De bestreden reclame-uiting

Het betreft een e-mail van verweerder waarvan het onderwerp luidt: “Activeer nu uw account op het vernieuwde ako.nl.” en waarin staat:

“Beste heer/mevrouw,

Vandaag is de nieuwe AKO webshop live gegaan.

Hier vindt u nog sneller en gemakkelijker alle Nederlandse boeken. De allernieuwste titels, maar ook dat ene boek, dat niet meer in de winkel ligt. Gratis bezorgd*, of gratis af te halen in één van onze winkels.

Omdat wij zorgvuldig om gaan met klantgegevens hebben we ervoor gekozen om geen wachtwoorden over te zetten.

U kunt uw account op onze nieuwe site zelf activeren, door uw wachtwoord te resetten via de volgende link:

Reset wachtwoord

Wij zijn erg benieuwd wat u als vaste gebruiker vindt van het vernieuwde ako.nl. Laat voor 15 juni uw mening achter via klantenservice@ako.nl met in het onderwerpp “review”en maak kans op een AKO Giftcard t.w.v. 50 euro.

Indien u vragen heeft over deze mail, dan kunt u contact opnemen met onze klantenservice via….

Met vriendelijke groet,

AKO

Want to change how you receive these emails?

You can update your preferences or unsubscribe from this list.”

De klacht

Klager heeft, ondanks dat hij verweerder in het verleden heeft laten weten dat hij geen ‘spam’ wenst te ontvangen, toch ‘spam’ ontvangen. Hij heeft een kopie overgelegd van zijn accountgegevens waaruit blijkt dat hij zich niet heeft ingeschreven voor de nieuwsbrief. Deze ontvangen ‘spam’ lijkt volgens klager wel op een servicebericht maar in dit bericht wordt hij om een dienst gevraagd waarvoor hij een vergoeding kan ontvangen, namelijk het beoordelen van de website van verweerder.

Het verweer

Voor zover klager in zijn klacht doelt op ‘reclame’ in plaats van ‘spam’ dient de klacht als niet-ontvankelijk te worden aangemerkt omdat er geen sprake is van reclame via e-mail zoals gedefinieerd in artikel 1.2(a) van de Code reclame via e-mail 2012 (hierna Code e-mail). Het bericht is immers enerzijds puur informatief van aard en anderzijds een uitnodiging voor deelname aan een onderzoek en van uitlokking of beïnvloeding is geen sprake. Het eerste deel van het bericht betreft informatie over de vernieuwde online omgeving en is uitsluitend bedoeld om accounthouders te informeren over deze vernieuwde omgeving en hun account zodat zij niet op ongemakken zullen stuiten. Dit is niet aan te merken als het aanprijzen van goederen en/of diensten. Sterker nog, op grond van het transparantiebeginsel uit de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) en het oogpunt van zorgvuldigheid dienen accounthouders een dergelijke mededeling te ontvangen.

De daarnaast geboden mogelijkheid tot het indienen van feedback is niet aan te merken als het vragen van een dienst. Het geven van een mening is geen ‘dienst’ in de zin van het betreffende artikel. Nu artikel 1.3a van de Code e-mail de bewoordingen van artikel 11.7 lid 1 en 3 van de Telecommunicatiewet volgt, moet tevens hierbij aansluiting worden gezocht bij de inkleding van het begrip ‘dienst’. Volgens ACM is slechts sprake van het verkrijgen van persoonsgegevens in het kader van een dienst wanneer daadwerkelijk sprake is van koop overeenkomstig artikel 7:11 BW. Tevens noemt zij dat het meedoen aan een enquête – waarmee het geven van feedback kan worden vergeleken –  doorgaans niet kan worden aangemerkt als (het verkrijgen van persoonsgegevens door middel van) een dienst.

Verder benadrukt verweerder, omdat klager spreekt over ‘spam’, dat ook geen sprake is van ‘spam’ en het bericht niet valt onder het spamverbod zoals beschreven in artikel 11.7 Telecommunicatiewet (Tw) omdat geen sprake is van communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden. Ook de wetsgeschiedenis maakt duidelijk dat een redelijke interpretatie van dit begrip ertoe leidt dat marktonderzoek niet onder de reikwijdte daarvan valt. Nu er geen sprake is van spam/direct marketing, ziet het eerdere verzoek van klager om geen spam te ontvangen niet op het door AKO verzonden informatieve bericht.

Nu uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van reclame, noch van spam/direct marketing is de AVG van toepassing op het gebruik van de persoonsgegevens van klager. AKO beroept zich op artikel 6 lid 1 sub f AVG. Immers, zowel AKO als haar klanten hebben er belang bij dat de klanten duidelijk geïnformeerd worden over het inloggen op de vernieuwde online omgeving. En met de ontvangen feedback kan zij steeds opnieuw voldoen aan de wensen van haar klanten, waarvan ook de klanten profiteren.

Overigens heeft AKO, ondanks dat er sprake was van een gerechtvaardigd belang voor het verwerken van de persoonsgegevens van klager en andere accounthouders, het account van klager direct verwijderd toen daarom werd verzocht waarmee AKO ook op dit punt heeft voldaan aan de vereisten van de AVG.

Het oordeel van de voorzitter

Niet in geschil is dat klager een account heeft bij verweerder en dat verweerder per e-mail een servicebericht over de vernieuwde online omgeving aan klager mocht zenden. Verweerder stelt dat zij klager daarin ook kan wijzen op de mogelijkheid om deel te nemen aan een onderzoek om feedback te geven op deze nieuwe online omgeving en dat geen sprake is van reclame in de zin van de Code reclame via e-mail (hierna Code e-mail).

Klager stelt dat die veronderstelling onjuist is en dat met het toezenden van dit onderdeel in de e-mail wel in strijd is gehandeld met de Code e-mail omdat sprake is van ‘spam’ en klager verweerder eerder had meegedeeld geen ‘spam’ te willen ontvangen.

Allereerst dient aldus te worden beoordeeld of sprake is van reclame in de zin van de Code e-mail. In artikel 1.2 onder a van deze code staat dat daaronder wordt verstaan: het per e-mail aanprijzen van goederen, diensten of denkbeelden, alsmede het vragen van diensten. Hieronder wordt niet verstaan het verzenden van een uitnodiging uitsluitend voor deelname aan onderzoek voor historische, statistische of wetenschappelijke doeleinden.”.  De gewraakte e-mail betreft de mededeling aan accounthouders dat verweerder overgaat op een nieuwe online omgeving en zij hun account dienen te activeren op het vernieuwde ako.nl.

In de e-mail wordt gewezen op de mogelijkheden om via de nieuwe AKO webshop “nog sneller en gemakkelijker alle Nederlandse boeken te vinden. “De allernieuwste titels, maar ook dat ene boek, dat niet meer in de winkel ligt. Gratis bezorgd…” Deze onderdelen betreffen naar het oordeel van de voorzitter niet uitsluitend zakelijke mededelingen zonder aanprijzend karakter maar prijzen de producten en diensten van verweerder aan. Om die reden is sprake van reclame in de zin van de Code e-mail.

Een adverteerder mag reclame via e-mail toezenden indien daarvoor vooraf toestemming is verleend door de geadresseerde dan wel dat het e-mailadres is verkregen in het kader van een verkoop aan de geadresseerde waarbij geen gebruik is gemaakt van het recht van verzet. In dit geval heeft klager als klant een account bij verweerder aangemaakt en mocht verweerder klager wijzen op diensten die hem in het kader van de boeking van pas zouden kunnen komen. Klager benadrukt echter dat hij uitdrukkelijk heeft laten weten geen reclame te willen ontvangen maar heeft daartoe geen bewijs overgelegd anders dan dat hij zich bij het aanmaken van zijn account niet heeft geabonneerd op de nieuwsbrief. Van een ‘recht van verzet’ met betrekking tot reclame via e-mail als de onderhavige is daarmee geen sprake. De klacht kan om die reden niet slagen.

De beslissing van de voorzitter

De voorzitters wijst de klacht af.