De bestreden reclame-uiting

Het betreft een op de website van verweerder geplaatste folder getiteld: “Bedrijfstakpensioenfondsen: ook voor werkgevers beter en goedkoper”.

Links onderaan de voorzijde van de folder staat: “Vereniging van Bedrijfstakpensioenfondsen”.

Op pagina 3 van de folder staat onder het kopje “De voordelen en nadelen van bedrijfstakpensioenfondsen voor werkgevers” als voordeel onder meer:

“Met het voldoen van de pensioenpremie heeft u aan uw verplichtingen voldaan. U wordt niet geconfronteerd met bijstortingen”.

De klacht

Door de mededeling aan werkgevers die zijn aangesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds, dat zij niet bang hoeven te zijn voor een bijstorting, brengt de Pensioenfederatie tot uitdrukking dat het risico van tegenvallende beleggingsresultaten niet bij de werkgevers ligt. (Vrijwel) alle bedrijfstakpensioenfondsen voeren echter zogenaamde DB regelingen uit. Dit zijn uitkeringstoezeggingen, waarbij het risico bij de werkgever ligt. Bij zogenaamde DC regelingen ligt het risico bij de werknemer.

De folder is primair gericht aan werkgevers die reeds bij een bedrijfstakpensioenfonds zijn aangesloten. Op pagina 2 staat:

“Misschien vraagt u zich af of aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds wel voordelig voor u is. En, als u vrijwillig bij een bedrijfstakpensioenfonds bent aangesloten, of u elders niet beter af bent”.

Hieruit blijkt duidelijk dat het reclame betreft: informatie ter aanprijzing van het eigen product ter voorkoming van weglopende klanten.

Op pagina 3 van de folder is als voordeel vermeld:

“Met het voldoen van de pensioenpremie heeft u aan uw verplichtingen voldaan. U wordt niet geconfronteerd met bijstortingen”.

Bij (langdurig) onvoldoende vermogen in het pensioenfonds zijn er twee opties:

Er wordt gekort op de pensioenrechten of er wordt extra bijgestort. Onder verwijzing naar desbetreffende kamerstukken stelt klager:

“De regering “wil dat de kortingsregel als noodmaatregel fungeert die alleen in uiterste gevallen ingezet mag worden””. Het op voorhand uitsluiten van bijstortingen is in strijd met de bedoeling van de wetgever. 

In de bestreden uiting wordt het principe van een uitkeringstoezegging geschonden. De Pensioenfederatie erkent dit impliciet, door in de folder op pagina 3 onder punt 8 te stellen:

“Bedrijfstakpensioenfondsen en verzekeraars moeten beide aan hun financiële verplichtingen voldoen. De Nederlandse Bank stelt minder zware eisen aan de hoeveelheid geld die bedrijfstakpensioenfondsen als buffers voor tegenvallers in kas hebben. Dat ziet u terug in een lagere premie”.

In geval van een lagere premie, waarbij geen bijstortverplichting geldt, is de uitkering aan de deelnemers volledig afhankelijk van de beleggingsopbrengsten. De folder duidt erop dat het risico van de DB regeling niet bij de werkgevers ligt, en dat er dus sprake is van een DC regeling.

Op pagina 7 van de folder staat onder punt 6: “Bij een bedrijfstakpensioenfonds weet u waar u aan toe bent”. Dit is precies de kreet die aanbieders van DC-regelingen gebruiken om deze DC-regelingen aan werkgevers aan te prijzen.

Klager acht de uiting in strijd met de wet, onjuist, oneerlijk en misleidend en wijst in dit verband op de artikelen 2, 5, 7 en 8 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). 

Het verweer

Namens verweerder is onder meer het volgende meegedeeld.

De door klager als reclame aangeduide uiting “Misschien vraagt u zich af of aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds wel voordelig voor u is. En, als u vrijwillig bij een bedrijfstakpensioenfonds bent aangesloten, of u elders niet beter af bent” is geen (in)directe aanprijzing. Het gaat om louter voorlichtende informatie ten behoeve van reeds bij pensioenfondsen aangesloten werkgevers en niet om reclame.

Voor de volledigheid reageert verweerder nog inhoudelijk op de klacht en wordt onder meer het volgende meegedeeld.

Bijstortingsafspraken worden louter overeenkomstrechtelijk door ondernemingspensioenfondsen gemaakt, en niet door bedrijfstakpensioenfondsen. Gelet hierop en nu de folder over bedrijfstakpensioenfondsen gaat, mist de klacht inhoudelijk grondslag. 

De mondelinge behandeling

Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht. Op die toelichting zal worden teruggekomen in het oordeel.

Het oordeel van de Commissie

Naar het oordeel van de Commissie bevat de bestreden folder, die is geplaatst op de website van verweerder, feitelijke informatie maar houdt deze daarnaast een openbare aanprijzing in van (de diensten van) bedrijfstakpensioenfondsen. Zo heeft de titel van de folder:

“Bedrijfstakpensioenfondsen: ook voor werkgevers beter en goedkoper” reeds een wervend karakter. Voorts acht de Commissie van belang dat de folder niet alleen is gericht op werkgevers die verplicht zijn aangesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds en in zoverre geen keuze hebben, maar ook op werkgevers die vrijwillig zijn aangesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds. Dit blijkt uit de tekst op pagina 2 van de folder, waar onder meer staat: “En, als u vrijwillig bij een bedrijfstakpensioenfonds bent aangesloten, of u elders niet beter af bent”.

In deze procedure is de Pensioenfederatie als verweerder aangemerkt, terwijl op de voorzijde van de folder is vermeld: “Vereniging van Bedrijfstakpensioenfondsen”.

Ter vergadering is namens de Pensioenfederatie meegedeeld dat de Pensioenfederatie een vereniging is met drie leden, waaronder de Vereniging van Bedrijfstakpensioenfondsen. Gelet hierop en nu de Pensioenfederatie de folder op haar website heeft geplaatst en niet het verweer heeft gevoerd dat zij ten onrechte als verweerder is aangemerkt, ziet de Commissie geen aanleiding de “Vereniging van Bedrijfstakpensioenfondsen” afzonderlijk in de onderhavige procedure te betrekken.  

Klager maakt bezwaar tegen de tekst: “Met het voldoen van de pensioenpremie heeft u aan uw verplichtingen voldaan. U wordt niet geconfronteerd met bijstortingen” op pagina 3 van de folder. Bij deze tekst wordt verwezen naar pagina 7 van de folder. Daar staat

-voor zover hier van belang- onder het kopje “Bijstortverplichtingen niet aan de orde”:

“Bij een bedrijfstakpensioenfonds weet u waar u aan toe bent. Jaarlijks wordt de pensioenpremie vastgesteld. Als u de premie hebt betaald, hebt u aan al uw verplichtingen voldaan. U kunt als werkgever niet worden geconfronteerd met bijstortingen in de kas van het bedrijfstakpensioenfonds als het even minder gaat met de financiële positie van het bedrijfstakpensioenfonds”.  

Naar het oordeel van de Commissie heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat indien men als werkgever is aangesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds, men niet kan worden geconfronteerd met “bijstortingen in de kas van het bedrijfstakpensioenfonds”. Klager heeft niet, althans niet voldoende weersproken dat een verplichting tot bijstorten alleen kan bestaan op basis van een desbetreffende overeenkomst en dat zodanige overeenkomsten in de praktijk niet door bedrijfstakpensioenfondsen worden afgesloten, maar alleen door ondernemingpensioenfondsen.  

Ter vergadering heeft klager gewezen op mededelingen van De Nederlandse Bank op www.toezicht.dnb.nl. met betrekking tot artikel 134 Pensioenwet, namelijk:

“Wel moet het fonds voldoen aan de eisen die artikel 134 Pensioenwet stelt. Dat wil zeggen dat het aantoont dat alle overige beschikbare sturingsmiddelen, uitgezonderd het beleggingsbeleid, zijn ingezet om uit tekort te komen. Dit betekent onder meer dat een bijstortingsverplichting van de werkgever moet worden uitgewonnen voordat kan worden gekort”.

Deze laatste mededeling impliceert (het bestaan van) een bijstortingsverplichting waarvan, zo heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt, bij bedrijfstakpensioenfondsen geen sprake is. Gelet hierop leidt klagers verwijzing naar voornoemde mededelingen van De Nederlandse Bank niet tot een ander oordeel. 

Voor zover de klacht mede moet worden opgevat in die zin dat in de folder wordt gesuggereerd dat er bij bedrijfstakpensioenfondsen sprake is van een DC-regeling, en wel door de tekst:

“Bedrijfstakpensioenfondsen en verzekeraars moeten beide aan hun financiële verplichtingen voldoen. De Nederlandse Bank stelt minder zware eisen aan de hoeveelheid geld die bedrijfstakpensioenfondsen als buffers voor tegenvallers in kas hebben. Dat ziet u terug in een lagere premie”

in combinatie met de afwezigheid van een bijstortingsverplichting, acht de Commissie dit onderdeel van de klacht ongegrond. Zij overweegt daartoe het volgende.

De Commissie stelt voorop dat in de folder geen aandacht wordt besteed aan de vraag of een pensioenregeling een “DC” dan wel “een DB regeling” is. Voorts wordt -zoals hiervoor is overwogen- in de folder niet ten onrechte gesteld dat men niet kan worden geconfronteerd met “bijstortingen in de kas van het bedrijfstakpensioenfonds”. Ten slotte is ter vergadering namens verweerder onweersproken meegedeeld dat de vraag of een pensioenregeling een DC- dan wel een DB-regeling betreft, los staat van de vraag of er sprake is van een verplichting tot bijstorten.

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing van de Reclame Code Commissie [25 april 2013]

De Commissie wijst de klacht af.

Het College van Beroep:

De grieven

Het College vat de grieven als volgt samen.

De uiting en het oordeel van de Commissie zijn in zoverre correct, dat voor werk­gevers die zijn aangesloten bij een bedrijfstakpensioen­fond­s geen wet­te­lijke ver­plichting bestaat om bij te storten. Bijstortingen zijn echter altijd gebaseerd op af­spraken tussen de sociale partners, net als de pensioentoezegging zelf. Werkge­vers kunnen daardoor te ma­ken krijgen met bijstortingen. Bijstorting kan op vele manieren, onder meer in de vorm van een premieverhoging. Pensioenfondsen moeten voldoen aan de ver­plich­ting van een “DB-regeling”. Korten op DB-rechten is pas mogelijk nadat er is bijge­stort door de werkgever. Dit volgt uit artikel 134 Pen­sioenwet. Dat aspect maakt de rege­ling die in de uiting wordt bedoeld tot een DB-regeling. Een werkgever met een DB-regeling weet niet waar­aan hij toe is. De premie die hij moet betalen staat niet vast, in tegenstel­ling tot bij een zo­genaamde DC-regeling. Het is aan de Pen­sioen­fe­de­ra­tie om aan te tonen dat werk­gevers die zijn aangesloten bij bedrijfstakpensioen­fond­sen nooit bijstorten. Er wordt overigens wel degelijk bijgestort door be­drijfstakpensioen­fond­sen, waarbij het kan gaan om aanzienlijke bedragen. Appel­lant noemt in dit verband een aantal concrete voor­beelden. De mededeling in de folder dat men als werkgever die is aan­gesloten bij een bedrijfstakpensioen­fond­s nooit zal worden geconfronteerd met bijstortingen, is op grond van het voor­gaande indirect in strijd met de wet, alsmede onjuist, mislei­dend en oneerlijk.

Het antwoord in appel

De Pensioen­fe­de­ra­tie heeft haar standpunt gehandhaafd dat geen sprake is van reclame. De grieven zijn ook inhoudelijk gemotiveerd door haar betwist.

De mondelinge behandeling

Appellant licht zijn standpunt toe aan de hand van de overgelegde pleitnota.

Namens de Pensioen­fe­de­ra­tie wordt onder meer aangevoerd dat de aanduidingen “DB” en “DC” door accountants worden gebruikt om te bepalen of de werkgever enig risi­co loopt met betrekking tot de bijstorting. Volgens de door de accountants gevolgde richtlijn IAS 19R is de voorziening waarop de uiting betrekking heeft een DC-regeling omdat de werkgever geen financieel risico loopt. Wel bestaat de moge­lijkheid van een herstelopslag. Deze is onderdeel van de premie en betreft geen bijstorting. In de brochure wordt alleen over bijstorting gesproken.

Het oordeel van het College

1. Het College onderschrijft het oordeel van de Commissie dat de bestreden folder een reclame-uiting in de zin van artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) is. De folder omschrijft de door de bedrijfstakpensioen­fond­sen aangeboden dien­sten immers op po­sitie­ve wijze. De folder is mede gericht op werk­ge­vers die vrijwil­lig bij een bedrijfs­tak­pen­sioen­fond­s zijn aan­geslo­ten, kennelijk met het doel hen aan derge­lij­ke pen­sioen­fond­sen te binden. Voorts is de folder blijkbaar mede bedoeld voor werkgevers die een vrijwillige aansluiting overwegen. Het College noemt in dit verband de volgende tekst: “Door zich aan te sluiten bij het bedrijfstakpensioen­fonds profiteren de aan­gesloten werk­gevers van de voordelen van de verplicht gestelde fondsen.” Aldus bevat de folder zodanig wervende ele­men­ten voor de diensten van de bedrijfstak­pensioen­fond­sen, dat sprake is van een openbare aan­prijzing als bedoeld in artikel 1 NRC.

2. Kern van het geschil is of voor werkgevers die zijn aangesloten bij een bedrijfstak­pen­sioen­fond­s een contractuele verplichting kan be­staan om bij te stor­ten. Appel­lant stelt immers dat verplichtingen tot bijstorting altijd zijn gebaseerd op af­spra­ken tussen de sociale partners. Het College merkt op dat in dit kader onderscheid dient te worden ge­maakt tussen bedrijfstakpensioen­fond­sen en ondernemingpen­sioen­fondsen. Vast­staat dat laatst­genoemde fondsen overeenkomsten kunnen slui­ten  die eventueel leiden tot een bij­stortings­verplichting. De folder is evenwel niet ten behoe­ve van dergelijke fondsen opgesteld maar betreft uitsluitend bedrijfstak­pen­sioen­fond­sen. De Pen­sioen­­fe­de­ra­tie heeft uitdrukkelijk betwist dat deze fondsen over­een­komsten sluiten die kunnen leiden tot een bijstortingsverplichting. Zij stelt in dit verband, onderbouwd met stukken, dat bij een bedrijfstakpensioen­fond­s geen sprake is van een uit­voe­­­ringsovereenkomst als beschreven in artikel 23 lid 1 van de Pensioenwet, en dat, onder de voorwaarden van lid 2 van dit artikel, bedrijfstakpen­sioen­­fond­­sen geen civielrechtelijke overeenkomst hoeven te sluiten. Dit betoog komt het College juist voor. Dit impliceert dat artikel 134 van de Pen­sioen­wet, dat onder be­paalde omstan­digheden de moge­lijkheid biedt van werkgevers een bij­stor­ting te verlangen, in beginsel niet op be­drijfstakpensioen­fond­sen van toe­passing is,nu de voor die verplichte bijstorting noodzakelijke contractuele grondslag ontbreekt.

3. Op grond van het voorgaande heeft de Pensioen­fe­de­ra­tie voldoende aannemelijk gemaakt dat bij bedrijfs­tak­pensioen­fond­sen geen sprake is van de situatie dat de werkgever wordt “geconfronteerd met bijstortingen”. Hiermee in overeenstem­ming is dat de Pensioen­fe­de­ra­tie onweersproken heeft gesteld dat volgens de door de accountants gevolgde richtlijn IAS 19R de voorziening die in de bestreden uiting wordt bedoeld, als een DC-rege­ling dient te worden gekwalificeerd, aangezien de werkgever geen risico loopt. Gelet hierop dient ook de mededeling “Bij een bedrijfs­takpensioen­fond­sen weet u waar u aan toe bent” juist te worden geacht. Deze me­dedeling wordt overigens specifiek in het kader van het ontbreken van een bijstor­tingsverplichting geplaatst (“Bijstortverplichtingen niet aan de orde”) en niet in het kader van andere verplichtingen, zoals de mogelijkheid van een herstelopslag. Laatstgenoemde mo­ge­lijkheid brengt overigens niet mee dat de uiting onjuist of misleidend is. Het Colle­ge be­grijpt dat een herstelopslag zich wezenlijk van een bijstortingsver­plich­ting on­der­scheidt, doordat die opslag zich ver­taalt in een hogere premie die jaarlijks vastgesteld wordt en die periodiek verschuldigd is in plaats van de afzonderlijke tussentijdse storting van een concreet bedrag. Dit bedrag kan, zoals de Pensioen­fe­de­ra­tie heeft gesteld, aan­zien­­lijk zijn. Op grond hiervan kunnen een bijstortingsverplichting en een her­stelopslag niet als voor de werkgever iden­tieke maatregelen worden beschouwd.

4. Het Colle­ge ziet voorts geen aanleiding om te ver­onderstellen dat de ge­middelde onder­nemer die verplicht of vrij­willig is aangesloten bij een be­drijfs­tak­pen­sioen­fond­s dan wel die een dergelijke aan­sluiting overweegt, een herstel­op­slag zal be­schou­wen als een vorm van bij­stor­ting. Deze on­der­ne­mer moet in staat worden geacht beide begrippen van elkaar te onderschei­den alsmede de reikwijdte van de mede­de­lingen in de uiting met be­trek­king tot het ontbreken van een bijstortingsver­plich­ting te kun­nen begrijpen. Het College acht het dan ook niet aannemelijk dat de ge­middelde ondernemer waarop de uiting is gericht, op grond van de mededelingen dat men bij de bedrijfstakpensioen­fond­sen niet wordt geconfronteerd met bij­stor­tin­gen en dat men weet waaraan men toe is, zal veronderstellen dat men bij de be­drijfs­tak­pensioen­fond­sen evenmin zal wor­den geconfronteerd met een herstel­opslag in de vorm van een hogere premie.

5. De door appel­­lant genoemde voorbeelden waaruit volgens hem zou blijken dat er in be­­paal­­de ge­vallen toch een bijstortingsverplichting bestaat, worden door het Colle­ge gepasseerd. Geoor­deeld dient te worden dat die voorbeelden niet ter zake doen nu zij blijk­baar be­trekking hebben op een onderne­mingspensioenfonds (Robeco) respec­tie­velijk een fonds dat niet zonder meer als een regulier bedrijfs­tak­pen­sioen­­­fond­s kan worden beschouwd (KPN), dan wel een situatie betreffen waarin blijkbaar op vrijwillige basis in 2004 een finan­ciële bijstorting is gedaan (SPW). Voor zover appellant naar het ABP verwijst, is kennelijk sprake van de situatie dat een herstel­opslag in rekening is gebracht. Uit hetgeen hiervoor is over­wo­gen, volgt dat het berekenen van een herstelopslag de uiting niet onjuist of misleidend doet zijn.

6. Al het bovenstaande voert tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat de be­streden me­de­de­lin­gen in de folder onjuist of misleidend zijn. Het College onder­schrijft daarom het oor­deel van de Commissie. Derhalve wordt beslist als volgt.

De beslissing van het College van Beroep [21 juni 2013]

Bevestigt de beslissing van de Commissie.