Het College van Beroep [tussenbeslissing 19 december 2023]

1.  De procedure

[…}

2.   De bestreden reclame-uitingen

Het betreft:

A. een Google Shopping advertentie waarin men na het zoeken naar “scotty kartonnen bekers” een foto van het product ziet met daaronder onder meer de tekst:
“2500x Koffiebeker…
€ 59,23
Disposable Disc
+ € 13,62 verz…”

B. een reclame-uiting op de webpagina van Disposable Discounter, waarin bij een foto van het betreffende product onder meer staat:
“Koffiebeker Schotse ruit Scotty 180 ml [….]
€48,95 excl. BTW
€59,23 incl. BTW”.

3.   Het geschil bij de Commissie

3.1. De inleidende klacht luidt dat de prijzen waarmee Disposable Discounter het product aanprijst niet de prijzen zijn die de consument uiteindelijk betaalt. Pas bij de ‘checkout’ (de kassa van de website) blijkt dat er een onvermijdelijke milieutoeslag van toepassing is. Dit volgt niet uit de bestreden uitingen. De toeslag bedraagt € 7,93 (excl. BTW), hetgeen ruim 16% hoger is dan de prijs waarmee wordt geadverteerd

3.2. De Commissie heeft geoordeeld dat de betreffende milieutoeslag, die bestaat uit de verplichte heffing inzake de Single Use Plastic (SUP) en de Afvalbeheerbijdrage, onvermijdbare kosten zijn. Nu Disposable Discounter de bewuste producten waarop de milieutoeslag van toepassing is mede aan consumenten verkoopt, moet sprake zijn van een prijs waarin, voor zover mogelijk, alle kosten en belastingen zijn inbegrepen. De hoogte van de toeslag is vooraf bekend en had daarom in de geadverteerde prijs dienen te zijn opgenomen. Nu dit niet is gebeurd, acht de Commissie de uitingen in strijd met het bepaalde in artikel 8.4 aanhef en onder i van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Ten aanzien van de vraag of een aanbeveling wordt gedaan, overweegt de Commissie dat de regeling die in deze procedure aan de orde is (de Regeling kunststofproducten voor eenmalig gebruik) voorziet in op de consument gerichte bewustmakingsmaatregelen met het oog op het milieu. De Commissie verwijst naar hoofdstuk 3.2.2 van de toelichting op de Regeling kunststofproducten voor eenmalig gebruik. Niet duidelijk is hoe de bewustmakingsverplichtingen zoals het afzonderlijk noemen van de kosten die voor het wegwerpproduct in rekening worden gebracht zich verhouden tot de verplichting om in het kader van de uitnodiging tot aankoop een totale prijs te noemen. Dit laatste doet immers in enige mate afbreuk aan de bewustmakingsverplichting. Op dit punt acht de Commissie de regeling nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Dit, in combinatie met het feit dat het om een principieel geschil tussen concurrenten gaat, heeft de Commissie aanleiding gegeven om geen aanbeveling te doen.

4.  De grieven

Ten onrechte heeft de Commissie een aanbeveling achterwege gelaten, omdat niet duidelijk zou zijn hoe de wettelijke regeling op basis waarvan de milieutoeslag dient te worden afgedragen (de Regeling kunststofproducten voor eenmalig gebruik) zich verhoudt tot de uit artikel 8.4. aanhef en sub i NRC voortvloeiende verplichting om in het kader van een uitnodiging tot aankoop een totale prijs te noemen. De Commissie verwijst daarbij naar de in de Regeling opgenomen verplichting om de extra kosten voor wegwerpproducten afzonderlijk te vermelden op de factuur of de kassabon teneinde de consument bewust te maken van de meerprijs ten opzichte van de drank of het voedsel. Deze sinds 1 juli 2023 geldende toeslag is echter een andere toeslag dan degene waar het in deze zaak om gaat, te weten de sinds 5 januari 2023 geldende verplichting om een bijdrage voor het opruimen van zwerfafval af te dragen (‘de Afvalbeheerbijdrage”). Dit geldt voor producenten van plastic wegwerpverpakkingen en valt onder de in hoofdstuk 3 van de Regeling kunststofproducten voor eenmalig gebruik aangeduide ‘Uitgebreide Producentenverantwoordelijkheid” (“UPV”). De UPV geldt voor kunststofproducten voor eenmalig gebruik die veel in het zwerfafval worden gevonden. De verplichting om de betreffende Afvalbeheerbijdrage te voldoen is geregeld in de volgende wettelijke bepalingen:
artikel 3.1 lid 1 Regeling kunststofproducten voor eenmalig gebruik,
artikel 15f lid 1 van het Besluit beheer verpakkingen 2014,
artikel 15f lid 3 van het Besluit beheer verpakkingen 2014.

Voor ieder kunststofproduct als bedoeld in voornoemde bepalingen dient een vast bedrag betaald te worden, dat jaarlijks wordt vastgesteld. Voor de advertenties in deze zaak (die dateren van vóór 1 juli 2023) gaat het om producten als bedoeld in artikel 15f lid 1 van het Besluit beheer verpakkingen 2014. De voor deze zaak relevante milieutoeslag betreft deze Afvalbeheerbijdrage, en niet de SUP-meerprijs.

De door de Commissie in de beslissing aangehaalde paragraaf 3.2.2. van de toelichting op de Regeling kunststofproducten voor eenmalig gebruik ziet op de SUP-meerprijs, en niet op de Afvalbeheerbijdrage. Disposable Discounter is geen exploitant zoals gedefinieerd in artikel 1.1 onder 1 van deze regeling. Er is dus geen verplichting om de Afvalbeheerbijdrage separaat aan eindgebruikers kenbaar te maken op de factuur of op de kassabon. Overeenkomstig de toepasselijke regelgeving (waaronder artikel 8.4 NRC) dient de Afvalbeheerbijdrage in de eerste uitnodiging tot aankoop in de prijs te worden opgenomen als deze aan te merken is als een vaste bijkomende kostenpost, dan wel direct duidelijk bij de prijs te worden vermeld als het gaat om een variabele bijkomende kostenpost.

5.    Het antwoord in appel

5.1. De grieven zijn gemotiveerd weersproken. Het verweer strekt er in de eerste plaats toe dat TakeAware niet ontvankelijk wordt verklaard in het beroep, nu krachtens artikel 23 lid 3 van het Reglement van de Reclame Code Commissie en het College van Beroep geen beroep mogelijk is tegen het deel van de beslissing dat ziet op het niet doen van een aanbeveling.

5.2. Subsidiair stelt Disposable Discounter dat de milieuheffing die zij doorberekent ziet op de SUP-meerprijs en de Afvalbeheerbijdrage. In casu wordt de consument op twee momenten duidelijk geïnformeerd over de heffing, te weten op de individuele productpagina onder “Specificaties” en in de winkelwagen na het invullen van het bezorgadres in Nederland. Er kan dan ook geen twijfel bestaan of de consument op grond van deze informatie een besluit kan nemen ten aanzien van de aankoop van producten waarop de Bijdrage milieuheffing van toepassing is. Deze kosten kunnen niet vooraf worden berekend, omdat deze alleen van toepassing zijn ten aanzien van producten die aan klanten in Nederland worden geleverd. Dit is voor de Disposable Discounter pas duidelijk op het moment dat de klant de bezorggegevens invoert bij het afrekenen van de producten. Een groot deel van de klanten van Disposable Discounter is gevestigd in het buitenland. Dat er sprake kan zijn van extra kosten maakt Disposable Discounter al op de productpagina duidelijk.

5.3. Disposable Discounter verschaft Google ‘backend informatie’ over de producten via het Google Merchant Center. Hier haalt Google de informatie op die wordt getoond in de Google Shopping afbeeldingen. Om de Bijdrage milieuheffing te tonen moet dit handmatig worden geconfigureerd. Dit zou betekenen dat Disposable Discounter deze handmatige handeling voor 10.000 producten en circa 4.500 SUP-meerprijs producten moet uitvoeren alleen ten aanzien van bezorgingen in Nederland. Google biedt hiervoor geen automatiseringstools. Deze klus is onrealistisch en onredelijk, gezien de transparantie die al wordt geboden. Bovendien zal een consument nooit direct vanuit Google de aankoop doen, maar naar de voornoemde productpagina met duidelijke vermelding van de Bijdrage milieuheffing worden geleid. Google biedt de mogelijkheid om per land een andere feed aan te leveren, maar deze mogelijkheid biedt geen soelaas voor de onderhavige situatie. Immers Google kan weliswaar de locatie van de klant aflezen aan het IP-adres, maar heeft geen wetenschap van het bezorgadres of de hoedanigheid van de klant (consument of bedrijf).

6.   De mondelinge behandeling

6.1. Het standpunt van TakeAware is toegelicht mede aan de hand van een pleitnota die hier als ingelast wordt beschouwd.

6.2. Hierna is het standpunt van Disposable Discounter toegelicht, eveneens mede aan de hand van een pleitnota die hier als ingelast wordt beschouwd. Op vragen van het College is namens Disposable Discounter geantwoord dat zij geen exploitant is zoals bedoeld in de toelichting in hoofdstuk 3.2.2 bij de Regeling kunststofproducten voor eenmalig gebruik.

7.    Het oordeel van het College

7.1. Het beroep is gericht tegen de beslissing van de Commissie om een aanbeveling achterwege te laten. Artikel 23 lid 3 van het Reglement van de Reclame Code Commissie en het College van Beroep bepaalt in dit kader:
“Indien de Commissie oordeelt dat geen aanleiding bestaat voor een aanbeveling of een aanbeveling doet voor zover nodig of oordeelt dat geen aanleiding bestaat voor een Alert, kan tegen dit gedeelte van de beslissing geen beroep worden ingesteld.”

Disposable Discounter stelt terecht dat uit deze bepaling volgt dat TakeAware niet ontvankelijk is in het beroep. Het College ziet evenwel aanleiding om te beoordelen of zich een uitzonderlijke situatie voordoet op grond waarvan TakeAware toch in het beroep dient te worden ontvangen. Volgens vaste rechtspraak kan een wettelijk appelverbod, zoals artikel 23 lid 3 van het Reglement qua strekking moet worden beschouwd, onder meer worden doorbroken indien de rechter een bepaalde regeling ten onrechte heeft toegepast. Analoog geredeneerd hieraan en mede gelet op de grondslag van het beroep, inhoudende dat sprake is van een ten onrechte toegepaste regeling, zal het College beoordelen of de Commissie de beslissing om een aanbeveling achterwege te laten, kon baseren op de uit artikel 2.2 lid 1 van de Regeling kunststofproducten voor eenmalig gebruik voortvloeiende verplichting om extra kosten te berekenen voor wegwerpproducten (de SUP-meerprijs), inclusief de verplichting om deze kosten afzonderlijk te vermelden op de factuur of op de kassabon, teneinde de consument bewust te maken van die meerprijs. De Commissie verwijst in verband met het laatste naar de toelichting in hoofdstuk 3.2.2 bij de Regeling kunststofproducten voor eenmalig gebruik. Uit haar beslissing blijkt dat de reden om een aanbeveling achterwege te laten specifiek ziet op de onverenigbaarheid van de hier bedoelde verplichting om de SUP-meerprijs afzonderlijk te vermelden met het consumentenrecht dat verplicht een totaalprijs te tonen met inbegrip van alle kosten en toeslagen die vooraf bekend en bepaalbaar zijn. Het beroep ziet op deze afweging. Het College oordeelt als volgt.

7.2. Onderscheid dient te worden gemaakt tussen enerzijds de hiervoor omschreven verplichting om de extra kosten voor wegwerpproducten afzonderlijk te vermelden op de factuur of op de kassabon (de SUP-meerprijs) en anderzijds de verplichting om een bijdrage voor het opruimen van zwerfafval af te dragen die aan de consument kan worden doorberekend (de Afvalbeheerbijdrage). Beide toeslagen zijn weliswaar gebaseerd op de Regeling kunststofproducten voor eenmalig gebruik, maar hebben een ander toepassingskader. De verplichting inzake de SUP-meerprijs rust op een exploitant van een voedseluitgiftelocatie in verband met de bedrijfsmatige verstrekking van voedsel of dranken. Abusievelijk heeft de Commissie aangenomen dat de klacht over het onjuist vermelden van de milieutoeslag mede zag op deze SUP-meerprijs. Ter zitting van het College is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat Disposable Discounter geen exploitant is in de zin van de Regeling kunststofproducten voor eenmalig gebruik, zodat de regelgeving inzake de SUP-meerprijs niet op haar van toepassing is. Disposable Discounter kan deze meerprijs dus niet doorberekenen aan de klant. Dit impliceert dat de beslissing om een aanbeveling achterwege te laten niet gebaseerd kon worden op de verplichting met betrekking tot de SUP-meerprijs. Daarmee berust die beslissing op een onjuiste toepassing van de regelgeving. Gelet hierop is TakeAware alsnog ontvankelijk in het beroep en zal het College nader beoordelen of een aanbeveling zal worden gedaan.

7.3. In verband met het laatste spitst het geschil zich toe op de vraag of het voor Disposable Discounter redelijkerwijs mogelijk is om te bepalen of de Afvalbeheerbijdrage verschuldigd is door degene die de bestreden Google Shopping advertentie ziet. Indien al op dat moment kan worden vastgesteld dat deze bijdrage verschuldigd is, dient de Afvalbeheerbijdrage in de prijs te worden verdisconteerd. In dat geval geldt de bijdrage, waarvan de hoogte vooraf is vastgesteld, als een vaste onvermijdelijke kostenpost overeenkomstig het oordeel van de Commissie op dit punt. TakeAware stelt in dit kader in punt 5 van haar pleitnota dat het mogelijk is de kosten voor Nederlandse klanten in de prijs te verdisconteren. Zij stelt dat men per land een extra feed kan aanmaken, hetgeen zij ook heeft gedaan. Disposable Discounter stelt op haar beurt dat zij Google van ‘backend informatie’ voorziet over de producten via het Google Merchant Center en dat Google hier de informatie ophaalt die wordt getoond in de Google Shopping afbeeldingen. Om de Bijdrage milieuheffing te tonen moet dit volgens Disposable Discounter handmatig worden geconfigureerd voor 10.000 producten. Google heeft weliswaar de mogelijkheid om per land feeds aan te leveren, maar dit biedt volgens Disposable Discounter geen soelaas nu niet op voorhand het bezorgadres bekend is. Dit adres is volgens Disposable Discounter bepalend voor de Afvalbeheerbijdrage nu die alleen geldt voor in Nederland wonende klanten.

7.4. Het College acht het nog onvoldoende duidelijk of het voor Disposable Discounter redelijkerwijs mogelijk is om te bepalen of de Afvalbeheerbijdrage verschuldigd is door degene die de bestreden Google Shopping advertentie ziet, en of zij in dat stadium dus al rekening kan houden met deze bijdrage in verband met de prijs. Nu TakeAware uitdrukkelijk stelt dat dit zeer wel mogelijk is en dat dus sprake is van een vaste onvermijdelijke kostenpost die in de prijs moet worden verdisconteerd, maar Disposable Discounter dat gemotiveerd heeft betwist, zal het College TakeAware in de gelegenheid stellen met bewijsstukken te onderbouwen dat en op welke wijze het mogelijk is om binnen Google Shopping te adverteren op zodanige wijze dat de consument, ongeacht in welk land hij woont, het juiste bedrag ziet (voor het buitenland exclusief Afvalbeheerbijdrage en voor Nederland inclusief deze bijdrage) en zonder dat dit per afzonderlijk product hoeft te worden geconfigureerd.
Het College beslist op grond van het voorgaande als volgt.

8.    De tussenbeslissing van het College van Beroep

Het College stelt TakeAware in de gelegenheid te voldoen aan hetgeen hierboven in het oordeel onder 7.4 is vermeld. De reactie van TakeAware dient uiterlijk op 5 januari 2024 om 12.00 uur te zijn ontvangen. Het College houdt iedere verdere beslissing aan.

Eindbeslissing College van Beroep [11 juni 2024]

1.   De verdere procedure

[…]

2.   De bewijsopdracht

TakeAware is bij de tussenbeslissing in de gelegenheid gesteld aan te tonen dat het voor Disposable Discounter redelijkerwijs mogelijk is om te bepalen of de Afvalbeheerbijdrage verschuldigd is door degene die de bestreden Google Shopping advertentie ziet. TakeAware dient in dat kader met bewijsstukken te onderbouwen dat en op welke wijze het mogelijk is om binnen Google Shopping te adverteren op zodanige wijze dat de consument, ongeacht in welk land men woont, het juiste bedrag ziet (voor het buitenland exclusief Afvalbeheerbijdrage en voor Nederland inclusief deze bijdrage) en zonder dat dit per afzonderlijk product handmatig hoeft te worden geconfigureerd.

3.   De reactie van TakeAware op de bewijsopdracht

3.1. TakeAware heeft ter voldoening aan de bewijsopdracht een op 23 januari 2024 gedateerde verklaring overgelegd van [naam getuige 1], werkzaam bij Rocket Digital. In de verklaring staat onder meer:
“Het is mogelijk om via een directe koppeling backend data naar Google te sturen met de prijzen die in Google Shopping getoond moeten worden. Indien alle backend data naar het Google Shopping platform (Google Merchant Center) verstuurd wordt, is het mogelijk om daar bewerkingen op uit te voeren. (…)
Indien de milieubijdrage met de backend data naar het Google Merchant Center gestuurd wordt kan deze waarde als aangepaste regel opgeteld worden bij de prijs. Het is mogelijk deze regel in één keer op alle of een selectie aan producten toe te passen. Bij het adverteren in Google kan aangegeven worden welke productfeed in welk land vertoond dient te worden. Voor TakeAware is een speciale feed gemaakt die enkel in België vertoond wordt. Voor deze feed is met behulp van losstaande tooling voor alle producten de milieuheffing van de Nederlandse prijs afgetrokken. Om deze feed te maken en de campagne zo in te stellen dat deze enkel in België vertoond wordt, is zo’n drie uur gaan zitten. Puur het aantal artikelen dat in een feed zit heeft geen invloed op de tijd die hiervoor nodig is.
Conclusie: Het aanmaken van feeds specifiek gericht op verschillende landen is een eenvoudige handeling. Per feed (en dus land) kunnen vervolgens verschillende prijzen naar Google verstuurd worden, bijvoorbeeld inclusief/exclusief milieuheffing.”

3.2. TakeAware handhaaft haar standpunt dat het goed mogelijk is om de juiste prijsinformatie aan Google aan te leveren ten behoeve van advertenties in Google Shopping. Dit kan door middel van ‘feeds’. Het aanmaken van feeds specifiek gericht op verschillende landen is een eenvoudige handeling. Disposable Discounter heeft zelf betoogd dat zij Google van geautomatiseerde ‘backend informatie’ voorziet over de producten via het Google Merchant Center en dat Google hier de informatie ophaalt die wordt getoond in de Google Shopping afbeeldingen. Met ‘backend’ wordt bedoeld het gedeelte waarin operationele zaken zoals orderverwerking en voorraadbeheer plaatsvinden. In de backend is per product de prijs én de Afvalbeheerbijdrage bekend. Het standpunt van Disposable Discounter dat voor het doorgeven van deze informatie een handmatige actie per product voor 10.000 producten nodig zou zijn, is onjuist. Volgens publiekelijk beschikbare informatie maakt Disposable Discounter gebruik van Magento 2 als backend. In het Google Merchant Center kunnen vervolgens eenvoudig berekeningen plaatsvinden door bijvoorbeeld de verkoopprijs te vermeerderen/verminderen met de Afvalbeheerbijdrage, zoals blijkt uit een screenshot van het Google Shopping programma waarin de stap ‘berekenen’ voorkomt en waarmee bewerkingen worden toegepast ten behoeve van (o.a.) het optellen of aftrekken van bepaalde bedragen/kosten. Vanuit Magento 2 is het eenvoudig om feeds aan te leveren aan Google Shopping waarbij voor afnemers in het buitenland de prijs exclusief Afvalbeheerbijdrage kan worden getoond en voor afnemers in Nederland inclusief deze bijdrage. Google biedt deze mogelijkheid per zogeheten ‘doelland’. Google omschrijft het begrip ‘doelland’ als volgt: “Het doelland is het land waar u de producten in uw datafeed verkoopt. De artikelen die u naar een bepaald doelland uploadt, moeten voldoen aan de vereisten van dat land, inclusief de feedspecificaties en beleidsregels.” De getuigenverklaring bevestigt dat het aanmaken van feeds specifiek gericht op verschillende landen een eenvoudige handeling is evenals dat het eenvoudig is om de Afvalbeheerbijdrage via een ‘regel’ op te laten tellen bij de prijs. Voor producten die door TakeAware voor het eerst op de Nederlandse markt worden gebracht, vermeldt zij de prijs inclusief Afvalbeheerbijdrage voor afnemers in Nederland en de prijs exclusief Afvalbeheerbijdrage voor afnemers buiten Nederland. In situaties dat de Afvalbeheerbijdrage al is afgedragen door de leverancier, hanteert TakeAware dezelfde prijs voor consumenten in en buiten Nederland.

3.3. Een IP-adres geeft volgens TakeAware in de overgrote meerderheid van de gevallen correcte informatie over de plaats waar een consument een bestelling geleverd wil hebben. Google schrijft het volgende over hoe zij de (vermoedelijke) locatie van een internetgebruiker (welk ‘doelland’) bepaalt: “Location targeting is based on a variety of signals, including users’ settings, devices, and behavior on our platform, and is Google’s best effort to serve ads to users who meet your location settings.” Het is dus niet zo dat dit uitsluitend op basis van een IP-adres gebeurt. Google zal daarmee in de overgrote meerderheid van de gevallen een juiste locatie bepalen. Vanuit één land een product bestellen met een afleveradres in een ander land is verder een uitzondering. Bij TakeAware komt dit in minder dan 0,02% van de bestellingen voor. Het is erg onwaarschijnlijk dat dit percentage bij Disposable Discounter hoger is. Het zeer kleine percentage waarin dit niet op gaat, rechtvaardigt niet dat men te lage prijzen hanteert. Voor het overgrote deel van de consumenten is de Afvalbeheerbijdrage onvermijdbare kosten die in de prijs moeten zijn opgenomen. Disposable Discounter adverteert met prijzen waarvoor het overgrote deel van de consumenten de betreffende producten niet kan kopen. Disposable Discounter maakt overigens wél gebruik van de mogelijkheden binnen Google Shopping om verschillende, landafhankelijke verzendtarieven te tonen. Voor het zeer kleine deel van afnemers waar een locatiebepaling door Google niet een juist inzicht geeft in het (vermoedelijke) afleveradres, is er de mogelijkheid dit te corrigeren met een pop-up.

4.    Het standpunt van Disposable Discounter na de bewijsopdracht

4.1. TakeAware heeft geen enkel concreet bewijs overgelegd waaruit blijkt dat Google Shopping advertenties zo kunnen worden ingesteld dat alleen de consumenten met een bezorgadres in Nederland de Afvalbeheerbijdrage te zien krijgen en dat dit zonder losse configuratie per product mogelijk is. Disposable Discounter licht dit als volgt toe.

4.2. Ter onderbouwing van de stelling dat de Google Shopping advertenties wel automatisch kunnen worden geconfigureerd, heeft TakeAware een verklaring overgelegd van een digital marketing specialist van Rocket Digital. TakeAware is een klant van Rocket Digital. Daarmee is deze verklaring niet objectief. Bovendien geeft deze verklaring niet een antwoord op de juiste vraag. De juiste vraag is of in een Google Shopping advertentie duidelijk kan worden gemaakt dat een Afvalbeheerbijdrage in rekening wordt gebracht als een klant een Nederlands bezorgadres doorgeeft. Dit is niet mogelijk. Google Shopping biedt de mogelijkheid om aan te geven dat verzendkosten in rekening worden gebracht en een berekening van de hoogte hiervan. Een vergelijkbaar veld bestaat niet voor de Afvalbeheerbijdrage. Disposable Discounter heeft in verband daarmee een verklaring overgelegd van [neem getuige 2], werkzaam bij AdResults B.V. dat voor Disposable Discounter de advertenties op Google Shopping verzorgt. Deze verklaring luidt als volgt:
“Het is juist dat feeds specifiek gericht kunnen worden op verschillende landen. Het is ook mogelijk om een automatische koppeling te maken voor productvelden, zodat bepaalde informatie automatisch wordt ingeladen vanuit de webshop naar de Google Shopping advertentie. Er bestaat alleen geen mogelijkheid om een veld toe te voegen in Google Shopping advertenties voor milieuheffingen zoals de Afvalbeheerbijdrage. Overigens toont Google Shopping de gegevens op basis van locatiebepaling. Zo worden de verzendkosten genoemd op basis van deze locatiebepaling, maar de verzendkosten kunnen op de winkelwagenpagina, van de betreffende website nadat het afleveradres is ingevuld wijzigen, indien blijkt dat het afleveradres in een ander land is. Specifieke milieuheffingen, zoals de Afvalbeheerbijdrage die enkel geldt indien aflevering in Nederland plaatsvindt, kunnen voor het eerst op de winkelwagenpagina van de betreffende website getoond worden, zoals in het geval van mijn klant de website van Disposable Discounter.”

4.3. Google maakt gebruik van meerdere factoren om de locatie van een internetgebruiker te bepalen. TakeAware citeert echter niet een belangrijke passage van Google’s uitleg: “Because these signals vary, 100% accuracy is not guaranteed in every situation.” Bovendien is niet aangetoond dat Google deze informatie daadwerkelijk tot zijn beschikking heeft in alle gevallen. Google vraagt de gebruiker of deze akkoord is met cookies. Hierbij kan ook specifiek de “Advertentiepersonalisatie op Zoeken” worden uitgezet. In de meerderheid van de gevallen zal Google weinig inzicht hebben in de locatie van de gebruiker. Google kan weliswaar de locatie van de klant aflezen aan het IP-adres, maar heeft geen wetenschap van het bezorgadres of de hoedanigheid van de klant (consument of bedrijf). Een klant kan in Nederland gevestigd zijn, maar de bestelling laten afleveren in een ander land.
TakeAware erkent dat de locatie van bezorging leidend is, en dat dit niet kan worden ingesteld in Google Shopping. Immers haar argument is dat de 0,02% afleveringen in het buitenland maar voor lief genomen moeten worden. Los van de vraag of dit percentage, dat niet voor Disposable Discounter geldt, juist is, onderstreept het voorgaande dat in het veld “productprijs” geen ruimte bestaat de Afvalbeheerbijdrage op te nemen, en er verder ook geen aparte feed is waar deze wel vermeld kan worden. Google Shopping geeft wel de mogelijkheid verzendkosten per land in feeds op te nemen. Het is voor Disposable Discounter niet mogelijk in Google Shopping een pop-up te laten vertonen, waarmee de bezoeker van Google Shopping het juiste land kan kiezen. Blijkens de in de stukken van Disposable Discounter ingelaste screenshots rekent TakeAware voor Belgische klanten dezelfde prijs.
TakeAware heeft nagelaten te onderbouwen dat zij niet de Afvalbeheerbijdrage in rekening brengt indien deze al is betaald aan de leverancier. Dit volgt niet uit de website van TakeAware. TakeAware heeft er kennelijk voor gekozen de milieuheffingen voor eigen rekening te nemen en hanteert voor elke klant dezelfde prijs. Ook TakeAware differentieert dus niet de prijzen in Google Shopping advertenties

5.    De verdere beoordeling door het College van de bestreden Google Shopping advertentie

5.1. De bewijsopdracht is gegeven in verband met de vraag of een aanbeveling dient te worden gedaan. Het beroep is immers specifiek gericht tegen de beslissing van de Commissie om een aanbeveling achterwege te laten. Disposable Discounter heeft ook niet betwist dat de Afvalbeheerbijdrage niet in de prijs is verdisconteerd die op Google Shopping en op haar website wordt genoemd. Daarmee is naar het oordeel van het College, zoals de Commissie ook al heeft geoordeeld, sprake van onjuiste prijsinformatie.. De beoordeling blijft daarom beperkt tot de vraag of een aanbeveling zal worden gedaan. Het antwoord hierop is afhankelijk van het door TakeAware aan te leveren bewijs. De bewijsopdracht ziet, kort gezegd, op de vraag of het voor Disposable Discounter praktisch gezien mogelijk is in Google Shopping de consument de juiste prijs te tonen, ervan uitgaande dat de Afvalbeheerbijdrage alleen in Nederland is verschuldigd, en Disposable Discounter ook in het buitenland bezorgt. Niet in geschil is dat het bezorgadres bepalend is voor de verschuldigdheid van de Afvalbeheerbijdrage. Het geschil spitst zich toe op de technische mogelijkheid om in Google Shopping met naar land gedifferentieerde tarieven te werken en op de bepaalbaarheid van de consument aan wie de informatie moet worden getoond.

5.2. TakeAware heeft voor wat betreft het eerste (de technische onderbouwing van de mogelijkheid van prijsdifferentiatie) een verklaring overgelegd van [naam getuige 1], werkzaam bij Rocket Digital. Dat dit bedrijf, zoals Disposable Discounter heeft aangetoond, klant van TakeAware is, geeft het College geen aanleiding om deze verklaring buiten beschouwing te laten. De verklaring van [naam getuige 1] ondersteunt de stelling van TakeAware dat zij in staat is om op eenvoudige wijze via Google Shopping per land de juiste prijs te tonen. De verklaring van [naam getuige 1] biedt inzage in de wijze waarop dat technisch kan en blijkbaar bij TakeAware ook is gerealiseerd. Het College verwerpt in dit verband de stelling van Disposable Discounter dat TakeAware niet differentieert in prijs in Google Shopping advertenties, omdat zij altijd een prijs inclusief Afvalbeheerbijdrage zou rekenen ongeacht of het om een Nederlandse of een Belgische klant gaat. TakeAware heeft toegelicht dat de screenshots waarop Disposable Discounter zich in dit verband beroept zien op producten waarover TakeAware niet afdracht plichtig is, omdat deze producten eerder van een leverancier in Nederland zijn gekocht en de Afvalbeheerbijdrage al via die leverancier is afgedragen. Hierdoor hoeft de Afvalbeheerbijdrage in die situatie niet nogmaals in rekening te worden gebracht. Disposable Discounter heeft deze verklaring niet onderbouwd betwist

5.3. Het College leest in de verklaring van de werknemer van AdResults B.V. (getuige 2) geen concrete betwisting van hetgeen de werknemer van Rocket Digital (getuige 1) heeft verklaard over de mogelijkheid per land een feed aan te maken waarbij de Afvalbeheerbijdrage voor andere landen dan de Nederlandse prijs wordt afgetrokken om de juiste prijs per land weer te geven. Disposable Discounter heeft deze mogelijkheid onvoldoende betwist, zodat het College uitgaat van de juistheid van hetgeen de werknemer van Rocket Digital heeft verklaard. Het College acht het op grond hiervan bewezen dat het technisch mogelijk is per doelland via feeds in Google Shopping de juiste prijzen weer te geven, dus met of zonder Afvalbeheerbijdrage. TakeAware heeft screenshots overgelegd van het Google Merchant Center waaruit blijkt dat daarin is voorzien in een stap waarin berekeningen kunnen worden uitgevoerd, zoals het optellen of aftrekken van kosten. Bij de in de verklaring van de werknemer van Rocket Digital omschreven werkwijze hoeft dit niet handmatig per product te worden geconfigureerd, zodat het, anders dan Disposable Discounter eerder heeft gesteld, geen buitensporige inspanning vergt om de Afvalbeheerbijdrage in de prijs te verwerken of deze juist buiten beschouwing te laten bij consumenten in andere landen.

5.4. Vervolgens is het de vraag of de consument langs de hiervoor omschreven weg ook de juiste informatie ziet, dat wil zeggen de Belgische consument de prijs zonder, en de Nederlandse consument de prijs inclusief Afvalbeheerbijdrage. TakeAware verwijst naar de volgende informatie van Google over hoe en op basis van welke informatie Google de (vermoedelijke) locatie van een internetgebruiker en het doelland bepaalt: “Location targeting is based on a variety of signals, including users’ settings, devices, and behavior on our platform, and is Google’s best effort to serve ads to users who meet your location settings.”
Hieruit blijkt volgens TakeAware dat in veel zo niet nagenoeg alle gevallen een juiste locatie wordt bepaald door Google. Disposable Discounter wijst erop dat uit dit laatste volgt dat ook volgens de stellingen van TakeAware niet is gegarandeerd dat de Belgische consument een juiste prijs te zien krijgt indien een prijs inclusief Afvalbeheerbijdrage wordt getoond. Daarbij noemt Disposable Discounter de situatie waarin een consument producten vanuit Nederland bestelt maar deze laat leveren op een adres in België. Het afleveradres is bepalend voor de verschuldigdheid van de Afvalbeheerbijdrage. Verder is het de vraag óf technisch kan worden vastgesteld of de Google Shopping wordt gezien door een Nederlandse consument of een consument met een andere nationaliteit.

5.5. Het College schat het zeer uitzonderlijk in indien de consument het product wil laten bezorgen in een ander land dan waarin hij woont. TakeAware spreekt in dit verband over 0,02% van het totale aantal bestellingen. Disposable Discounter heeft dit percentage betwist, maar zij heeft geen concrete cijfers genoemd en ook verder niet onderbouwd dat genoemd percentage te laag wordt voorgesteld. Het College oordeelt dat een dergelijke zeer uitzonderlijke situatie niet aan het doen van een aanbeveling in de weg staat. Verder is het de verantwoordelijkheid van de adverteerder om de juiste informatie aan te leveren aan Google Shopping waarbij deze informatie zo nodig per land wordt aangepast, zoals Disposable Discounter nu al doet met de verzendkosten. Eventuele incidentele onjuistheden in de locatiebepaling door Google doen aan deze verplichting niet af en geven geen aanleiding om een aanbeveling achterwege te laten. Het inhoudelijke oordeel van de Commissie ziet op de Nederlandse consument en het moet mogelijk worden geacht deze de prijs inclusief Afvalbeheerbijdrage te tonen. Het beroep is op grond van het voorgaande gegrond.

6.   De beoordeling van de klacht tegen de website

6.1. TakeAware heeft bezwaar gemaakt tegen de volgende prijsinformatie op de website van Disposable Discounter met betrekking tot een “Koffiebeker Schotse ruit Scotty 180 ml”: €48,95 excl. BTW – €59,23 incl. BTW. Ook hier luidt het standpunt van TakeAware aldus dat de Afvalbeheerbijdrage ten onrechte niet in de geadverteerde prijs is opgenomen. De Commissie heeft de klacht gegrond geacht. De klacht is gericht tegen de website van Disposable Discounter met een .nl domeinregistratie. Deze website is onmiskenbaar gericht op de Nederlandse consument en moet daarom de prijzen tonen die zijn afgestemd op deze consument. Zoals volgt uit het voorgaande had Disposable Discounter op de website de prijs inclusief de Afvalbeheerbijdrage moeten vermelden, nu deze toeslag vast en onvermijdelijk is in het stadium waarin de aanbieding wordt gedaan. De hoogte van de toeslag is op dat moment bekend en had in de prijs kunnen worden verdisconteerd. Ook in zoverre zal het College Disposable Discounter aanbevelen om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

7.   De eindbeslissing van het College van Beroep

Het College oordeelt dat de bestreden reclame-uitingen in strijd zijn met artikel 8.4 aanhef en onder i NRC. Het College beveelt Disposable Discounter aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken en wijzigt op dit punt de beslissing van de Commissie.

[Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld]

De Reclame Code Commissie (31 juli 2023)

De bestreden reclame-uitingen

Het betreft:

A.

een reclame-uiting van Disposable Discounter die verscheen bij zoeken via Google naar “scotty kartonnen bekers”. In deze uiting staat onder een foto van het betreffende product:

“2500x Koffiebeker…

€ 59,23

Disposable Disc

+ € 13,62 verz…

Van Bigshopper”

B.

een reclame-uiting op de webpagina van Disposable Discounter, waarin bij een foto van het betreffende product staat:

“Koffiebeker Schotse ruit Scotty 180 ml

[….]

€48,95 excl. BTW

€59,23 incl. BTW
In doos: 2500 stuks”

De klacht

De prijzen waarmee adverteerder het product aanprijst zijn niet de prijzen die de consument uiteindelijk betaalt. Pas bij de ‘checkout’ (de kassa van de website) blijkt dat er een onvermijdelijke toeslag van toepassing is. Dit blijkt niet uit de bestreden uitingen. In het geval van klager betrof het een toeslag van €7,93 (excl. BTW), hetgeen ruim 16% hoger is dan de prijs waarmee wordt geadverteerd.

De samenvatting van het verweer

Eind december 2022 is de verplichte heffing inzake de Single Use Plastic (SUP) en de Afvalbeheersbijdrage (door adverteerder gezamenlijk aangeduid als: ‘Bijdrage milieuheffing’) door het Afvalfonds geformaliseerd. Deze heffingen heeft adverteerder in de meest duidelijke en overzichtelijke vorm in slechts 14 dagen weten te implementeren. Op de productpagina toont adverteerder, indien van toepassing, de ‘Bijdrage milieuheffing’ per artikel. Als de bezoeker over het “i”-symbool scrolt, dan verschijnt er informatie over deze bijdrage en tevens wordt verwezen naar de speciale webpagina: ‘Info pagina inzake de SUP en Afvalbeheersbijdrage’. Adverteerder toont op de productpagina van de toeslag de per artikel verschuldigde “Bijdrage Milieuheffing”. Deze heffing is vastgesteld in december 2022 en per 5 januari 2023 van kracht.

Google ‘leest’ alle kosten die een eindgebruiker moet betalen uit de website en toont deze in de Google Shopping campagnes. Omdat de wettelijke toeslag in Nederland vrij omslachtig is en laat vormgegeven, is het volgens adverteerder aannemelijk dat Google tijd nodig heeft om deze informatie uit een website te halen. Adverteerder heeft hier geen invloed.

De toeslag wordt niet pas zichtbaar na het invullen van de klantgegevens in de ‘checkout’, zoals klager suggereert. Ook staat op iedere factuur wat de toeslag is. Volgens adverteerder doet klager, die een concurrent is, dit zelf niet op haar website en is zij niet transparant naar de klant toe, terwijl het om een wettelijke heffing gaat voor ondernemers die producten (die onder de regelgeving vallen) voor het eerst op de Nederlandse markt brengen. Voorts voert adverteerder aan dat -nu klager claimt dat de heffing in de verkoopprijs zit- bij klager in het geval van buitenlandse klanten sprake is van een dubbele heffing, zowel in Nederland als de heffing in eigen land. Dit duidt volgens adverteerder op fraude en misleiding van klager naar klanten buiten Nederland.

Tot slot merkt adverteerder op dat veel bedrijven die verpakkingen verkopen worstelen met de heffingen om ze zo goed mogelijk te administreren, duidelijk te berekenen en af te dragen.

Repliek

Er zijn meerdere webpagina’s waar bezoekers van de website op terecht kunnen komen, zoals bijvoorbeeld de ‘homepage’ of een categorie/overzichtspagina. Op deze pagina’s worden de prijzen zonder toeslagen vermeld.

Op de productpagina wordt de verplichte toeslag niet getoond in de nabijheid van de geadverteerde prijs. Zonder dat de consument moet ‘scrollen’ wordt deze op de productpagina niet op de hoogte gebracht van deze verplichte onvermijdelijke heffing. Adverteerder heeft ervoor gekozen om de heffing van alle onderdelen onder het kopje ‘meer informatie’ te plaatsen. Het aldaar getoonde bedrag is volgens klager exclusief BTW. Volgens klager is op deze productpagina onduidelijk dat bovenop de geadverteerde prijs nog een verplichte onvermijdelijke toeslag van toepassing is. Voorts voert klager aan dat de prijzen in de Google Shopping campagnes niet worden ‘uitgelezen’ van de website (zoals door adverteerder wordt aangevoerd). Deze prijzen worden expliciet door de verkopende partij aangeleverd middels een zogenaamde ‘feed’. De webshop die de prijzen aanlevert bepaalt de prijs die wordt getoond en niet Google.

Ook voert klager aan dat de geadverteerde prijzen op haar eigen website altijd de prijzen zijn  geweest die de klant heeft betaald. In geen geval heeft klager hogere prijzen berekend aan haar klanten dan waarmee is geadverteerd.

Klager begrijpt goed dat de heffingen, die sinds januari 2023 zijn ingevoerd, veel invloed hebben op de bedrijfsvoering van organisaties die hier mee te maken hebben. In de sector zit niemand te wachten op extra administratie en aanpassingen in processen (die de invoering van heffingen met zich meebrengen). Tegelijkertijd is het in de beleving van klager niet zo dat deze situatie aanleiding geeft om niet helder en transparant aan te geven welke prijs een consument dient te betalen voor het aangeboden product. Het verschil tussen de prijs waarmee wordt geadverteerd en de prijs die de consument uiteindelijk betaalt, loopt in sommige gevallen op tot tientallen procenten.

Dupliek

Adverteerder verkoopt haar producten niet alleen in Nederland, maar ook daarbuiten. Om die reden is het vermelden van een Nederlandse ‘SUP – Afvalbeheersbijdrage’ vreemd voor de buitenlandse klanten. Dit wordt immers per land bepaald. Dit geldt ook voor de nieuwsbrief, aangezien deze naar verschillende landen wordt verstuurd.

Overigens verwijst klager volgens adverteerder naar een banner op de website waar de meest populaire producten worden getoond. Zodra men op het product klikt, komt men op de productpagina waar alle toeslagen en BTW worden genoemd. Het is volgens adverteerder gebruikelijk dat hier prijzen exclusief BTW en/of toeslag worden genoemd.

Adverteerder voert aan dat de toeslag wel wordt getoond. Ook voert adverteerder aan dat de toeslag niet voor iedere koper van toepassing is. Iedere koper heeft zijn/haar eigen prioriteiten en eisen bij de aankoop van een product. Adverteerder wil verwarring bij buitenlandse klanten voorkomen. ‘Meer informatie’ is zichtbaar en niet verstopt. Op de productpagina staat alle belangrijke informatie, zoals het materiaal waar het product van is gemaakt, aantal, afmeting, temperatuurbereik etc. Al deze informatie is voor de klanten van essentieel belang en om die reden verwerpt adverteerder dat zij de toeslag ‘bewust’ onderaan heeft geplaatst.

Adverteerder voert nog aan dat klager zelf ook onduidelijkheid creëert met haar wijze van adverteren en beschrijven.

Alle prijzen op de website zijn exclusief BTW aangezien adverteerder een B-2-B webwinkel is.

Adverteerder is het niet eens met de bevindingen van klager. Het toepassen en implementeren van een constructieve, zeer complexe regelgeving, die is vastgesteld in december 2022 en op 5 januari 2023 in werking is getreden, is uiterst zeldzaam en voor menig bedrijf volstrekt onhaalbaar. Adverteerder heeft dit met forse kosten toch voor elkaar gekregen omdat zij dit snel maar vooral goed wil doen. Een afstraffing op een dergelijke manier is volgens adverteerder niet redelijk en billijk. Er is veel onduidelijkheid over de nieuwe wetgeving voor zowel ondernemer als particulier. Adverteerder informeert haar klanten altijd transparant en proactief op de website, nieuwsbrieven, (video)campagnes en via socialmedia kanalen. Adverteerder is overtuigd van haar integer en transparant handelen.

De mondelinge behandeling

Het standpunt van klager is gehandhaafd en ter zitting, aan de hand van een pleitnota, nader toegelicht. De inhoud hiervan is voor zover nodig opgenomen in het oordeel van de Commissie.

Het oordeel van de Commissie

1.  Kern van de klacht is dat de uitingen en de daarin getoonde prijzen misleidend zijn, omdat volgens klager de onvermijdelijke ‘milieutoeslag’ ontbreekt. Tussen partijen is niet in geschil dat de betreffende ‘milieutoeslag’ (de verplichte heffing inzake de Single Use Plastic (SUP) en de Afvalbeheersbijdrage) onvermijdbare kosten zijn. De Commissie oordeelt hierover als volgt.

2.  De Commissie heeft geconstateerd dat adverteerder de bewuste producten waarop de ‘milieutoeslag’ van toepassing is mede aan consumenten verkoopt. Bij het bestellen heeft men immers de keuze dit als bedrijf of als particulier te doen. Dit impliceert dat de regels inzake consumentenbescherming van toepassing zijn. De Commissie zal aan die regels toetsen. In dat kader is van belang dat de bestreden reclame-uiting moet worden aangemerkt als een uitnodiging tot aankoop de zin van artikel 8.4 van de Nederlandse Reclame Code (NRC), meer specifiek een uitnodiging tot aankoop in verband met een overeenkomst op afstand. In een dergelijke uiting moet een ‘totale prijs’ worden vermeld als bepaald in artikel 8.4 NRC aanhef en onder i. Dit houdt in dat sprake moet zijn van een prijs waarin, voor zover mogelijk, alle kosten en belastingen zijn verdisconteerd. Indien het niet mogelijk is bepaalde kosten en belastingen in de totale prijs te verdisconteren, moet de consument afzonderlijk over deze kosten worden geïnformeerd.

3.  In het onderhavige geval is voor wat betreft deze milieutoeslag naar het oordeel van de Commissie sprake van onvermijdbare kosten, het gaat immers om een verplichte milieutoeslag conform Richtlijn (EU) 2019/904 en de Regeling kunststofproducten voor eenmalig gebruik. Nu de hoogte van de toeslag op voorhand bekend is en niet is gesteld of gebleken is dat deze kosten vermeden kunnen worden, mogen deze kosten niet afzonderlijk in rekening worden gebracht, maar moeten deze in de geadverteerde prijs zijn opgenomen. In de bestreden uiting onder A wordt in zijn geheel de milieutoeslag niet in de geadverteerde prijs genoemd. In de bestreden uiting onder B wordt de milieutoeslag genoemd onder het kopje ‘Meer informatie’ en vervolgens onderaan de pagina onder ‘Bijdrage milieuheffing’. Bij beide uitingen zijn deze vaste, onvermijdbare kosten echter niet in de totale verkoopprijs opgenomen. Dit terwijl het voor de consument van belang is om een totale prijs te zien waarvoor hij of zij het product kan bestellen, zonder dat daar nog kosten bij komen die vast en onvermijdbaar zijn. Nu deze toeslag in de bestreden uitingen A en B niet in de geadverteerde totale prijs is opgenomen, zijn de uitingen in strijd met het bepaalde in artikel 8.4 aanhef en onder i NRC.

4.  Het verweer van adverteerder dat ook sprake kan zijn van verkoop naar het buitenland doet aan voornoemde verplichting niet af. De uiting is immers in ieder geval mede op Nederland gericht en dient om die reden aan de Nederlandse voorschriften te voldoen.

5.  Ten aanzien van de vraag of een aanbeveling wordt gedaan, overweegt de Commissie als volgt. De regeling waar het in deze procedure om gaat, voorziet in diverse op de consument gerichte bewustmakingsmaatregelen met het oog op het milieu. Om die reden dienen op de factuur of op de kassabon de extra kosten voor wegwerpproducten afzonderlijk te worden vermeld, aan welke eis adverteerder overigens voldoet. Niet duidelijk is hoe deze bewustmakingsverplichting zich verhoudt tot de verplichting om in het kader van de uitnodiging tot aankoop een totale prijs te noemen. Dit laatste doet immers in enige mate afbreuk aan de bewustmakingsverplichting. De consument zal zich eerder van de milieutoeslag bewust zijn indien deze afzonderlijk bij de prijs wordt vermeld dan indien deze toeslag in de prijs is verdisconteerd en daardoor ‘onzichtbaar’ is.

De Commissie wijst in dit verband verder op de Toelichting hoofdstuk 3.2.2 bij de Regeling kunststofproducten voor eenmalig gebruik, waarin onder meer staat: “Beprijzen is in verschillende onderzoeken genoemd als effectieve maatregel om de consument tot andere handelingsperspectieven te bewegen. (…) Het bedrag (de meerprijs ten opzichte van de drank of het voedsel) mag daarbij niet verrekend zijn in de prijs van een product en moet als los bedrag zichtbaar zijn op de rekening.” Op dit punt acht de Commissie de regeling nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Dit, in combinatie met het feit dat het om een principieel geschil tussen twee concurrenten gaat, geeft de Commissie aanleiding om geen aanbeveling te doen.

6.  Op grond van het voorgaande beslist de Commissie als volgt.

De beslissing van de Reclame Code Commissie

De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 8.4 aanhef en onder i NRC. De Commissie bepaalt dat een aanbeveling achterwege blijft.