De bestreden reclame-uiting
Het betreft de radiocommercial waarin een vrouw zegt: “Ben jij gelukkig getrouwd? Ik ook.
www.secondlove.nl”.
De klacht
De radiocommercial is in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).
De radiocommercial nodigt gelukkig getrouwde echtgenoten uit om het gegeven woord en de beloofde huwelijkstrouw overboord te zetten door gebruik te maken van de diensten die Second Love biedt en vreemd te gaan. Nu de reclame oproept om te handelen in strijd met deze basale normen die voor het functioneren van de samenleving van fundamenteel belang zijn, en aldus bijdraagt aan ontbinding en verzwakking van maatschappelijke (ver)banden, is de reclame in strijd met het fatsoen als bedoeld in artikel 2 NRC. Uit cijfers van CBS blijkt dat in ongeveer 40% van de echtscheidingen vreemdgaan daarvoor de reden is. In ruim de helft van de echtscheidingen zijn kinderen in het spel. Second Love negeert met haar reclame bewust het grote risico dat zij hierdoor leed veroorzaakt bij kinderen en in gezinnen. Dat is in strijd met het fatsoen.
De radiocommercial voldoet ook niet aan het in artikel 2 NRC gestelde vereiste dat reclame in overeenstemming dient te zijn met de wet. In artikel 1:81 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is verankerd dat echtgenoten elkaar getrouwheid, hulp en bijstand verschuldigd zijn. Hoewel algemeen wordt aangenomen dat nakoming van deze verplichting door echtgenoten onderling niet in rechte kan worden afgedwongen, geldt ten aanzien van derden dat in bepaalde omstandigheden duidelijk vastgesteld kan worden dat handelingen in strijd zijn met het exclusieve karakter van de volgens de wet gesloten relatie. Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad (waarvan de vindplaats in de klacht is vermeld) is duidelijk dat adverteerders niet in alle gevallen de belangen van derden (in dit geval: de partner van degene die zich inschrijft bij Second Love) mogen veronachtzamen. Second Love behoort niet alleen te weten dat door haar dienstverlening de wettelijke plicht tot huwelijkstrouw wordt geschonden, maar is zich bewust van de gevolgen van haar dienstverlening voor derden, blijkens de bij de gebruiksvoorwaarden op de website vermelde tekst: “Wij oordelen niet over de morele aspecten van tweede relaties, maar anderen (inclusief uw eventueel bestaande partner) mogelijk wel. Uw gebruik van onze diensten is volledig uw eigen verantwoordelijkheid en komt uitdrukkelijk voor uw eigen risico.”
De beslissing van de voorzitter
De voorzitter verwijst naar een tweetal uitspraken van de Commissie met betrekking tot soortgelijke klachten (dossiernummers 2012/00289 en A), waarbij de klachten zijn afgewezen. In deze uitspraken heeft de Commissie met betrekking tot de ook thans aan de orde gestelde vraag of het toelaatbaar is voor de onderhavige dienst (de datingsite www.secondlove.nl, waarbij adverteerder zich richt tot mensen die al een relatie hebben) reclame te maken, geoordeeld dat het adverteerder vrijstaat reclame te maken voor de door haar aangeboden dienst. De voorzitter is op grond hiervan van oordeel dat ook in het onderhavige geval ervan moet worden uitgegaan dat het toelaatbaar is voor bedoelde dienst reclame te maken. De vraag of de reclame door haar presentatie niet in strijd is met de goede smaak en het fatsoen, heeft de Commissie negatief beantwoord.
Dat men morele of andere bezwaren kan hebben tegen de door adverteerder aangeprezen dienst, doet naar het oordeel van de voorzitter aan het voorgaande niet af. Deze bezwaren betreffen de dienst als zodanig en kunnen adverteerder niet het recht ontnemen reclame te maken voor die dienst. De voorzitter heeft er overigens wel begrip voor dat niet een ieder – om wat voor reden ook – de reclame zal waarderen, doch dit leidt niet tot een ander oordeel.
Ten aanzien van de stelling dat de reclame-uiting in strijd is met artikel 1:81 BW, stelt de voorzitter voorop dat geen sprake is van een wettelijk voorschrift dat nadere regels stelt met betrekking tot reclame maken. Dat als gevolg van de reclame-uiting feitelijk door degenen tot wie de reclame-uiting is gericht in strijd met deze bepaling zou kunnen worden gehandeld, brengt niet mee dat de reclame-uiting reeds om die reden in strijd is met de wet als bedoeld in artikel 2 NRC.
Voor zover de klacht inhoudt dat sprake is van onrechtmatig handelen door de oproep de belangen van derden te veronachtzamen door wanprestatie te plegen, neemt de voorzitter aan dat in zoverre eveneens naar artikel 1:81 BW wordt verwezen. Om dezelfde reden als hiervoor vermeld geldt echter ook hier dat geen sprake kan zijn van schending van artikel 2 NRC.
Het bezwaar tegen de beslissing van de voorzitter
De directe Voorzittersafwijzing is gegrond op een ontoereikende verwijzing naar eerdere uitspraken van de Commissie en op een uitleg van artikel 2 NRC die vragen oproept.
Er is een fundamenteel verschil tussen de reclame-uitingen waarover de Commissie uitspraak heeft gedaan, waarin het in algemene zin gaat over mensen die een relatie hebben, welke reclame-uitingen ook tot singles zijn gericht, en het onderhavige radiospotje, dat expliciet de situatie van gehuwden betreft. Het enkele feit dat de wetgever het ten aanzien van gehuwden wenselijk heeft geacht een specifieke wettelijke bepaling over huwelijkstrouw op te nemen, moet voor de Commissie voldoende aanleiding zijn om de klacht inhoudelijk te beoordelen. Door de klacht zonder inhoudelijke afweging af te doen, wordt bovendien onvoldoende gewicht toegekend aan de indringende maatschappelijke gevolgen die in de klacht worden beschreven.
De voorzitter overweegt naar aanleiding van de gestelde strijd met artikel 1:81 BW dat geen sprake is van een wettelijk voorschrift dat nadere regels stelt met betrekking tot reclame. Dit is naar het oordeel van klager een merkwaardige interpretatie van het criterium “overeenstemming met de wet” uit artikel 2 NRC. Er bestaat immers geen wettelijk voorschrift dat nadere regels stelt inzake reclame. Wil de NRC ten aanzien van strijdigheid met de wet betekenis hebben, dan moet getoetst worden aan relevante wettelijke bepalingen waarin plichten vervat zijn. In dit geval is de expliciete wettelijke plicht uit artikel 1:81 BW in het geding.
Het verweer
Adverteerder kan zich voorstellen dat niet iedereen de dienst op de website van Second Love kan waarderen en de dienst wellicht afkeurenswaardig vindt. Dat neemt niet weg dat Second Love in staat moet zijn om – in overeenstemming met de geldende regels – reclame te maken voor diensten. Die regels kunnen niet inhouden dat Second Love in het geheel niet over haar website zou mogen communiceren.
De regels voor reclame liggen vast in de NRC, maar ook in het BW en de Mediawet zijn bepalingen over reclame opgenomen. Dat zijn de wettelijke bepalingen waarop artikel 2 NRC doelt. De vrijheid van een adverteerder om de inhoud van een reclame te bepalen, kan alleen worden beperkt door een regel die is te herleiden tot een wettelijke bepaling.
Artikel 1:81 BW is in dit geval niet in het geding. Het Hof Arnhem heeft in zijn vonnis van 8 februari 2011 (zaaknr. 200.048.299) met betrekking tot de afdwingbaarheid van deze norm onder meer overwogen dat “Algemeen wordt aangenomen dat het bij deze verplichting gaat om een ideële verplichting, die in rechte niet afdwingbaar is”. Jegens derden is artikel 1:81 BW al helemaal niet rechtens afdwingbaar. De jurisprudentie van de Hoge Raad waarnaar klager verwijst, betreft de vraag of de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van een overeenkomst wanprestatie pleegt jegens een derde, waarbij bovendien sprake moet zijn van bijkomende omstandigheden. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. Andere jurisprudentie van de Hoge Raad wijst er juist op dat de bescherming van artikel 10 EVRM zich in beginsel uitstrekt tot reclame-uitingen.
De stelling van klager dat de commercial in strijd is met de basale normen die voor het functioneren van de samenleving van fundamenteel belang zijn, is een subjectieve opvatting over fatsoensnormen, op grond waarvan ook een reclamespot voor een bepaalde geloofsovertuiging verboden zou kunnen worden. Het is daarom algemeen geaccepteerd in regelgeving en rechtspraak dat op grond van dergelijke opvattingen de inhoud van reclame niet kan worden beperkt.
Het oordeel van de Commissie
De Commissie neemt tot uitgangspunt dat het Second Love in beginsel toegestaan is de door haar aangeboden dienst aan te prijzen. Daaraan doet niet af dat deze dienst bestaat uit een datingsite die is gericht op mensen die op zoek zijn naar een ‘’tweede relatie”, tegen welke dienst – naar ook adverteerder heeft onderkend – morele of andere bezwaren kunnen bestaan. De Commissie beoordeelt niet de bestaande dienst op zich, maar toetst of de wijze waarop daarvoor reclame wordt gemaakt in overeenstemming is met de bepalingen van de NRC.
Klager heeft aangevoerd dat de radiocommercial van Second Love in strijd met de wet en het fatsoen is als bedoeld in artikel 2 NRC, omdat deze zich met de tekst “Ben jij gelukkig getrouwd? Ik ook” specifiek richt tot (gelukkig) gehuwden.
In artikel 1:81 BW, waarop klager zich beroept, is (onder meer) bepaald dat echtgenoten elkaar getrouwheid verschuldigd zijn. Wat onder “getrouwheid” moet worden verstaan, is niet nader gedefinieerd. Volgens vaste jurisprudentie (en naar het oordeel van de Commissie)
Kan nakoming van deze verplichtingen niet in rechte worden afgedwongen en derhalve stelt
Artikel 1:81 BW geen sanctie op overtreding van “getrouwheid”. Dat het gaat om verplichtingen die niet in rechte afdwingbaar zijn geldt zowel tussen de echtgenoten onderling als ten aanzien van derden. Bovendien is overspel niet (meer) strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht en wordt dus ook als zodanig niet als een wetsovertreding gezien. Dat de reclame voor Second Love er feitelijk toe zou kunnen leiden dat een gehuwde in strijd met de uit artikel 1:81 BW voortvloeiende getrouwheid in de zin van huwelijkstrouw handelt, betekent niet dat de reclame-uiting reeds om die reden in strijd met de wet is als bedoeld in artikel 2 NRC. Nu immers overtreding van artikel 1:81 BW niet onrechtmatig kan worden geacht, is reclame die oproept tot overtreding van dit artikel vanwege die oproep ook niet onrechtmatig.
Om dezelfde reden als hiervoor genoemd treft klagers stelling dat de reclame-uiting in strijd met de wet is omdat de belangen van derden – te weten de partner van degene die zich inschrijft bij Second Love – worden veronachtzaamd geen doel.
Naast strijdig met de wet acht klager de reclame in strijd met het fatsoen, nu (gelukkig) gehuwden worden opgeroepen om de website van Second Love te bezoeken en vreemd te gaan, met als mogelijke gevolgen een echtscheiding en leed bij kinderen en gezinnen, alsmede ontbinding en verzwakking van maatschappelijke (ver)banden.
Bij de beantwoording van de vraag of een reclame-uiting in strijd met het fatsoen is, stelt de Commissie zich terughoudend op. In een dergelijk geval dient immers te worden getoetst aan subjectieve normen waarbij, anders dan bij objectieve normen, de persoonlijke waardering een belangrijke rol speelt. Bij toetsing van een uiting aan subjectieve normen beoordeelt de Commissie of volgens huidige maatschappelijke opvattingen de grenzen van het toelaatbare zijn overschreden.
Met inachtneming van voornoemde terughoudendheid acht de Commissie de wijze waarop adverteerder in de radiocommercial de op zich toegestane website van Second Love onder de aandacht van het publiek brengt, niet van dien aard dat de grens van het toelaatbare is overschreden. De boodschap wordt niet in bewoordingen gebracht die als zodanig als aanstootgevend kunnen worden beschouwd. Daarbij geldt dat niet voorbij kan worden gegaan aan de eigen verantwoordelijkheid van de consument om te beslissen of hij, als hij de website van Second Love bezoekt, eventueel gebruik zal maken van de aangeboden dienst. Op de website van Second Love (onder de Algemene gebruiks- en ledenvoorwaarden) wordt de consument daarop ook nog eens uitdrukkelijk gewezen.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
De beslissing
De Commissie wijst de klacht af.