Het College van Beroep [29 november 2023]
1. De procedure
[…]
2. De reclame-uiting die aanleiding heeft gegeven tot het indienen van de klacht
Het betreft een door Pathé aan appellant verzonden e-mail, met in de onderwerpregel: “Relax als nooit tevoren: Pathé Ypenburg is geopend!”.
3. Het geschil bij de Commissie
Appellant stelt in de inleidende klacht dat Pathé door de hiervoor bedoelde e-mail heeft gehandeld in strijd met de artikelen 1.3.a, 2.2 en 2.3 van de Code reclame via e-mail (Code e-mail) 2012. De Commissie heeft de op de artikelen 1.3.a en 2.3 Code e-mail gebaseerde klachtonderdelen gegrond bevonden. Tegen dat oordeel is geen beroep ingesteld. Het op artikel 2.2 Code e-mail gebaseerde klachtonderdeel, dat wel in beroep aan de orde is, heeft de Commissie afgewezen omdat volgens haar in voldoende mate werd voorzien in contactgegevens die een snel en direct contact mogelijk maken.
4. De grieven
De Commissie heeft ten onrechte geoordeeld dat Pathé voldoet aan artikel 2.2 Code e-mail. Pathé is wellicht via het zoekscherm op haar website uiteindelijk effectief bereikbaar, maar van gemakkelijke bereikbaarheid is geen sprake. De pagina met het zoekscherm waarop een bezoeker via de link in de e-mail belandt, bevat geen contactgegevens. Van ‘direct’ bij de vereiste gegevens komen, is daardoor geen sprake. Het kan niet de bedoeling van artikel 2.2 Code e-mail zijn dat een pagina waarop een zoekfunctie aanwezig is al volstaat om aan de eisen van dit artikel te voldoen. Ook indien men van de zoekfunctie gebruik maakt, is het adres van Pathé niet te vinden. Hoewel adressen van verschillende vestigingen vindbaar zijn, vindt men niet het adres dat is bedoeld in artikel 2.2 Code e-mail.
5. Het antwoord in appel
De grieven zijn gemotiveerd weersproken. Het verweer strekt tot bevestiging van het bestreden gedeelte van de beslissing van de Commissie. In aanvulling daarop is namens Pathé meegedeeld dat medio september 2023 de contactmogelijkheid ‘postadres’ is verwijderd en dit adres niet meer kon worden gevonden via de pagina waarnaar in de bewuste e-mail wordt gelinkt. Wel kon haar postadres altijd op haar website worden gevonden via de bezoekersvoorwaarden, de actievoorwaarden en de abonnementsvoorwaarden. Het beantwoorden van klachten per post is tijdrovend. Pathé biedt verschillende contactmethoden aan die veel directer en doeltreffender zijn. Volgens de jurisprudentie is het in overeenstemming met de wet om klanten te suggereren de communicatiemiddelen te gebruiken waarmee snel contact kan worden opgenomen en efficiënt kan worden gecommuniceerd. Het aantal klachten via het postadres is bijzonder gering. Pathé vermeldt desondanks nu weer het postadres op de wijze zoals zij dat voorheen deed.
6. Het oordeel van het College
6.1. Het geschil in beroep ziet op de verplichting van artikel 2.2 Code e-mail dat de afzender van reclame via e-mail zich in iedere e-mail zodanig identificeert dat hij gemakkelijk en effectief bereikbaar is voor de geadresseerde van de e-mail, en wel door onder meer zijn adres te vermelden of daarnaar te verwijzen via een werkende link. Appellant stelt dat Pathé niet aan deze verplichting heeft voldaan door in de bewuste e-mail een link ‘klantenservice’ op te nemen die doorlinkt naar een pagina die in feite bestaat uit een zoekscherm.
Het College oordeelt als volgt.
6.2. Men kan, zoals Pathé heeft aangetoond, op de klantenservice-pagina waarnaar in de bewuste e-mail wordt gelinkt een zoekwoord invullen voor het zien van concrete contactgegevens. Door een voor de hand liggende zoekopdracht zoals ‘chat’, ‘contact’ of ‘telefoon’ worden de bijbehorende contactgegevens als zoekresultaat getoond. Indien men, zoals de Commissie, ervan uitgaat dat de consument op deze wijze contactgegevens zal zoeken, kan echter niet worden aangenomen dat hij dan ook alle noodzakelijke contactgegevens zal vinden. Hierbij wijst het College met name op het postadres. Men kan blijkens de stellingen van Pathé in haar verweer bij de Commissie het postadres uitsluitend vinden door te zoeken op ‘klacht’. Naar aanleiding van de stelling van appellant tijdens het beroep dat het adres ook op deze wijze niet te vinden was, heeft het College navraag gedaan bij Pathé. Daaruit bleek dat Pathé medio september 2023 de contactmogelijkheid ‘postadres’ tijdelijk heeft verwijderd. Wat daarvan zij, een dergelijke indirecte wijze van het vermelden van het postadres is niet in overeenstemming met de eisen van artikel 2.2 Code e-mail. Het adres wordt in dit artikel immers uitdrukkelijk genoemd als informatie die in de e-mail zelf of via de website waarnaar wordt gelinkt, moet worden verstrekt. De indirecte en niet geheel transparante wijze waarop Pathé haar postadres vermeldt, is in dat licht ontoereikend. Ook uit de samenhang met artikel 11.7 lid 6 aanhef onder b Telecommunicatiewet volgt dat het postadres te allen tijde (gemakkelijk) vindbaar moet zijn, aan welke eis blijkens het voorgaande hier niet wordt voldaan. De ontsluiting van het postadres via de algemene voorwaarden volstaat evenmin.
6.3. Dat, zoals Pathé stelt, de andere contactmethoden die zij via het zoekmenu aanbiedt veel directer en doeltreffender zijn, leidt niet tot een ander oordeel. Ook de door Pathé bij de Commissie en in beroep genoemde jurisprudentie (HvJ 10 juli 2019, ECLI:EU:C:2019: 576 inzake Amazon en Rb Rotterdam 25 juni 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:5682 inzake Netflix) geeft geen aanleiding om anders te oordelen. Uit deze jurisprudentie volgt niet dat een handelaar in de fase van het verzenden van reclame via e-mail niet op duidelijke wijze toegang hoeft te geven tot een postadres ten behoeve van het eventueel indienen van een klacht over het ontvangen van die reclame. Het College komt aldus tot een andere afweging dan de Commissie en beslist als volgt.
7. De beslissing van het College van Beroep
Het College vernietigt de bestreden beslissing voor zover de Commissie het op artikel 2.2 Code e-mail gebaseerde klachtonderdeel heeft afgewezen. Het College acht de uiting op grond van het voorgaande in strijd met artikel 2.2 Code e-mail en beveelt Pathé aan om niet langer in strijd met dit artikel reclame via e-mail te verspreiden.
Handhaaft de bestreden beslissing voor het overige.
[Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld]
De Reclame Code Commissie (7 augustus 2023)
Samenvatting van de klacht
De van Pathé ontvangen e-mail is reclame vanwege het aanprijzende karakter. De e-mail is volgens klager in strijd met artikel 2.2 van de Code e-mail, omdat de vereiste contactgegevens hierin ontbreken. De link “Klantenservice” in de e-mail bevat volgens klager ook niet de vereiste contactgegevens van afzender.
Klager heeft geen toestemming gegeven aan Pathé Ypenburg, de verzender van de e-mail. Ook heeft klager geen toestemming gegeven voor het ontvangen van dit type nieuwsbrief aan de overkoepelende organisatie van Pathé. De uiting is dan ook in strijd met artikel 1.3.a Code e-mail.
Tot slot wordt in de e-mail expliciet gemeld dat hier niet op geantwoord kan worden. De uiting is daarmee in strijd met artikel 2.3 Code e-mail, aldus klager.
Samenvatting van het verweer van afzender
Afzender handelt in overeenstemming met de regels uit artikel 1.3.a Code e-mail en het vergelijkbare artikel 11.7 Telecommunicatiewet. Tussen afzender en klager bestaat namelijk een klantrelatie doordat klager, in de afgelopen twee jaar, een kaartje heeft gekocht voor een bioscoopbezoek bij een Pathé in de regio Den Haag. Daarmee is de klantrelatie ontstaan in de zin van artikel 11.7 lid 4 Telecommunicatiewet. Klager heeft geen gebruik gemaakt van de opt-out mogelijkheid voor mailings, niet bij de aankoop van het ticket en ook niet op een later moment. Pathé was aldus gerechtigd om klager commerciële communicatie te sturen over gelijksoortige producten of diensten. Overigens heeft klager ook een Mijn Pathé-account aangemaakt.
Afzender voldoet aan artikel 2.2 Code e-mail. De e-mail bevat immers een directe link naar de Klantenservice pagina waarop de contactgegevens van Pathé te vinden zijn. Via deze pagina komt de bezoeker snel aan de juiste contactgegevens door het intypen van een zoekopdracht, zoals bijvoorbeeld “telefoon” of “chat”. Als het systeem een zoekopdracht niet begrijpt, komt de gebruiker uit bij de live chat met een medewerker. Voor zover klager zou betogen dat op de pagina direct de contactgegevens zichtbaar moeten zijn, is dat niet juist. Het Europese Hof van Justitie heeft duidelijk geoordeeld dat de contactgegevens ook achter een aantal (muis)klikken mogen zitten. Ook voldoet afzender ruimschoots aan de verplichting voor wat betreft het type contactgegevens. De Klantenservice van Pathé bestaat uit een uitgebreide selectie contactmiddelen die snel, effectief en direct contact mogelijk maken, te weten twee telefoonlijnen, een live chat met menselijk contact, een digitaal contactformulier, sociale mediakanalen en een postadres.
Nu in de e-mail een directe link naar de Klantenservice pagina is opgenomen, wordt met een mogelijkheid tot respons op marketingmails geen extra doel bereikt. Afzender is met de andere aangeboden communicatiemiddelen effectief bereikbaar voor haar klanten. Dat niet gereageerd kan worden op de e-mail door een directe “reply” is enkel een gevolg van de technische inrichting van de systemen, waarbij afzender juist heeft gekozen voor een Klantenservice systeem door middel waarvan snel en op vele verschillende manieren contact kan worden opgenomen. Het verplicht maken van een reply-mogelijkheid op de e-mail zou de facto neerkomen op het verplicht publiceren van een e-mailadres. Een dergelijke verplichting is op grond van Europese en nationale wetgeving ontoelaatbaar.
Afzender is alle wettelijke verplichtingen nagekomen en de klachtonderdelen dienen te worden afgewezen. Afzender gaat ervan uit dat klager geen prijs meer stelt op commerciële communicatie en heeft hem hiervoor uitgeschreven.
Repliek
Niet ter discussie staat dat klager filmtickets heeft gekocht en dat hij een Mijn Pathé-account heeft. Het is aan afzender om aan te tonen dat het e-mailadres is verkregen in het kader van de verkoop van een product of dienst. Het toezenden van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden op basis van een klantrelatie is alleen toegestaan ten behoeve van eigen gelijksoortige producten of diensten. De klantrelatie ziet in dit geval op filmtickets, een nieuwe locatie is geen eigen gelijksoortig product of dienst.
Afzender stelt dat klager geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot het recht van verzet, maar toont niet aan dat de mogelijkheid tot recht van verzet is geboden op het moment van het verkrijgen van het e-mailadres van klager. Het is aan afzender om dit aan te tonen.
Volgens klager is zijn e-mailadres verkregen in het kader van zijn accountregistratie. Het registreren van een account kwalificeert niet als een verkoop. Op het moment dat er slechts sprake is van een gratis account, is daardoor geen klantrelatie ontstaan. Klager kan immers besluiten om zijn account na activatie niet te gebruiken of alleen te gebruiken voor andere doeleinden dan een aankoop. Klager heeft zijn ticketaankoop afgerond nadat hij op zijn Mijn Pathé-account was ingelogd. In dit aankoopproces is niet zijn e-mailadres gevraagd en is er dus ook geen recht van verzet geboden.
Dupliek
Afzender heeft de mogelijkheid tot het recht van verzet geboden middels de afmeldlink in de betreffende e-mail. Daarmee handelt afzender in overeenstemming met de artikelen 1.3.a en 5.1 Code e-mail. Voor zover klager betoogt dat deze mogelijkheid niet is geboden, is het aan hem om aan te tonen dat hij gebruik heeft gemaakt van het recht tot verzet. Afzender verwijst in dit verband naar dossiernummers 2022/00450 en 2022/00258. Afzender kan dit immers niet aantonen, nu zij slechts kan concluderen dat geen gebruik is gemaakt van het recht van verzet omdat zij conform haar verplichtingen registreert wanneer wel gebruik wordt gemaakt van de opt-out mogelijkheid.
De mogelijkheid films te zien in een nieuwe bioscoop van Pathé vlakbij de bioscoop waarvoor eerder een ticket is gekocht, is volgens afzender bij uitstek een gelijksoortige dienst.
Het e-mailadres van klager is verkregen in het kader van de verkoop van een product of dienst. De situatie dat een account wordt aangemaakt zonder dat een ticket wordt gekocht doet zich vrijwel nooit voor, omdat de voornaamste functie van het account nu juist het aankopen van tickets is. Ook klager heeft een account aangemaakt en daar vervolgens een ticket mee gekocht. Uit nader onderzoek is gebleken dat het door een technische fout kan voorkomen dat aan klanten die zijn ingelogd op een Mijn Pathé-account tijdens de aankoop van een ticket geen mogelijkheid tot het recht van verzet wordt geboden. Hoewel de Code e-mail dit niet verplicht, is deze mogelijkheid wel in het aankoopproces van Pathé opgenomen. Afzender is momenteel in de transitie naar een nieuw systeem voor het verwerken van opt-ins en opt-outs. Deze transitie wordt in de komende maanden voltooid en het technische probleem zal hiermee opgelost zijn, aldus afzender.
Het oordeel van de Commissie
1. Klager stelt dat de bestreden e-mail in strijd is met de artikelen 1.3.a, 2.2 en 2.3 van de Code e-mail. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de bestreden e-mail reclame bevat en dat de regels uit de Code e-mail hierop van toepassing zijn. De Commissie oordeelt hierover als volgt.
Artikel 1.3.a Code e-mail
2. Niet in geschil is dat klager klant is van Pathé en dat de klantrelatie tussen partijen is ontstaan door het aankopen van een bioscoopticket bij Pathé. In geval van een klantrelatie mag een afzender op grond van artikel 1.3.a Code e-mail, in verbinding met artikel 11.7 lid 4 Telecommunicatiewet waarmee de regeling in de Code e-mail samenhangt, aan de klant reclame via e-mail voor eigen gelijksoortige producten of diensten toezenden. Dit mag echter alleen onder de voorwaarde dat de klant op het ogenblik dat zijn e-mailadres werd verzameld duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid heeft gehad om zich kosteloos en op gemakkelijke wijze hiervoor af te melden, en van die mogelijkheid geen gebruik is gemaakt.
3. Klager heeft uitdrukkelijk gesteld dat op het moment van het verzamelen van zijn e-mailadres hem geen mogelijkheid is geboden om zich af te melden voor reclame via e-mail, als bedoeld in artikel 1.3.a Code e-mail. Pathé heeft daartegenover niet aangetoond dat aan klager destijds wel de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het commerciële gebruik van zijn elektronische contactgegevens en dat hij die mogelijkheid onbenut heeft laten voorbijgaan. Pathé heeft weliswaar medegedeeld dat in de bestreden e-mail het recht van verzet wordt geboden middels de daarin opgenomen afmeldlink, maar heeft tevens erkend dat het door een technische fout kan voorkomen dat tijdens het aankoopproces van een ticket hiertoe geen mogelijkheid wordt geboden. Dit alles brengt mee dat niet gebleken is dat aan klager op het moment van het verzamelen van zijn e-mailadres direct de mogelijkheid is geboden om zich af te melden voor reclame via e-mail, als bedoeld in artikel 1.3.a Code e-mail. Ook verder heeft Pathé niet (in de vereiste mate) aangetoond dat zij gerechtigd was de bewuste e-mail aan klager te verzenden. Door het verzenden van de e-mail heeft Pathé gehandeld in strijd met artikel 1.3.a Code e-mail. Dit klachtonderdeel is derhalve gegrond.
Artikel 2.2 Code e-mail
4. Artikel 2.2 Code e-mail, waarop het tweede deel van de klacht is gebaseerd, is bedoeld om voor de ontvanger van reclame via e-mail een rechtstreekse en effectieve communicatie met afzender mogelijk te maken. Daartoe dienen in de e-mail duidelijk de naam, het adres en de contactgegevens van de afzender te worden genoemd. Afzender kan ervoor kiezen deze gegevens in elke e-mail te vermelden dan wel in de e-mail een werkende link op te nemen die linkt naar de webpagina waar de gegevens staan.
5. Uit de e-mail, zoals klager die heeft overgelegd, blijkt dat daarin middels een directe link wordt verwezen naar de Klantenservice pagina op de website van Pathé. Volgens klager ontbreken hier de vereiste contactgegevens. Pathé heeft aangevoerd dat op haar Klantenservice pagina diverse contactmiddelen te vinden zijn die snel en direct contact mogelijk maken, waaronder twee telefoonnummers, een livechat met een medewerker en een digitaal contactformulier. Daarmee is naar het oordeel van de Commissie in voldoende mate voorzien in de mogelijkheid tot communicatie die snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met Pathé mogelijk maakt als bedoeld in artikel 2.2 Code e-mail, waaronder in ieder geval een telefoonnummer kan worden verstaan. Afzender heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat men op een duidelijke en begrijpelijke wijze direct bij de gewenste contactgegevens terecht kan komen. Na het invullen van bijvoorbeeld de term “telefoon” of “bellen” verschijnt haar telefoonnummer immers direct in beeld. Naar het oordeel van de Commissie volstaat het voorgaande om te voldoen aan de eisen van artikel 2.2 Code e-mail. Derhalve wordt dit klachtonderdeel afgewezen.
Artikel 2.3 Code e-mail
6. Over het klachtonderdeel dat de ontvangen e-mail in strijd is met artikel 2.3 van de Code e-mail, oordeelt de Commissie als volgt. Op grond van artikel 2.3 Code e-mail moet reclame via e-mail worden verstuurd vanuit een werkend antwoordadres, waarop respons kan worden ontvangen. Pathé heeft erkend dat op de bewuste e-mail niet gereageerd kan worden. Gelet hierop acht de Commissie de uiting in strijd met artikel 2.3 Code e-mail. Hieraan doet niet af dat de e-mail een directe link bevat naar de Klantenservice pagina waar de mogelijkheid wordt geboden om contact op te nemen met afzender.
7. Tenslotte merkt de Commissie op, in verband met de stelling van Pathé dat het verplicht maken van een reply-mogelijkheid op de e-mail niet is toegestaan op grond van Europese en nationale wetgeving, dat de grondslag van artikel 2.3 Code e-mail zelfregulering betreft. Bij deze regulering is aansluiting gezocht bij de wettelijke informatieverplichtingen (in het bijzonder de Telecommunicatiewet), waarop artikel 2.3 Code e-mail een aanvulling vormt. Dat sprake is van strijdigheid met nationale of Europese wet- en regelgeving is niet gebleken. Anders dan Pathé lijkt te veronderstellen, brengt artikel 2.3 Code e-mail geen precontractuele verplichting tot het publiceren van een e-mailadres met zich mee. De Code e-mail voorziet immers in regels omtrent het verzenden van commerciële communicatie via e-mail. Als een afzender ervoor kiest om reclame per e-mail te versturen, dient de ontvanger daarvan de gelegenheid te krijgen om daarop direct te kunnen reageren.
8. Op grond van het voorgaande wordt als volgt beslist.
De beslissing van de Reclame Code Commissie
De Commissie acht de e-mail in strijd met de artikelen 1.3.a en 2.3 Code e-mail. De Commissie beveelt afzender aan om niet meer in strijd met deze artikelen reclame via e-mail te verzenden. Voor het overige wordt de klacht afgewezen.