De bestreden reclame-uiting
Het betreft de aanbieding van een paar Air Max 95 sneakers van € 169,99 voor € 50,99 in de webshop van The Athlete’s Foot (hierna: TAF) gedurende de Black Friday actie die liep van 21 tot en met 25 november 2022.
Samenvatting van de klacht inclusief de repliek
Op 23 november 2022, tijdens de Black Friday actie van TAF, heeft klaagster in de TAF webshop een paar Air Max 95 sneakers (maat 8 kleur purple) besteld. Op dezelfde dag ontving zij een bevestiging van de bestelling. Op 29 november 2022 ontving klaagster een e-mail van TAF waarin de bestelling werd geannuleerd met als verklaring dat het bestelde artikel “niet voorradig” was. Klaagster heeft op 30 november een e-mail aan TAF gestuurd met bewijs dat de sneakers wel degelijk nog op voorraad waren en besteld konden worden in de webshop, zij het voor de originele prijs van € 169,99. TAF weigert de sneakers voor de actieprijs te leveren omdat sprake zou zin van een ICT-storing. Klaagster betwist dit en stelt dat TAF klanten misleidt door hun koopgedrag te beïnvloeden met onjuiste informatie over de beschikbaarheid en daarbij een onjuist prijsvoordeel voor te spiegelen in de zin van artikel 8.2 onder d van de Nederlandse Reclame Code (NRC) respectievelijk hen te misleiden over de beschikbaarheid van het product in de zin van artikel 8.2 onder b NRC. Volgens klaagster is niet gebleken dat, indien de annulering van de bestelling uitsluitend het gevolg was van een ICT-storing, er dan voldoende voorraad was. In de uiting wordt niet gewaarschuwd voor een beperkte beschikbaarheid.
TAF was bekend met de ICT-storing voorafgaand aan en/of ten tijde van de Black Friday uitverkoop, en had de beperkte beschikbaarheid in verband met een ICT-storing kenbaar moeten maken aan consumenten. Het feit dat TAF een disclaimer zou hebben toegevoegd aan haar e-mails aan consumenten – wat overigens wordt betwist – is niet voldoende voor het wegnemen van het misleidende karakter van de uiting.
Subsidiair stelt klaagster dat, indien TAF over een (redelijke) voorraad beschikte, en de sneakers door een systeemstoring niet leverbaar zouden zijn, zij klanten heeft misleid door hen te doen geloven dat zij niet over een adequate voorraad beschikte. Zij heeft hen niet in kennis gesteld van problemen met de website. De handelswijze van TAF is dan een strategie om klanten te lokken naar haar website, waar zij in de verleiding komen om andere producten te bestellen. Deze verkoopstrategie heet ‘bait and switch’ en is een wettelijk verboden handelspraktijk. Reclame in strijd met de wet is verboden op grond van artikel 2 NRC. Overigens is klaagster niet de enige die gedupeerd is door de wijze van adverteren van TAF. TAF heeft meerdere klanten een prijsreductie voorgehouden waar zij later op terugkomt, omdat zij over onvoldoende voorraad zou beschikken.
Klaagster verzoekt de Commissie de beslissing als Alert te laten verspreiden.
Samenvatting van het verweer inclusief de dupliek
TAF exploiteert als franchisegever een franchiseformule met behulp van 34 ondernemers. Onderdeel van de TAF formule is een centrale webshop waarop kleding en schoenen verkocht worden voor deze 34 ondernemers en waarop ook landelijke acties worden uitgezet. De webshop van TAF is zo opgebouwd dat alle ondernemers hun individuele winkelvoorraden daarop hebben aangesloten. De totale voorraden zijn steeds zichtbaar.
Van 7 november 2022 tot 18 december 2022 heeft TAF te maken gehad met een ICT-storing. Het kassasysteem van TAF kon daardoor niet communiceren met de kassasystemen van de individuele winkels. De artikelen waren zichtbaar op de website en consumenten konden de artikelen bestellen, maar het systeem gaf door de ICT-storing intern aan dat de artikelen niet voorradig waren. Het gevolg van deze ICT-storing was een niet actuele voorraadstand in het systeem waardoor orders ook naar winkels verstuurd werden waar geen voorraad was. Hierdoor moesten de orders geannuleerd worden. TAF heeft om die reden de bestellingen geannuleerd. Het hoogtepunt van het aantal geannuleerde orders lag op 23 november 2022. TAF heeft toen 346 orders geannuleerd. TAF heeft echter wel degelijk tijdens de aanbieding de sneakers enkele dagen verkocht tegen de gereduceerde prijs. Tussen maandag 21 en vrijdag 25 november 2022 heeft TAF 62 paar van deze specifieke sneakers verkocht tegen deze prijs. Van deze sneakers betrof het 10 orders in maat 8 (de maat van de sneakers van klaagster). TAF onderbouwt deze stellingen met bijlagen. TAF heeft de sneakers gedurende de aanbieding derhalve wel voor het specifieke prijsvoordeel verkocht en in een aantal gevallen ook geleverd.
Klaagster stelt ten onrechte dat TAF voorafgaand aan of ten tijde van de aanbieding bekend was met de ICT-storing en deze storing kenbaar had moeten maken aan de klanten voordat zij een order zouden plaatsen. Op 24 oktober 2022 is er een pilot van het ICT-systeem gehouden die succesvol is afgerond. Op 7 en 8 november 2022 is de update van het ICT-systeem doorgevoerd voor alle TAF ondernemers. De Black Friday aanbieding was geldig van 21 tot en met 25 november 2022. Nadat de Black-Friday aanbieding was gestart, ontving de support afdeling van TAF de eerste melding dat de voorraad in het systeem niet juist was. Op 22 november 2022 bleek dat deze foutmelding werd veroorzaakt door een probleem in de fysieke winkels. TAF had geen reden om te vermoeden dat de oorzaak bij het ICT-systeem lag. Het werd TAF na 24 november 2022 pas duidelijk dat het geen storing of een menselijke fout was bij een fysieke winkel, maar een algehele storing in het ICT-systeem. TAF heeft op het moment dat zij dat ontdekte een disclaimer toegevoegd aan de e-mails aan de consumenten.
Gezien de voorraad en de gemiddelde verkoop van deze sneakers in de voorafgaande weken mocht TAF concluderen dat er bij aanvang van de Black Friday aanbieding sprake was van een voldoende voorraad. TAF had immers 17 keer zo veel sneakers op voorraad dan verkocht werden in de periode voorafgaand aan de Black Friday aanbieding. Op basis van deze bekende aantallen voorafgaand aan het plaatsen van de aanbieding, was TAF gerechtigd een dergelijke aanbieding te doen. De ruime voorraad was ook afdoende. Er was derhalve geen sprake van ‘click and bait’ en de aanbieding is niet misleidend.
TAF heeft klaagster op 2 januari 2023 een coulance regeling aangeboden door de sneakers alsnog voor de gereduceerde prijs van € 50,99 aan haar te verkopen.
Het verspreiden van een Alert is volgens TAF in de gegeven omstandigheden disproportioneel en niet gerechtvaardigd.
De mondelinge behandeling
Partijen hebben hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van overgelegde pleitnota’s die als hier ingelast worden beschouwd.
In aanvulling hierop heeft adverteerder desgevraagd bevestigd dat tijdens Black Friday actieartikelen – waaronder de door klaagster bestelde sneakers – wel op voorraad waren, maar veel bestellingen door de storing in het systeem werden geannuleerd. Ter zitting toont zij de disclaimer (met een waarschuwing voor het alsnog annuleren van bestellingen), die TAF op haar website heeft geplaatst nadat deze storing haar op 25 november 2022 duidelijk werd.
Op hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen, wordt voor zover nodig in het hiernavolgende ingegaan.
Het oordeel van de Commissie
1) Klaagster heeft op 23 november 2022, tijdens de Black Friday actie van TAF die liep van 21 tot en met 25 november 2022, sneakers besteld die blijkens de informatie in de TAF webshop op dat moment waren afgeprijsd van € 169,99 naar € 50,99. Op 29 november 2022 ontving klaagster een e-mail van TAF waarin werd meegedeeld dat de bestelling werd geannuleerd omdat het bestelde artikel “niet voorradig” was. Hierna heeft correspondentie tussen partijen plaatsgevonden waarin TAF zich op het standpunt heeft gesteld dat de annulering het gevolg was van een storing in haar ICT-systeem.
2) Klaagster heeft betwist dat haar bestelling als gevolg van een ICT-storing is geannuleerd. Zij stelt dat TAF ten onrechte het product niet voor de actieprijs heeft geleverd, nu dit product, naar vaststaat, kort na de geannuleerde bestelling wel voor de reguliere prijs kon worden besteld en geleverd. De Commissie begrijpt het standpunt van TAF hierover zo dat er wel voldoende voorraad was, maar dat de levering door de ICT-storing is geannuleerd. Overigens heeft TAF in andere gevallen wel bestelde producten tegen de actieprijs geleverd, zoals blijkt uit een door haar overgelegd overzicht. De Commissie ziet geen aanleiding om aan te nemen dat dit overzicht onjuist is. De actieprijs zelf kan daarom, anders dan klaagster meent, niet onjuist worden geacht. Dat neemt niet weg dat klaagster het door haar bestelde product niet heeft ontvangen, zonder dat zij daarmee op grond van de bestreden reclame-uiting rekening kon houden. Hierin wordt immers geen melding gemaakt van de mogelijkheid dat een bestelling later zou kunnen worden geannuleerd. TAF stelt dat zij klanten wel in e-mails heeft geïnformeerd over de gevolgen van de ICT-storing, maar dat is te laat nu dit pas in het stadium van de bestelling is gebeurd, en niet in het voor deze zaak relevante stadium van de uitnodiging tot aankoop.
3) In het midden kan blijven of in het geval van klaagster de bestelling werd geannuleerd als gevolg van een ICT-storing terwijl er toen nog wel voorraad was, zoals de kern van het verweer van TAF is, hetzij als gevolg van een ontoereikende voorraad of onwil van TAF om het product voor de actieprijs te leveren, zoals klaagster stelt. In beide situaties geldt immers dat TAF verantwoordelijk is voor het feit dat zij adverteerde met sneakers die op dat moment nog voor de actieprijs konden worden besteld, maar vervolgens niet meer voor die prijs werden geleverd zonder dat deze mogelijkheid uit de uiting bleek. De gemiddelde consument die, zoals in de situatie van klaagster, wordt geconfronteerd met annulering van de bestelling met de mededeling dat de voorraad op is, zal op die mededeling afgaan en aannemen dat de voorraad ontoereikend is. Daarbij merkt de Commissie op dat indien TAF terecht stelt dat er op het moment dat klaagster tijdens Black Friday bestelde nog voldoende voorraad was, het op haar weg had gelegen om uit eigen beweging de door klaagster bestelde sneakers alsnog voor de actieprijs te leveren zodra zij bekend was met het feit dat klaagster ten onrechte niet de bestelde sneakers voor de actieprijs had ontvangen.
Zoals vermeld heeft klaagster aangetoond dat de door haar gewenste sneakers kort na de actie tegen de reguliere prijs konden worden besteld én werden geleverd. Dat TAF later ‘uit coulance’ heeft aangeboden de sneakers alsnog voor de actieprijs te leveren, gebeurde naar aanleiding van het met klaagster ontstane juridische geschil over de bestelling en kan daarom niet met succes een beroep op misleiding wegens het niet leveren van het bestelde product afweren.
4) Het feit dat de uiting de mogelijkheid bood tot bestelling zonder melding te maken van de mogelijkheid dat de bestelling later zou kunnen worden geannuleerd, impliceert dat de uiting onjuiste informatie bevat over de beschikbaarheid, een van de voornaamste kenmerken van het product als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC. Anders dan de bestreden reclame-uiting suggereert, was het immers voor een deel van de klanten, onder wie klaagster, feitelijk niet mogelijk de sneakers voor de actieprijs geleverd te krijgen ondanks dat deze nog besteld konden worden en er volgens TAF voldoende voorraad was. Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht zou kunnen worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
5) Nu de primaire grondslag van de klacht doel treft, wordt met dit oordeel volstaan zonder in te gaan op de subsidiaire grondslag. De Commissie ziet daarnaast onvoldoende aanleiding voor een Alert, zoals door klaagster is verzocht. De Commissie beslist daarom als volgt.
De beslissing
De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC.
Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.