De bestreden reclame-uitingen
Uiting 1
Het betreft een radiocommercial van adverteerder (hierna: MKB brandstof) waarin wordt gezegd: “Iedere ondernemer die zijn tankbeurt betaalt met cash of een privépas laat geld liggen. Want die kan de btw wel terugvragen, maar alleen bij tanken mag dat niet van de fiscus. Betaal je met de MKB brandstofpas dan mag het wel want dan krijg je alle transacties en kosten fiscusproof op één verzamelfactuur. Dat is handig! Vraag de pas vandaag nog aan op www.mkbbrandstof.nl.
Uiting 2
Het betreft een uiting op de website www.mkb-brandstof.nl voor zover hier staat:
“Belastingzaken | De fiscus: hoe zit dat?
Iedere ondernemer die een tankbeurt betaalt met cash of een privépas, laat geld liggen. Je kunt de btw wel terugvragen, maar alleen bij tanken mag dat niet van de fiscus.”
De klacht
In de uiting wordt misleidende informatie gegeven. Adverteerder beweert dat door ondernemers de btw op brandstof niet kan worden teruggevraagd als de brandstof niet is afgerekend met een zakelijke pas. Klager heeft bij de belastingdienst nagevraagd of dit klopt en die heeft bevestigd dat dit niet waar is. Ook op de website is deze misleidende informatie te lezen, aldus klager.
Het verweer
Bij het beoordelen van de vraag of een reclame oneerlijk of misleidend is, moet worden uitgegaan van de ‘gemiddelde consument’. In dit geval is dat een ‘zakelijke consument’ – namelijk een ondernemer – omdat de reclame op ondernemers is gericht. Van een ondernemer mag in het algemeen ten minste een basiskennis van de regels omtrent btw worden verwacht.
De reclameboodschap is tweeërlei:
De ondernemer die zijn tankbeurt met cash of privépas betaalt, kan niet met succes btw terugvragen.
De ondernemer die zijn tankbeurt met de MKB brandstofpas betaalt, kan wel met succes btw terugvragen.
De onderhavige klacht ziet slechts op het eerste deel van de reclame waarin door MKB brandstof wordt gesteld dat de ondernemer die zijn tankbeurt met cash of privépas betaalt, niet met succes btw kan terugvragen. Deze stelling is echter juist, ook fiscaal gezien.
Uit artikel 2 en artikel 15 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) volgt welke belasting op de omzetbelasting in aftrek mag worden gebracht, namelijk belasting ter zake van door een ondernemer aan een ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten, die in rekening is gebracht op een factuur die op de voorgeschreven wijze is opgemaakt.
Artikel 35a lid 1 Wet OB vereist bij transacties boven de € 100,- onder andere dat op de factuur het btw-identificatienummer van de afnemer en de volledige naam en het volledige adres van de ondernemer en zijn afnemer staan vermeld. Artikel 35a lid 2 Wet OB voorziet daarnaast in een ‘licht regime’ voor ‘kleine transacties’ (waarbij het factuurbedrag niet hoger is dan € 100,-) waarvoor een vereenvoudigde factuur volstaat. Op deze factuur hoeft de afnemer niet te worden vermeld. Maar ook ten aanzien van deze vereenvoudigde facturen moet de afnemer nog steeds aannemelijk maken dat hij ondernemer is respectievelijk moet de ondernemer nog steeds aannemelijk maken dat hij de afnemer is.
Op grond van artikel 35a lid 6 Wet OB kan bij ministeriële regeling een ontheffing ter zake van bepaalde factuurvereisten worden verleend omdat de administratieve praktijken een ernstige belemmering vormen voor het voldoen aan alle vereisten. Een dergelijke ontheffing geldt bijvoorbeeld voor de levering van brandstof voor landvoertuigen. Artikel 33 lid 2 sub a van de Uitvoeringsbeschikking van de Wet OB bepaalt onder meer dat de vermelding van de naam en het adres van de afnemer achterwege kan blijven mits die afnemer kan worden geïdentificeerd doordat zijn gegevens door wijze van betalen, giraal of anderszins, traceerbaar zijn. Daarvan is geen sprake bij betaling met cash of een privépas, aldus adverteerder. Ten slotte nog het volgende over de vraag van klager aan de belastingdienst die luidde:
“Klopt bewering van MKB Brandstof dat alleen BTW van met zakelijke pas betaalde brandstof kan worden afgetrokken?” Met daarop het antwoord van de belastingdienst: “Dat klopt niet. Op onze site vind je de voorwaarden voor het aftrekken van btw van brandstofbonnen: http://bit.ly/WxQyUU.^VB”.
Het antwoord van de belastingdienst is juist. De bewering dat alleen btw van met zakelijke pas betaalde brandstof kan worden afgetrokken is immers onjuist, omdat óók btw van op naam uitgereikte nota’s kan worden afgetrokken. De belastingdienst beoordeelt hier echter een bewering die MKB Brandstof niet heeft gedaan. MKB Brandstof heeft namelijk niet gezegd “alleen btw van met zakelijke pas betaalde brandstof kan worden afgetrokken”, maar slechts dat btw van met cash of privépas betaalde brandstof niet kan worden afgetrokken.
Mondelinge behandeling
Adverteerder handhaaft haar standpunt en brengt voorts het volgende naar voren. Op de vraag van de voorzitter of het echt zo is dat iedere ondernemer die zijn tankbeurt betaalt met cash of een privépas geld laat liggen, antwoordt adverteerder als volgt. Indien de belastinginspecteur van mening is dat de ondernemer onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij afnemer is, zou deze op grond van de letterlijke wettekst btw-aftrek kunnen weigeren.
Het oordeel van de Commissie
De Commissie vat de klacht aldus op dat klager de bestreden uitingen misleidend acht omdat hierin volgens hem de suggestie wordt gewekt dat een ondernemer die zijn (zakelijke) tankbeurt contant of met een privépas betaalt niet met succes btw zou kunnen terugvragen, terwijl dat volgens klager niet zonder meer het geval is. Deze uitingen zijn, naar adverteerder terecht stelt, specifiek gericht op ondernemers uit het midden- en kleinbedrijf. Beoordeeld moet daarom worden of de uitingen misleidend zijn voor het gemiddelde lid van deze ‘zakelijke’ groep consumenten.
Ten aanzien van uiting 1
Volgens de Commissie zal de gemiddelde zakelijke consument de uiting, waarin onder andere wordt gezegd: “Iedere ondernemer die zijn tankbeurt betaalt met cash of een privépas laat geld liggen. Want die kan de btw wel terugvragen, maar alleen bij tanken mag dat niet van de fiscus”, zo (kunnen) opvatten dat het niet mogelijk is om als ondernemer de btw van een zakelijke tankbeurt af te trekken indien deze contant of met een privépas is betaald. Klager stelt dat het beeld dat adverteerder aldus met de onderhavige uiting schetst niet juist is, hetgeen adverteerder betwist. Bij de beantwoording van deze kwestie is het wettelijke kader van de Wet OB van belang.
Uit de artikelen 2 en 15 van de Wet OB volgt, voor zover hier van belang, dat een ondernemer alleen btw kan aftrekken over zakelijke uitgaven waarvoor hij een factuur ontvangt die voldoet aan de vereisten als bedoeld in artikel 35a Wet OB. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen bedragen boven en onder € 100,-. Bij factuurbedragen van brandstof boven de € 100,- moet de betaling op grond van de Wet OB naar de ondernemer herleidbaar zijn om in aanmerking te kunnen komen voor btw-aftrek. Dit houdt in dat op de factuur het btw-identificatienummer van de afnemer en diens volledige naam en adres alsmede dat van afnemer moet staan. Bij factuurbedragen tot € 100,- hoeft een ondernemer – om in aanmerking te komen voor btw aftrek – slechts aannemelijk te maken dat hij de afnemer is.
Bij contante betaling zal het praktisch gezien niet mogelijk zijn om aan te tonen respectievelijk aannemelijk te maken dat de betaling afkomstig is van de ondernemer. In zoverre dient hetgeen in de uiting wordt gezegd, namelijk dat de zakelijke consument geld laat liggen indien hij zijn tankbeurt contant betaalt, juist te worden geacht. Bij betaling met een privépas acht de Commissie het echter niet zonder meer uitgesloten dat de ondernemer aan kan tonen of aannemelijk kan maken dat hij de afnemer is. De Commissie acht het bijvoorbeeld denkbaar dat de ondernemer in die situatie aan de hand van zijn agenda, rittenadministratie of anderszins het verband tussen zijn onderneming en de tankbeurt kan aantonen of aannemelijk kan maken, dat wil zeggen dat in de vereiste mate duidelijk wordt gemaakt dat hij zakelijk heeft getankt. Uit de informatie van de belastingdienst lijkt te volgen dat het niet is uitgesloten dat ook bij met een privépas betaalde brandstof de btw kan worden afgetrokken.
Naar het oordeel van de Commissie heeft adverteerder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat bij betaling door een ondernemer met een privépas in het kader van een zakelijke tankbeurt, btw aftrek onmogelijk is. De Commissie is dan ook van oordeel dat de uiting – voor zover hierin wordt gezegd dat iedere ondernemer die zijn tankbeurt betaalt met een privépas geld laat liggen – in dat opzicht te absoluut is. Adverteerder mag haar product aanprijzen als een product dat voordelen biedt (“handig”) met betrekking tot het terugvragen van btw, maar niet als een product dat een noodzakelijk alternatief is voor de betaling met een privépas indien men btw wil terugvragen. Gelet hierop oordeelt de Commissie dat onjuiste informatie is verstrekt over de voordelen van het product als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen (het aanschaffen van een MKB Brandstofpas), dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
Ten aanzien van uiting 2
Ook op haar website vermeldt adverteerder dat iedere ondernemer die zijn tankbeurt met een privépas betaalt geld laat liggen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt de Commissie dat ook deze uiting in zoverre gepaard gaat met onjuiste informatie als bedoeld in artikel 8.2 aanhef NRC. Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen (het aanschaffen van een MKB Brandstofpas), dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
Op grond van het vorenstaande wordt als volgt beslist.
De beslissing
De Commissie acht de reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.