiddel is dat specifiek kan worden gebruikt in geval van griep, in deze zin dat Oscillococcinum beschermt tegen griep of griep geneest. In uiting 1 staan immers de ontwikkelingen in verband met de griepsituatie in Nederland centraal, waarop uiting 2 aansluit met de reclame voor het homeopathische geneesmiddel Oscillococcinum. Uiting 2 suggereert daarbij dat Oscillococcinum een bepaalde werking heeft, doordat wordt uitgebeeld dat de man, die eerst symptomen vertoont die op griep lijken te duiden, na consumptie van een buisje Oscillococcinum een duidelijk positieve verandering van zijn fysieke welzijn ervaart. Daarnaast gaat van de uitingen tezamen de boodschap uit dat men Oscillococcinum dient te nemen indien de ‘r in de maand zit’, en wel ter preventie van griep indien uit griepalert.nl blijkt dat de ‘griepsituatie’ daartoe aanleiding geeft. De beslissingen waarnaar Salveo in haar beroepschrift verwijst, kunnen niet tot een ander oordeel leiden, reeds omdat die beslissingen niet zien op een vergelijkbare combinatie van uitingen als hier aan de orde.
3. De Commissie heeft geoordeeld dat de uitingen door het voorgaande gegevens bevatten die niet zijn toegestaan op grond van artikel 84 lid 2 Geneesmiddelenwet in verbinding met artikel 69 lid 1 Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik. Om die reden acht de Commissie de uitingen in strijd met de wet. Anders dan Salveo stelt, is de Commissie bevoegd te beoordelen of in reclame voor een homeopathisch geneesmiddel mededelingen staan die wettelijk niet zijn toegestaan. Daarbij heeft de Commissie kennis genomen van het ingewonnen advies van de Keuringsraad KOAG/KAG, te weten dat beide uitingen op een onjuiste manier bij elkaar zijn gebracht, waardoor de indicatie griep ‘afstraalt’ op Oscillococcinum. Ook het College oordeelt, in navolging van de Keuringsraad KOAG/KAG en de Commissie, dat de uitingen in strijd met de wet zijn. Derhalve wordt beslist als volgt.
De beslissing van het College van Beroep
Het College bevestigt de bestreden beslissing.
[Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingsteld]
De Reclame Code Commissie [[18 februari 2019]
De bestreden reclame-uitingen
Het betreft twee TV commercials die opeenvolgend worden uitgezonden.
Commercial 1 (totale duur: 9 seconden) begint met een roze wereldbol en een zogeheten ‘nieuwsleader’. In de roze wereldbol staat de tekst “griepalert.nl”. Vervolgens verschijnt een man in beeld die zegt: “De ‘r‘ is weer in de maand. Volg de griepsituatie bij jou in de buurt op griepalert.nl.” Hij laat daarbij zijn telefoonscherm aan de kijker zien. De commercial eindigt met de beeldvullende tekst “griepalert.nl”.
In commercial 2 (een animatiefilmpje van 9 seconden) is een getekende man te zien die zich op een winderige straathoek wapent tegen de kou. De voice-over zegt: “Rrrrr in de maand? Neem dan een buisje Oscillococcinum. Indien nodig, twee tot drie per dag. Oscillococcinum. Voor groot en klein.” Aan het einde van de commercial verschijnen de verpakking en het product Oscillococcinum in beeld met de teksten:
“voor groot én klein”; “95% van de gebruikers raadt het je aan*”; “* bron: online review 2326 kopers […]” en “Homeopathisch geneesmiddel. Lees voor gebruik de bijsluiter”.
De klacht
De klacht wordt als volgt samengevat.
In de eerste reclame wordt een zegswijze (“Rrrr in de maand”) gekoppeld aan griep en de maatschappelijk nuttig ogende website griepalert.nl. Deze website is van Salveo Pharma. Vervolgens wordt direct hierna, in een nieuwe reclame, deze zegswijze gekoppeld aan een product van Salveo Pharma. Volgens klager wordt op zeer gewiekste wijze een zegswijze gekoppeld aan een product. Volgens klager is dit niet alleen onethisch, maar ook illegaal. Bij zijn klacht heeft hij een bericht van de website van de Rijksoverheid gevoegd, waarin onder andere staat: “Sinds 1 juli 2012 mogen er geen onbewezen claims meer staan op verpakkingen van homeopathische (zelfzorg)geneesmiddelen. Ook niet in bijsluiters, reclames of op de site van webwinkels. Voorbeelden van medische claims zijn ’tegen griep’ of ‘verbetert de darmwerking’.”
De reactie van Keuringsraad KOAG/KAG
De inhoud van deze brief wordt als volgt samengevat.
De Keuringsraad heeft meegedeeld, kort samengevat, dat de uiting voor Oscillococcinum onder zijn competentie valt. In oktober 2018 heeft de Keuringsraad deze commercial toegelaten. De kreet “R in de maand” wordt door KOAG/KAG gezien als een aanduiding voor een gebruiksmoment. De uiting voor griepalert.nl (commercial 1) is niet aan de Keuringsraad voorgelegd en niet van een toelatingsnummer voorzien. KOAG/KAG is van mening dat beide commercials op een onjuiste manier bij elkaar zijn gebracht. In de commercial van Griepalert.nl wordt nadrukkelijk gesproken over “r in de maand” en Griep. Door deze commercial direct te laten volgen door de commercial voor Oscillococcinum straalt de indicatie griep af op Oscillococcinum. Een en ander wordt versterkt doordat de website Griepalert.nl van Salveo Pharma is, dat bovendien Oscillococcinum op de markt brengt.
Het verweer
Het verweer wordt als volgt samengevat.
De twee uitingen staan volledig los van elkaar. Tussen beide commercials is geen enkel verband te leggen noch te impliceren, aldus adverteerder. De TV commercial voor Oscillococcinum is door de KOAG/KAG goedgekeurd, waarbij deze raad heeft gemeld dat de kreet “R in de maand” is bedoeld als gebruiksmoment. De website griepalert.nl is een informatief platform dat eigendom is van adverteerder. In de TV commercial voor griepalert.nl wordt gebruik gemaakt van dezelfde aanduiding van een gebruiksmoment “r in de maand” omdat griep voorkomt in de wintermaanden. De uiterlijke kenmerken van deze commercial zijn volkomen anders dan die van de commercial voor Oscillococcinum. Daarom is volgens adverteerder geen enkele verwarring mogelijk over een mogelijke koppeling van de dienst aan het product.
Het oordeel van de Commissie
Oscillococcinum is een geregistreerd homeopathisch geneesmiddel. In artikel 84 lid 2 van de Geneesmiddelenwet staat (voor zover hier van belang): “Andere gegevens dan die, bedoeld in artikel 69, eerste lid, van richtlijn 2001/83, worden niet in reclame voor homeopathische geneesmiddelen als bedoeld in artikel 42, derde lid, gebruikt.”
In artikel 69 lid 1 van richtlijn 2001/83 (hierna: de Richtlijn) staat:
“Op het etiket en, in voorkomend geval, in de bijsluiter van de in artikel 14, lid 1, bedoelde geneesmiddelen worden, behalve de zeer duidelijke vermelding “homeopathisch geneesmiddel”, verplicht en uitsluitend de volgende vermeldingen aangebracht:
– de wetenschappelijke benaming van de homeopathische grondstof of rondstoffen, gevolgd door de verdunningsgraad, waarvoor gebruik wordt gemaakt van de symbolen van een overeenkomstig artikel 1, punt 5, gebruikte farmacopee,
– naam en adres van de titularis van de registratie en, in voorkomend geval, van de fabrikant,
– de wijze van gebruik en, indien noodzakelijk, die van toediening,
– een begrijpelijke aanduiding van de uiterste gebruiksdatum (maand, jaar),
– de farmaceutische vorm,
– de inhoud van het handelsspecimen,
– zo nodig de bijzondere voorzorgen voor bewaring,
– zo nodig een bijzondere waarschuwing,
– het chargenummer,
– het registratienummer,
– “homeopathisch geneesmiddel zonder goedgekeurde therapeutische indicaties”,
– een waarschuwing waarbij de gebruiker wordt geadviseerd een arts te raadplegen indien de klachten aanhouden gedurende het gebruik van het geneesmiddel.”
Klager doet een beroep op deze regels. Adverteerder brengt hier tegenin dat zij in de commercial voor Oscillococcinum geen ontoelaatbare claim gebruikt. Er wordt in commercial 2 niet gezegd dat het middel tegen griep helpt, aldus adverteerder, het middel wordt enkel gekoppeld aan de kreet “r in de maand”, wat (ook volgens de Keuringsraad KOAG/KAG) toegestaan is.
Dit verweer kan niet slagen.
Beide commercials zijn afkomstig van adverteerder.
Commercial 1 verwijst naar een website van adverteerder in verband met griep. In commercial 2 wordt reclame gemaakt voor een product dat door adverteerder op de Nederlandse markt wordt gebracht.
In commercial 1 wordt een verbinding gemaakt tussen de zegswijze “r in de maand” en griep; in commercial 2 wordt een verbinding gelegd tussen “r in de maand” en het homeopathische geneesmiddel Oscillococcinum.
Naar het oordeel van de Commissie zal de gemiddelde consument een onmiskenbare samenhang zien tussen beide commercials. Naast het feit dat zij direct na elkaar zijn uitgezonden, geldt dat in beide commercials het gezegde “r in de maand” is verwerkt. Daardoor zijn de uitingen begripsmatig en ook auditief evident met elkaar verbonden. Daarnaast geldt dat in commercial 1 over een ziekte wordt gesproken (griep) en in commercial 2 over een homeopathisch geneesmiddel, hetgeen bijdraagt aan de begripsmatige associatie tussen griep en het homeopathisch geneesmiddel. Duidelijk is dat commercial 2 in feite is bedoeld om aan te sluiten bij commercial 1 waarin wordt gesproken over een “griepalert”. Weliswaar is sprake van twee afzonderlijke uitingen, maar doordat de gemiddelde consument deze door het voorgaande onvermijdelijk met elkaar zal associëren en combineren, ziet de Commissie aanleiding beide uitingen als één geheel te beschouwen. Rekening houdend hiermee kan de boodschap van commercial 2 zo worden opgevat dat het homeopathische geneesmiddel Oscillococcinum beschermt tegen griep.
Nu een claim (of ‘indicatie’) als ‘tegen griep’ buiten de limitatieve opsomming van artikel 69 lid 1 van de Richtlijn valt, is deze claim op basis van artikel 84 lid 2 van de Geneesmiddelenwet niet toegestaan. Om die reden zijn de uitingen in dit geval in strijd met de wet en daardoor met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code Commissie (NRC).
De beslissing van de Reclame Code Commissie
De Commissie acht de reclame-uitingen in strijd met artikel 2 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.