Het College van Beroep
De grieven in het principaal appel
Garmin handhaaft hetgeen zij bij de Commissie heeft aangevoerd en voert, samengevat per afzonderlijke mededeling ten aanzien waarvan de Commissie de klacht heeft afgewezen, de volgende grieven aan.
“TomTom Traffic gets you there fastest”
Deze snelheidsclaim is de centrale boodschap van de bestreden reclame-uiting. Hiermee stelt TomTom de gebruiker sneller dan de concurrenten op de plaats van bestemming te brengen. De maatman-consument zal deze claim letterlijk opvatten door de absolute formulering daarvan en de afwezigheid van enige nuancering. Ook de hoge waarheidspretentie en het specifieke karakter van de claim brengt mee dat deze consument de claim letterlijk zal opvatten. De consument zal door de claim kunnen denken dat hij met TomTom altijd sneller op de plaats van bestemming zal zijn dan met concurrerende producten. Dit is niet het geval. De twee rapporten waarnaar TomTom verwijst kunnen, anders dan de Commissie heeft geoordeeld, de claim niet onderbouwen. In het DLR-Rapport is TomTom niet vergeleken met het snelste product van Garmin dat op de Engelse markt was ten tijde van het publiceren van de bestreden uiting. Het DLR-Rapport is voorts achterhaald, irrelevant en ongeschikt om tot bewijs te dienen van de snelheidsclaim omdat Garmin de verkeersinformatie inmiddels van een andere leverancier ontvangt en de manier waarop zij gegevens analyseert sinds 2011 sterk is veranderd. Voorts maakt Garmin gebruik van technologieën die ontwikkelingen in het verkeer kunnen voorspellen waardoor gebruikers eerder hun bestemming bereiken. Hieraan draagt ook bij dat de gebruikersinterface sinds 2011 is verbeterd. Uit het DLR-rapport blijkt dat TomTom niet in alle geteste situaties het snelst is. De uiting houdt echter in dat zij in alle gevallen het snelst is. Er ontbreekt de toevoeging “on average”.
Ten aanzien van het Blauw rapport stelt Garmin dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat dit rapport representatief is. De Commissie heeft de bezwaren van Garmin ongemotiveerd verworpen. Garmin voert voorts aan dat het rapport a priori ongeschikt is om als bewijs te dienen omdat de testritten werden gehouden onder zeer specifieke omstandigheden, namelijk in Londen tijdens het spitsuur. Ritten door een andere stad zullen andere resultaten opleveren. Ook het tijdstip kan verschil uitmaken. Dat TomTom het snelst is, wordt tegengesproken door de testresultaten. TomTom blijkt namelijk niet in alle gevallen het snelst te zijn. De claim heeft echter een absolute strekking en houdt niet in dat TomTom “gemiddeld” het snelst is. Ook hier ontbreekt de toevoeging “on average”. Het Blauw rapport ontbeert voorts een statistische analyse van de onderzoeksgegevens, hetgeen het trekken van afgeleide conclusies onmogelijk maakt. In een door TomTom zelf gepubliceerd artikel staat overigens dat traditionele rijtests een te kleine gegevensbron vormen en daarom niet representatief zijn. Omdat de ruwe onderzoeksgegevens niet beschikbaar zijn, kan de maatman-consument niet de noodzakelijke statistische analyse uitvoeren en zo de snelheidsclaim controleren. Voorts geeft het rapport geen informatie hoe is omgegaan met afgebroken ritten en fouten. Hierdoor wordt niet voldaan aan het vereiste van controleerbaarheid als bedoeld in artikel 13 aanhef en onder c van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De bezwaren van Garmin tegen het Blauw-rapport worden onderschreven door professor Bruce E. Ankenman van Northwestern University te Chicago. Deze deskundige verklaart dat het Blauw-rapport niet kan dienen ter onderbouwing van de snelheidsclaim. De door TomTom overgelegde tijdschriftartikelen kunnen de claim evenmin onderbouwen, nu deze niet wetenschappelijk zijn.
“The quality of traffic information is determined by four points. TomTom outperforms competition on three out of four of these check points for quality.”
Door de absolute formulering van deze claim (hierna: de drie-uit-vier-claim) zal de maatman-consument aannemen dat TomTom een vaste set in de branche algemeen geaccepteerde objectieve criteria gebruikt en op grond van de uiting denken dat TomTom superieur is op drie van deze criteria. Hierdoor is de claim misleidend. Bovendien is deze claim onjuist, nu de Commissie heeft geoordeeld dat de nauwkeurigheidsclaim misleidend is. Op dit punt is de beslissing van de Commissie tegenstrijdig. Nu de Commissie de nauwkeurigheidsclaim misleidend heeft geacht, had zij ook de drie-uit-vier-Claim misleidend moeten achten. Op grond van het oordeel van de Commissie zou de claim hooguit kunnen leiden: “two out of four”.
“Reliability of data”
TomTom gebruikt uitsluitend wereldwijde cijfers van het aantal “drivers’ in relatie tot het aantal “drivers” van de concurrentie om te onderbouwen dat haar product in het Verenigd Koninkrijk de meest betrouwbare data zou geven. Het is de maatman consument echter onduidelijk wat TomTom bedoelt met “drivers”. Dit woord lijkt te
impliceren dat TomTom 350 miljoen gegevensbronnen aanwezig zou hebben in auto’s op de weg. Wereldwijd zijn er één miljard auto’s. TomTom stelt in feite dat 35% van alle auto’s TomTom Traffic gebruikt. TomTom dient deze onwaarschijnlijke stelling te onderbouwen. Als TomTom bedoelt te stellen dat zij ook gegevensbronnen meerekent die zich niet in een auto bevinden, dan geeft zij een misleidend beeld van het aantal “drivers”. Als TomTom met “drivers” gebruikers zou bedoelen, klopt het genoemde aantal van 100 miljoen voor Garmin niet. Garmin heeft wereldwijd meer dan 150 miljoen gebruikers. De claim geeft de consument een verkeerd beeld van de verhouding tussen het aantal gebruikers van TomTom en Garmin. Wereldwijde cijfers zijn bovendien volstrekt irrelevant in een vergelijking van betrouwbaarheid op de specifieke Engelse markt, waardoor de uiting misleidend is. Voorts suggereert TomTom dat zij de meest betrouwbare verkeersinformatie biedt enkel omdat zij meer “drivers” heeft dan de concurrentie. Dit is misleidend omdat veel meer factoren een rol spelen bij de betrouwbaarheid van verkeersinformatie. De zogenaamde crowdsourced data is slechts één variabele daarbij. De allesbepalende factor voor de betrouwbaarheid van verkeersinformatie is de kwaliteit van de analyse van de binnengekomen informatie. Op de website van TomTom staan commentaren van gebruikers van TomTom Traffic die erop wijzen dat de betrouwbaarheid van de verkeersinformatie te wensen overlaat. Op grond van het voorgaande voldoet de betrouwbaarheidsclaim niet aan het vereiste van objectieve vergelijking. Verschillende voor de vergelijking relevante vergelijkingsbestanddelen zijn immers niet genoemd. Ook voldoet de uiting niet aan het vereiste van controleerbaarheid.
Het antwoord in appel tevens houdende incidenteel appel
De grieven zijn gemotiveerd weersproken, waarbij TomTom zich aansluit bij het oordeel van de Commissie. Hierna zal, voor zoveel nodig, op het verweer in het principale appel worden ingegaan.
Het College vat het incidenteel appel als volgt samen.
Ten onrechte heeft de Commissie geoordeeld dat de uiting misleidend is op het punt van de “Accuracy of reports”. Garmin stelt dat TomTom niet accurater is omdat TomTom een update zendt per twee minuten terwijl Garmin dat elke minuut doet, maar voor de accuraatheid is niet de interval van het verzenden van informatie naar het apparaat bepalend, maar de inhoud van die informatie. TomTom meet de specifieke verkeerssnelheid op een klein aantal meters weggedeelte om zo het begin en het einde van een file tot op 10 meter te kunnen weergeven. Garmin meet de specifieke snelheid over 100 meter weggedeelte zodat zij niet met zekerheid kan zeggen wanneer een file start of eindigt. De redenering van de Commissie dat TomTom niet een nauwkeurigheid van 10 meter kan claimen wegens de frequentie van het peilen van informatie van een voorval en het moment waarop deze informatie beschikbaar is voor de consument (dit interval bedraagt in totaal 210 seconden) is onjuist, omdat zij uitgaat van een puur theoretische redenering waarbij voorbij wordt gegaan aan de realiteit met betrekking tot bewegingen in files. Deze bewegingen zijn niet zodanig dat in de praktijk een relevant verschil ontstaat in een periode van 210 seconden. De consument zal dit verschil niet opmerken. Kenmerk van files is dat zij in hoge mate statisch zijn en slechts langzaam veranderen.
Voor zover het College de aanbeveling zou bevestigen, maakt TomTom bezwaar tegen het feit dat de aanbeveling niet is beperkt tot het Verenigd Koninkrijk. De Commissie had uitsluitend te oordelen over een uiting gericht op de Engelse consument en had de aanbeveling tot het Verenigd Koninkrijk dienen te beperken.
Het antwoord in het incidenteel appel
De grieven zijn gemotiveerd weersproken. Hierna zal, voor zoveel nodig, op het verweer in het incidentele appel worden ingegaan.
De mondelinge behandeling
Garmin doet haar standpunt toelichten mede aan de hand van pleitnotities. Voorts doet Garmin toelichten welke voordelen de DAB technologie heeft in vergelijking met producten van haar zonder deze technologie.
TomTom doet vervolgens haar standpunt toelichten aan de hand van een PowerPoint presentatie, waarvan zij een afdruk overlegt. Aan de zijde van TomTom wordt in aanvulling daarop onder meer aangevoerd dat het aantal “drivers” van belang is voor snelheidsmetingen. Aan de hand van deze metingen kunnen files sneller worden gedetecteerd. Voorts wordt namens TomTom meegedeeld dat de consument op de hoogte is van het feit dat hij steeds updates van de verkeersinformatie ontvangt en dat in de tijd die is gelegen tussen twee updates de informatie niet “vers” is. De onderzoeken waarop de snelheidsclaim is gebaseerd zijn volgens TomTom representatief. Garmin dient volgens haar het tegendeel te bewijzen.
Garmin stelt in reactie op het voorgaande dat het standpunt van TomTom leidt tot een onmogelijke bewijslast. TomTom dient volgens haar te bewijzen dat beide rapporten representatief zijn. Daarin is zij volgens Garmin niet geslaagd.
Het oordeel van het College
Algemeen
1. Het onderhavige geschil betreft een klacht tegen een reclame-uiting die specifiek is gericht op de Britse consument en die, in het kader van de regeling van grensoverschrijdende reclame en nu TomTom in Nederland is gevestigd, door The Advertising Standards Authority (ASA) te Londen met een “cross border referral” ter verdere behandeling is toegezonden aan de Reclame Code Commissie. Krachtens het cross border systeem heeft de Commissie de klacht beoordeeld aan de hand van de Nederlandse Reclame Code. Hierbij heeft de Commissie onder meer in het kader van artikel 13 aanhef en onder a NRC getoetst of de uiting misleidend is voor de nationale – in dit geval de Britse – gemiddelde consument. De Commissie heeft deze vraag bevestigend beantwoord ten aanzien van de mededelingen onder “Accuracy of reports”, en heeft in zoverre TomTom aanbevolen om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
2. Met betrekking tot de stelling van TomTom dat de Commissie deze aanbeveling had dienen te beperken tot Groot-Brittannië, overweegt het College als volgt. Bij de vraag of een uiting misleidend is voor de maatman-consument, dient te worden gelet op sociale, culturele en taalkundige opvattingen. Deze kunnen per land verschillen. De Commissie heeft, gelet hierop, de beoordeling of de uiting misleidend is en deswege in strijd is met artikel 13 aanhef en onder a NRC, terecht toegespitst op de consument in Groot-Brittannië die de doelgroep van de onderhavige uiting is. In het onderhavige geval ziet het College echter geen aanknopingspunt om te oordelen dat bij de beantwoording van de vraag of de onderhavige uitingen misleidend zijn voor de maatman-consument enig verschil in opvattingen tussen de Britse en de Nederlandse maatman-consument een rol speelt. Derhalve bestaat geen aanleiding om aan een eventuele aanbeveling, voor zover deze op artikel 13 aanhef en onder a NRC is gebaseerd, de toevoeging te verbinden dat deze specifiek betrekking heeft op de doelgroep van de uiting in Groot-Brittannië.
3. Geen grieven zijn aangevoerd tegen het oordeel van de Commissie dat de bestreden uiting aangemerkt dient te worden als vergelijkende reclame in de zin van artikel 13 van de Nederlandse Reclame Code. Het College onderschrijft dit oordeel en volgt hierna het door de Commissie in de overwegingen sub 2 en 3 geschetste toetsingskader en de door de Commissie gehanteerde onderverdeling.
In het principaal appel ten aanzien van de claim “TomTom Traffic gets you there fastest”
4. Garmin heeft het oordeel van de Commissie bestreden dat de claim “TomTom Traffic gets you there fastest” voldoende steun vindt in de onderzoeken waarop deze claim blijkens de uiting is gebaseerd, te weten het rapport “Project drive test – comparison of five Personal Navigation Devices (PND)” van het Deutsches Zentrum für Luft- und Raumfahrt e.V. (DLR) van 19 december 2011, en het rapport van Blauw Research van augustus 2013. Met betrekking tot het rapport van DLR voert Garmin als belangrijkste bezwaar aan dat is getest met apparatuur van haar zonder zogenaamde DAB-technologie. Het College plaatst dit specifieke bezwaar in de context van de eis dat bij vergelijkende reclame sprake moet zijn van een niet-misleidende vergelijking. Van een misleidende vergelijking kan bij technische producten als de onderhavige, waarbij de resultaten worden bepaald door een combinatie van hard- en software, onder meer sprake zijn indien wordt vergeleken met een concurrerend product dat ten tijde van het publiceren van de vergelijkende reclame-uiting als verouderd dient te worden beschouwd omdat het product reeds is opgevolgd door een moderner product dat zodanig betere prestaties biedt, dat het achterwege laten van het modernere product in de vergelijking een vertekenend beeld geeft ten voordele van adverteerder.
5. Vaststaat dat Garmin-apparaten met DAB technologie beschouwd kunnen worden als opvolger van de door DLB geteste Garmin nüLink 2340 zonder die technologie. Nu TomTom zich op de resultaten van het DLB rapport beroept ter ondersteuning van de claim “TomTom Traffic gets you there fastest” en Garmin gemotiveerd heeft gesteld dat dit rapport deze claim niet kan onderbouwen omdat geen product met DAB technologie is getest, ligt het op de weg van TomTom om aannemelijk te maken dat dit laatste de uitkomsten van het DLR onderzoek niet ten voordele van haar producten heeft beïnvloed. Het College is van oordeel dat TomTom hierin niet is geslaagd. De stelling van TomTom dat uit het Blauw onderzoek blijkt dat Garmin producten met DAB-technologie niet sneller zijn en zelfs langzamer dan producten zonder deze technologie, is naar het oordeel van het College in zoverre onjuist, dat uit de tabel “Average Trip Time by Duration” in het Blauw rapport blijkt dat het Garmin product met DAB technologie (Garmin 3598) wezenlijk betere resultaten boekt dan het kennelijk identieke product (Garmin 3597) zonder deze technologie. In andere tabellen (“Average Trip Time”, “Average Trip Time weighted” en “Average Trip Time by distance”) boekt het apparaat zonder DAB technologie betere resultaten.
Vaststaat evenwel dat de DAB technologie het mogelijk maakt om een grotere hoeveelheid informatie door te geven dan bij de Garmin apparaten zonder deze technologie, alsmede dat de DAB technologie een hogere update frequentie heeft (eens per minuut) dan de door DLR geteste Garmin nüLink 2340 zonder deze technologie (eens per 2 minuten). Ter vergadering heeft Garmin doen toelichten dat DAB het dankzij deze veranderingen bij files mogelijk maakt een kortere omrijd-route te volgen en dat DAB met meer precisie werkt. Voorts heeft zij verwezen naar haar productie 8 die een overzicht van andere verschillen bevat tussen de apparaten met en zonder DAB technologie.
6. Het College oordeelt op grond van het voorgaande dat Garmin producten met DAB technologie voordelen bieden boven producten zonder deze technologie en dat deze voordelen ook een positieve invloed hebben op de snelheid waarmee men zijn bestemming bereikt. Dat TomTom haar technologie superieur acht aan de DAB technologie, doet niet af aan het feit dat op grond van het voorgaande de Garmin apparaten die werken met DAB technologie het meest geavanceerde vergelijkbare product zijn en dat het aannemelijk is dat apparaten die met deze technologie zijn uitgerust gemiddeld qua reisduur beter presteren dan de Garmin apparaten zonder deze technologie. Aldus moet ervan worden uitgegaan dat het buiten beschouwing blijven van producten met DAB-technologie van Garmin een vertekenend beeld geeft waardoor het resultaat van de vergelijking ten onrechte wordt beïnvloed ten gunste van TomTom. Dit brengt mee dat het DLB rapport in ieder geval voor landen waarin Garmin producten met DAB technologie op de markt brengt (waaronder Groot-Brittannië) onvoldoende onderbouwing biedt voor de claim “TomTom Traffic gets you there fastest”. Nu reeds om die reden aan de inhoud van dit rapport moet worden voorbijgegaan, behoeven de overige bezwaren die Garmin tegen dit rapport heeft aangevoerd geen verdere bespreking.
7. Ten aanzien van het rapport van Blauw Research verschillen partijen eveneens van mening of dit rapport de claim “TomTom Traffic gets you there fastest” voldoende kan onderbouwen. Vaststaat dat de vergelijking in dit rapport wel betrekking heeft op (onder meer) Garmin apparatuur met DAB-technologie, zodat de hiervoor besproken bezwaren van Garmin tegen het DLB rapport hier geen rol spelen. Partijen verschillen van mening over de waarde die aan het rapport van Blauw Research dient te worden toegekend. Garmin stelt dat dit onderzoek niet een absolute claim als de onderhavige kan rechtvaardigen. Daarbij bestrijdt zij, kort samengevat, de gevolgde onderzoeksmethodiek (uitsluitend in Londen gedurende spitstijden en op basis van 85 ritten) alsmede de wijze waarop in de uiting naar de resultaten wordt verwezen. Volgens Garmin had de claim in ieder geval dienen te worden genuanceerd door het toevoegen van de woorden “on average”.
8. Het College oordeelt dat de adverteerder in de gevallen waarin de relevantie van de onderzoeksresultaten gemotiveerd wordt betwist, tegenover die betwisting aannemelijk dient te maken dat deze resultaten in voldoende mate een vergelijkende superioriteitsclaim kunnen rechtvaardigen. TomTom beroept zich op het rapport van Blauw Research teneinde onder verwijzing daarnaar te claimen dat haar product op het gebied van snelheid (het zo snel mogelijk bereiken van de bestemming) superieur is aan het vergeleken product van (onder meer) Garmin. Ten aanzien van de vraag of dit rapport deze claim kan rechtvaardigen, is van belang dat het onderzoek is uitgevoerd op basis van 85 ritten (“trips”). Naar aanleiding van de resultaten van deze ritten concludeert Blauw Research het volgende: “In a series of Head-to-Head journeys undertaken with live traffic devices from TomTom, Google, Garmin and CoPilot, the routes generated by TomTom delivered drivers to their destinations 5% quicker than the next quickest device i.e. 2 minutes quicker on a typical commuting journey of around 40 minutes”. TomTom heeft dit vertaald als “TomTom Traffic gets you there fastest”. In verband met de vraag of dit aantal trips toereikend is om daarop een zo vergaande absolute claim te baseren, is van belang dat bij producten als de onderhavige de meetresultaten afhankelijk zijn van diverse variabelen, zoals onder meer de snelheid waarmee wordt gereden, het aantal stoplichten waarvoor men moet wachten, en de reactiesnelheid van de bestuurder of zebrapaden waarvoor eventueel gestopt moet worden. Mede in verband met de variabelen kan niet met een enkele rit worden volstaan om vast te stellen welk navigatiesysteem de rijder het snelst op zijn bestemming brengt en is in ieder geval een aanzienlijk aantal ritten noodzakelijk teneinde voldoende betrouwbare conclusies te kunnen trekken. Voor zover ernaar wordt gestreefd – ter onderbouwing van de vergelijkende superioriteitsclaim – om met het aantal ritten een betrouwbaar beeld te geven van de snelheid waarmee de onderhavige apparaten de bestuurder op de plaats van bestemming brengen, is van belang dat Blauw Research zelf kennelijk van mening is dat minimaal 100 ritten nodig zijn om een juiste conclusie te trekken. Dit onderzoeksbureau verklaart immers in een brief aan TomTom: “In our original proposal, we suggested at least 100 trips were required to make sure our measurement would be robust enough to make any reliable statements on the performance of each tested system.” Het College leidt hieruit af dat in de visie van het onderzoeksbureau zelf 85 ritten onvoldoende gegevens opleveren om op basis daarvan betrouwbare conclusies te kunnen trekken. Dit impliceert dat het onderzoek van Blauw Research onvoldoende basis biedt om op grond daarvan een zo absolute claim als “TomTom Traffic gets you fastest” te doen.
9. Hoewel niet kan worden uitgesloten dat voor wat betreft ritten in Londen TomTom de rijder het snelst op zijn bestemming brengt (het rapport van Blauw Research biedt hiervoor wel enige indicatie), dient bij de huidige stand van zaken te worden geoordeeld dat de resultaten van het onderzoek onvoldoende robuust zijn om dit als een absoluut gegeven te kunnen presenteren, zoals TomTom in de uiting doet. De gemiddelde consument zal op grond van het laatste menen dat door Blauw Research onweerlegbaar is vastgesteld dat TomTom bij een vergelijking van “trip times” in Londen de rijder het snelst op de bestemming brengt. De maatman-consument zal de claim derhalve letterlijk en in absolute zin opvatten en niet onderkennen dat deze is gebaseerd op een aantal ritten dat door het betrokken onderzoeksbureau zelf niet als voldoende “robuust” is aangemerkt om op basis daarvan een betrouwbare conclusie te kunnen trekken. Andere onderzoeken die alsnog de snelheidsclaim voldoende aannemelijk zouden kunnen maken worden in de uiting niet genoemd. Voor zover TomTom verwijst naar tests in tijdschriften, is niet gebleken dat deze op zodanige wijze zijn uitgevoerd dat deze alsnog bedoelde superioriteitsclaim zouden kunnen rechtvaardigen. Niet gebleken is immers dat deze tests mede zijn uitgevoerd met Garmin-apparaten voorzien van DAB technologie alsmede dat de testresultaten tot stand zijn gekomen op een wijze die het mogelijk maakt met een voldoende mate van zekerheid bepaalde conclusies te kunnen trekken. Ook de stelling van TomTom dat zij de hoogste gemiddelde waarderingscijfers behaalt op Amazon.com en Halfords biedt daarvoor onvoldoende onderbouwing.
10. Het College oordeelt op grond van het voorgaande dat de bestreden uiting de consument onjuist informeert over de voordelen van de producten van TomTom ten opzichte van die van Garmin als bedoeld onder b van artikel 8.2 NRC. Het beweerdelijke voordeel vindt immers onvoldoende steun in het op dit moment beschikbare materiaal waarop de claim is gebaseerd. Van enige voor de consument herkenbare vorm van overdrijving is geen sprake. Voorts is het College van oordeel dat de gemiddelde consument door het voorgaande ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Het ligt immers voor de hand dat de consument zich bij zijn aankoopbeslissing in het bijzonder zal laten leiden door de absolute en stellige mededeling, onder verwijzing naar onafhankelijk onderzoek, dat de navigatieapparatuur van TomTom de bestuurder het snelst op zijn bestemming brengt. Nu de grieven tegen het hier bedoelde gedeelte van de uiting doel treffen en het gebruik van de claim “TomTom Traffic gets you there fastest” op basis van de thans beschikbare gegevens in strijd met de Nederlandse Reclame Code wordt geacht, te weten in strijd met artikel 13 aanhef en onder a NRC, behoeven de overige bezwaren die Garmin tegen deze claim heeft aangevoerd geen bespreking.
In het principaal appel ten aanzien van de drie-uit-vier-claim
11. Het College verwerpt de stelling van Garmin dat de maatman-consument zal aannemen dat TomTom in het kader van deze claim verwijst naar een vaste set in de branche algemeen geaccepteerde objectieve criteria. Het is in plaats daarvan onmiskenbaar de bedoeling van TomTom te verwijzen naar de punten die van belang kunnen worden geacht voor de kwaliteit van de verkeersinformatie, waarbij zij stelt dat zij met uitzondering van “frequency” betere resultaten boekt dan haar concurrenten. Het betreft de dekkingsgraad, de betrouwbaarheid en nauwkeurigheid. Het College onderschrijft het oordeel van de Commissie dat op deze punten een vergelijking tussen de producten van partijen mogelijk is.
12. De Commissie heeft geoordeeld dat de claim met betrekking tot de nauwkeurigheid misleidend is. Garmin stelt dat om die reden ook de drie-uit-vier-claim misleidend moet worden geacht, omdat TomTom feitelijk slechts op twee punten beter presteert. Volgens Garmin is de beslissing van de Commissie innerlijk tegenstrijdig omdat de Commissie in de toewijzing van de klacht op het punt van de nauwkeurigheid geen aanleiding heeft gevonden om ook de drie-uit-vier-claim misleidend te achten. Het College verwerpt deze stelling. Het oordeel van de Commissie dat de claim met betrekking tot de nauwkeurigheid misleidend is, ziet uitsluitend op het feit dat onvoldoende uit de uiting blijkt dat de geclaimde nauwkeurigheid van de verkeersinformatie afhankelijk is van het moment dat men de update ontvangt. Op dat specifieke moment geldt, aldus de Commissie, dat men wel tot op 10 meter nauwkeurig een file kan traceren.
13. TomTom heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat haar systeem als enige informatie tot op 10 meter nauwkeurig weergeeft. Dat zij in de uiting verzuimt te melden dat geen sprake is van een voortdurende nauwkeurigheid tot op 10 meter maar van een momentopname die, in de tijd tot de volgende update, zijn nauwkeurigheid kan verliezen (vgl. hetgeen hierna onder 6.17 e.v. aan de orde komt), brengt weliswaar mee dat de uiting op dat punt misleidend is maar niet dat zij in het geheel niet zou mogen beweren dat haar systeem nauwkeuriger is dan dat van concurrenten nu het als enige uitgaat van een positiebepaling op 10 meter nauwkeurig. Dat Garmin, naar zij stelt, eveneens in staat is tot een positiebepaling tot op 10 meter nauwkeurig, doet aan het voorgaande niet af, nu zij ervoor heeft gekozen dat haar apparaten werken met weggedeeltes van 100 meter in plaats van 10 meter. Onder deze omstandigheden ziet het College geen aanleiding om te oordelen dat de drie-uit-vier-claim misleidend is, doordat TomTom een grotere nauwkeurigheid claimt dan haar concurrentie. Zij maakt deze claim waar met dien verstande dat zij in het kader van de mededelingen over de “Accuracy of reports” de consument wel dient te informeren over de uitleg van deze claim. In zoverre treffen de grieven geen doel.
In het principaal appel ten aanzien van de “reliability of data”
14. TomTom verwijst in de uiting naar het aantal “drivers” dat gebruik maakt van haar apparaten (meer dan 350 miljoen) vergeleken met die van de concurrentie (minder dan 100 miljoen) in relatie tot de “reliability of data”. Naar het oordeel van het College zal de gemiddelde consument deze claim aldus opvatten, dat het grotere aantal “drivers” bij TomTom meebrengt dat de verkeersinformatie van laatstgenoemde betrouwbaarder is dan die van de concurrentie. Voor zover Garmin stelt dat niet duidelijk is wat TomTom met “drivers” bedoelt, oordeelt het College dat de gemiddelde consument door het ontbreken van een referentiekader het woord “driver” letterlijk zal opvatten, te weten als “bestuurder”. TomTom heeft aangevoerd dat zij onder “driver” verstaat “probe data”, dat wil zeggen locatiegegevens afkomstig van voertuigen of mobiele apparatuur met GPS. TomTom stelt dat het aantal van 350 miljoen drivers correspondeert met het aantal GPS apparaten met GSM verbinding dat wereldwijd in omloop was ten tijde van het publiceren van de reclame-uiting, en dat direct data naar TomTom kon verzenden. TomTom stelt voorts dat zij een samenwerking met verschillende mobiele telefoonproviders is aangegaan en toegang heeft tot mobiele netwerken voor het zenden en ontvangen van data waardoor het mogelijk is om ”real time traffic information” te uploaden. Het College oordeelt dat TomTom deze stellingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt, ook voor zover het gaat om haar stelling dat het mogelijk is om betrouwbare gegevens te ontlenen aan mobiele telefoons. Nu het gaat om gegevensbronnen op de weg, dat wil zeggen gekoppeld aan een bestuurder, acht het College het gebruik van de term “driver” in de uiting niet onjuist of misleidend.
15. Het College acht het eveneens voldoende aannemelijk geworden dat een groter aantal “drivers” leidt tot een grotere betrouwbaarheid van de aan hun apparaten ontleende gegevens. In dat verband heeft TomTom gemotiveerd gesteld dat een grotere hoeveelheid beschikbare gegevens haar in staat stelt zich een beter beeld te vormen van actuele verkeersinformatie. Dat daarnaast, zoals Garmin stelt, meer factoren een rol spelen bij de betrouwbaarheid van verkeersinformatie, waaronder de kwaliteit van de analyse van de binnengekomen informatie, brengt niet mee dat TomTom op grond van het voorgaande niet een verband zou mogen leggen tussen de betrouwbaarheid van de gegevens en het aantal drivers. De enkele verwijzing door Garmin naar losse commentaren op de website van TomTom waaruit zou blijken dat de betrouwbaarheid van de verkeersinformatie van TomTom te wensen overlaat, leidt niet tot een ander oordeel. Het College acht deze verwijzing onvoldoende om TomTom het recht te ontzeggen een verband te leggen tussen het aantal “drivers” en de “Reliability of data”. Tot slot oordeelt het College dat het feit dat TomTom in dit kader uitsluitend wereldwijde gegevens noemt de uiting niet misleidend doet zijn. Uit de uiting blijkt ook duidelijk dat het hier om wereldwijde cijfers gaat (“more than 350 million drivers around the world”). Hoeveel van deze drivers zich in Groot-Brittannië bevinden, acht het College op grond van het algemene karakter van deze claim geen relevante informatie voor de gemiddelde consument. In zoverre treffen de grieven geen doel.
16. Voorts onderschrijft het College het oordeel van de Commissie dat het voor Garmin genoemde aantal drivers van minder dan 100 miljoen niet onjuist kan worden geacht. TomTom heeft deze mededeling immers gebaseerd op een mededeling op de website www.inrix.com waar onder meer staat: “INRIX crowd sources real-time data from approximately 100 million vehicles and devices (…)”. Vaststaat dat INRIX de traffic service provider van Garmin is voor Groot-Brittannië. In de uiting wordt echter geen bron van de hier bedoelde informatie genoemd. Aldus wordt niet voldaan aan de eis van artikel 13 aanhef en onder c NRC dat de vergelijking op objectieve en controleerbare wijze plaatsvindt. Ingevolge deze eis dient de adverteerder voor de consument duidelijk te maken waar en hoe hij gemakkelijk kennis kan nemen van de bestanddelen van de vergelijking om de juistheid daarvan te (laten) controleren (vgl. HvJEG 19 september 2006, C-356/04, IER 2006, 97). Garmin heeft in beroep op deze eis gewezen, hetgeen zij overigens ook reeds bij de Commissie heeft gedaan. Het College verwijst naar de door de Commissie omschreven klacht. In zoverre treffen de grieven doel. De bestreden uiting is in strijd met artikel 13 aanhef en onder c NRC.
In het incidenteel appel
17. In de uiting wordt onder het kopje “Accuracy of reports” onder meer geclaimd: “Only TomTom Traffic pinpoints jam locations with an accuracy to within 10 metres.” Hierbij staat een afbeelding met de tekst “Precise down to 10 metres” met daarnaast een afbeelding voor “Competitor Traffic” waarbij staat: “Precise down to 100 metres”. In de uiting wordt derhalve zonder verdere uitleg een precisie van 10 meter voor TomTom Traffic geclaimd. Deze precisie wordt in verband gebracht met het exact situeren van een file. Het College onderschrijft het oordeel van de Commissie dat de gemiddelde consument uit de hier bedoelde mededelingen zal afleiden dat TomTom Traffic steeds tot op 10 meter nauwkeurig weet waar een file staat. Op zichzelf genomen is juist dat TomTom een positiebepaling tot op 10 meter nauwkeurig kent. Het betreft echter informatie die dynamisch is en die, naar Garmin stelt, in korte tijd wezenlijk kan wijzigen. Dat brengt volgens Garmin mee dat men, om steeds tot op 10 meter nauwkeurig de plaats van een file te zien, voortdurend van informatie moet worden voorzien waarin elke wijziging in de lengte en de situering van een file onmiddellijk wordt verdisconteerd.
18. TomTom erkent dat de frequentie van het peilen van een voorval en het beschikbaar zijn van deze informatie voor de gebruiker van TomTom Traffic in totaal 210 seconden bedraagt. Binnen deze tijd kunnen naar het oordeel van het College ontwikkelingen in het verloop van de file optreden die meebrengen dat de informatie
over de file niet meer tot op 10 meter nauwkeurig is. Garmin heeft in dit kader aan de hand van een rekenvoorbeeld aannemelijk gemaakt dat bij het volledig stilvallen van het verkeer op een snelweg, een file met een snelheid van ongeveer 20 kilometer per uur aangroeit, hetgeen meebrengt dat het beginpunt van een file per minuut ongeveer 320 meter verschuift. Uitgaande van voormeld interval, kan dit naar het oordeel van het College zeer wel tot gevolg hebben dat het beginpunt van de file in de tijd tussen twee updates honderden meters verschuift. De consument neemt dit pas waar op het moment van de eerstvolgende update.
19. TomTom mag weliswaar claimen dat TomTom Traffic tot op 10 meter nauwkeurig een file kan traceren – dit is immers feitelijk juist -, maar dient op grond van het voorgaande daarbij wel het voorbehoud te maken dat het afhankelijk is van de ontwikkelingen op de weg of de consument in de tijd die is gelegen tussen updates daadwerkelijk deze nauwkeurigheid zal ervaren. Zonder deze informatie zal de gemiddelde consument door de absolute strekking van de uiting een onjuist beeld krijgen van het voordeel van een positiebepaling die tot op 10 meter nauwkeurig is. Ook indien, zoals TomTom stelt, deze consument weet dat de verkeersinformatie telkens door middel van updates wordt “ververst”, zal het hem op grond van de absolute strekking van de uiting ontgaan dat in het interval tussen verschillende updates de positie van een file honderden meters kan afwijken van de op 10 meter nauwkeurig bepaalde plaats die in de eerdere update wordt genoemd.
20. Het College onderschrijft op grond van het voorgaande het oordeel van de Commissie dat de claim dat TomTom Traffic tot op 10 meter nauwkeurig een file weergeeft op zichzelf genomen weliswaar juist is, maar zonder verdere toelichting de consument onduidelijk informeert over de aan TomTom Traffic verbonden voordelen. Dat, naar TomTom stelt, de inhoud van de informatie die zij ontvangt en verspreidt van hoge kwaliteit is, brengt daarin geen verandering. Nu de gemiddelde consument door die onduidelijke informatie ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting op dit punt misleidend en daardoor in strijd met het bepaalde in artikel 13 aanhef en onder a NRC.
Conclusie in het principaal en incidenteel appel
21. De grieven in het principaal appel treffen deels doel, terwijl de grieven in het incidenteel appel falen. Derhalve wordt beslist als volgt.
De beslissing van het College van Beroep van 21 oktober 2014 in het principaal en incidenteel appel
Het College vernietigt de beslissing voor zover de Commissie de klacht heeft afgewezen met betrekking tot de claim “TomTom Traffic gets you there fastest” en met betrekking tot de mededelingen in het kader van “reliability of data”.
Het College acht op grond van het voorgaande de uiting met betrekking tot de claim “TomTom Traffic gets you there fastest” in strijd met artikel 13 aanhef en onder a NRC en beveelt TomTom aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
Het College acht op grond van het voorgaande de uiting met betrekking tot de claim in het kader van “reliability of data” in strijd met artikel 13 aanhef en onder c NRC en beveelt TomTom aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
Voor het overige bevestigt het College de beslissing van de Commissie met inbegrip van het oordeel en de aanbeveling ten aanzien van “Accuracy of reports”.
{Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld]
De Reclame Code Commissie
De bestreden uiting
Het betreft de volgende uitingen op de website van TomTom, subpagina http://www.tomtom.com/en_gb/services/traffic/:
a) “TOMTOM TRAFFIC GETS YOU THERE FASTEST*
*Independent drive-tests conducted in Berlin by the German Aerospace Centre (DLR) and in London by Blauw Research, comparing trip times of TomTom Traffic with its nearest competitors.
December 2011 & August 2013.”
b) “THE QUALITY OF TRAFFIC INFORMATION IS DETERMINED BY FOUR POINTS. TOMTOM OUTPERFORMS COMPETITION ON THREE OUT OF FOUR OF THESE CHECK POINTS FOR QUALITY.”
c) “RELIABILITY OF DATA
Crowdsourcing driver data is an excellent source of real-time traffic info. TomTom Traffic uses the largest pool of crowd-sourced data from more than 350 million drivers around the world. So you can rely on the traffic info you receive.”
Naast deze tekst zijn afbeeldingen opgenomen waarbij staat “TomTom Traffic > 350 million drivers” en “competitor traffic < 100 million drivers.”
d) “ACCURACY OF REPORTS
Knowing the exact start and end point of a traffic jam will significantly impact your estima-
ted arrival time. Only TomTom Traffic pinpoints jam locations with an accuracy to within
10 metres. It will even warn you as you approach the tail of a jam, and if you are going too fast.”
Naast deze tekst zijn twee afbeeldingen opgenomen waarbij staat: “TomTom Traffic Precise down to 10 metres” en “competitor traffic Precise down to 100 metres.”
De klacht
Garmin betwist dat TomTom bewijs heeft om de onder a t/m d genoemde claims te onderbouwen. Bovendien bevat de bestreden website geen details om het consumenten mogelijk te maken de claims te verifiëren.
Garmin wordt niet uitdrukkelijk genoemd in de claims. Uit het feit dat volgens de gegevens van GfK over draagbare navigatieapparatuur in het Verenigd Koninkrijk van oktober 2013 het marktaandeel van TomTom 59% is en van Garmin 33%, blijkt echter dat Garmin als een identificeerbare concurrent moet worden beschouwd. Daarbij is niet relevant dat Garmin geen ‘traffic service provider’ is (INRIX en Nokia zijn de providers van Garmin). TomTom biedt aan consumenten alleen verkeersdiensten via de persoonlijke navigatiesystemen aan en Garmin en TomTom beconcurreren elkaar bij de verkoop van deze navigatieapparatuur.
Met betrekking tot de onder a), c) en d) genoemde claims voert Garmin meer specifiek de volgende bezwaren aan.
De absolute claim “TomTom traffic gets you there fastest” wordt niet onderbouwd door de tests die zijn uitgevoerd door DLR en Blauw Research. De resultaten van DLR zijn inmiddels verouderd en het onderzoek van Blauw Research stelt uitdrukkelijk dat TomTom Traffic je niet altijd het snelste op de bestemming brengt.
Garmin stelt ook twijfels te hebben over de in het onderzoek van Blauw Research gevolgde methode. Uit de (door adverteerder aan Garmin verstrekte samenvatting van de) test blijkt bijvoorbeeld dat het merendeel van de ritten (66%) een duur had van 30-60 minuten en dat uitgegaan is van een gemiddelde duur van een woon-werkrit van 40 minuten. In werkelijkheid bedraagt de gemiddelde duur van een rit ongeveer 21 minuten. Het voorgaande vertekent de uitkomsten van de test in het voordeel van TomTom, omdat het TomTom systeem beter presteert op langere reizen.
Met betrekking tot de betrouwbaarheidsclaim “Reliability of data” wordt in de uiting verwezen naar de wereldwijde cijfers van TomTom en de concurrenten in relatie tot het aantal voertuigen. Daarbij wordt ten onrechte gesteld dat de informatie van INRIX (als concurrent) is gebaseerd op minder dan 100 miljoen voertuigen. Afgezien van deze onjuistheid zijn voor de verkeersdienst in het Verenigd Koninkrijk de gegevens van elders in de wereld niet relevant.
Hoewel bij de claim “Accuracy of reports” wellicht feitelijk juist wordt gesteld dat de informatie van TomTom tot op 10 meter nauwkeurig is, is het misleidend te stellen dat de informatie van TomTom accurater is dan die van Garmin. De nauwkeurigheid wordt op dit punt bepaald door een combinatie van precisie en frequentie. Aan de hand van een voorbeeld licht Garmin toe dat de veronderstelde achterstand van Garmin op het gebied van precisie meer dan goed wordt gemaakt door de tweemaal grotere frequentie van het updaten van gegevens (één maal per minuut) in vergelijking tot TomTom (één maal per twee minuten). Als de informatie van TomTom tot 2 minuten oud is op het moment dat deze wordt ontvangen, kan een file niet tot op 10 meter worden bepaald. TomTom geeft over deze mindere frequentie onvoldoende (duidelijk) informatie in haar marketing materiaal.
Het verweer
TomTom heeft de bezwaren van Garmin tegen de reclame-uiting puntsgewijs gemotiveerd
bestreden en heeft daarbij onder andere tijdschriftartikelen overgelegd ter bevestiging van de claims van TomTom. Bij e-mail van 7 mei 2014 is een aanvullende productie toegezonden, die tot het dossier is toegelaten.
Op het verweer en de daarop ter vergadering gegeven toelichting wordt – voor zover relevant voor de beslissing – teruggekomen in het oordeel van de Commissie.
De mondelinge behandeling
Het standpunt van Garmin is, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities, nader toegelicht. Deze toelichting wordt als volgt samengevat.
Gezien het geringe aantal spelers op de markt voor navigatieapparatuur en gezien het feit dat Garmin na TomTom de grootste speler is, zal de consument de reclame (mede) op Garmin betrekken. Garmin of haar producten worden impliciet genoemd, zodat sprake is van vergelijkende reclame.
TomTom is er niet in geslaagd sluitend bewijs aan te dragen voor de juistheid van de in de reclame gemaakte claims, nu geen deugdelijk opgezette studies voorhanden (of overgelegd) zijn waarin de moderne apparaten van Garmin en TomTom op het punt van snelheid, betrouwbaarheid en nauwkeurigheid direct met elkaar zijn vergeleken. Voorts wordt ten aanzien van de verschillende claims het volgende aangevoerd.
De absoluut gestelde claim “TomTom Traffic gets you there fastest” zal door de consument zo worden opgevat dat je met TomTom onder alle omstandigheden het snelste op de plaats van bestemming komt. De waarheidspretentie van de claim wordt nog verhoogd door de verwijzing naar twee wetenschappelijk klinkende onderzoeken. Deze onderzoeken kunnen de claim echter niet dragen. Het DLR-onderzoek, dat dateert van 2011, bevat een vergelijking met Garmin navigatieproducten met een oudere technologie die niet meer wordt gebruikt in de tegenwoordig in het Verenigd Koninkrijk verkochte Garmin apparaten. De moderne Garmin producten gebruiken (sinds mei 2013) de veel snellere en nauwkeuriger ‘digital audio broadcast’ (DAB) technologie om verkeersinformatie te ontvangen. Garmin deelt desgevraagd mee niet te stellen dat Garmin nu, dankzij de DAB technologie, de snelste is. Het is echter aan TomTom om haar claim te onderbouwen, waarin zij met dit verouderde DLR-rapport niet slaagt.
Het onderzoek van Blauw Research is qua methodologie en opzet onder de maat. Het kent geen waarborg voor representativiteit, nauwkeurigheid en objectiviteit. Zelfs indien aan het onderzoek enige waarde zou kunnen worden toegekend, blijkt uit het onderzoek dat TomTom in verschillende situaties (met name bij ritten van minder dan 30 minuten) niet de snelste is.
De door TomTom bij verweer overgelegde tijdschriftartikelen zijn niet wetenschappelijk. Ook is in de tests niet vergeleken met Garmins huidige modellen met DAB technologie, of zijn de tests anderszins niet representatief. Bovendien wijst het artikel in Autobild (oktober 2012) het systeem van BMW als beste aan.
De claim dat TomTom de beste is op het gebied van de betrouwbaarheid van de gebruikte verkeersinformatie is uitsluitend gebaseerd op de redenering dat TomTom meer gebruikers heeft dan haar concurrenten. In de eerste plaats is het in de reclame genoemde aantal gebruikers van de concurrentie (INRIX) van minder dan 1 miljoen onjuist. INRIX heeft meer dan 150 miljoen gebruikers. Voorts zijn de in de reclame genoemde getallen niet controleerbaar voor de consument en zijn de wereldwijde cijfers die TomTom noemt niet relevant voor de Engelse markt. Het directe verband dat TomTom legt tussen het aantal gebruikers van TomTom Traffic en de kwaliteit van de verkeersinformatie vormt geen sluitend bewijs voor de betrouwbaarheidsclaim.
TomTom baseert de claim dat haar systeem het nauwkeurigst zou zijn op de bewering dat uitsluitend TomTom in staat is om de locatie van verkeer tot op 10 meter nauwkeurig te bepalen. Deze claim is misleidend. Garmin is ook in staat om de locatie van verkeer met een precisie tot op 10 meter te bepalen, maar kiest ervoor om te werken met 100 meter, omdat dit een grotere nauwkeurigheid van verkeersinformatie geeft dan het werken met blokjes van 10 meter. TomTom miskent dat de nauwkeurigheid van navigatieapparatuur niet alleen wordt bepaald door de precisie van locatiegegevens, maar door een combinatie van precisie en frequentie van verkeersupdates, welke frequentie bij de apparaten van Garmin twee keer hoger ligt dan bij TomTom.
Hoewel de onderhavige klacht zich daar niet tegen richt, merkt Garmin “ter illustratie” op dat ook de claim ten aanzien van de dekking (“coverage”) niet kan worden onderbouwd.
Garmin deelt desgevraagd mee bezwaar tegen de mededeling “The quality of traffic information is determined by four points. TomTom outperforms competition on three out of four of these check points for quality” te maken, omdat er geen wetenschappelijk goedgekeurde standaard is die bepaalt dat de kwaliteit van navigatieapparatuur (alleen) door deze vier door TomTom genoemde punten wordt bepaald. In de uiting wordt niet duidelijk gemaakt dat deze mededeling slechts de mening van TomTom weergeeft.
Het standpunt van TomTom is gehandhaafd en, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities en een power-point-presentatie (PPP), als volgt – samengevat – nader toegelicht.
De claims hebben betrekking op het product TomTom Traffic, een actuele verkeersdienst, dat evenals de benodigde technologie door TomTom ontwikkeld is. Het product wordt door TomTom in verschillende apparatuur toegepast, maar ook als ‘standalone’ (feed) geleverd aan andere afnemers. De zeer complexe technologie van TomTom onderscheidt zich van die van andere traffic service providers, zoals bijvoorbeeld INRIX. Garmin gebruikt de technologie (feed) van INRIX. De website van TomTom richt zich op haar gehele doelgroep, dus niet alleen op consumenten. De klacht betreft alleen de op het Verenigd Koninkrijk gerichte webpagina.
Zowel de rapporten van DLR en Blauw Research als de verschillende door gespecialiseerde tijdschriften uitgevoerde tests tonen aan dat de dienst van TomTom de beste is en sneller dan die van andere traffic service providers. De claim “TomTom traffic gets you there fastest” is derhalve gerechtvaardigd.
Het DLR-rapport is niet verouderd en nog steeds bruikbaar. Niet alleen maakt Garmin buiten het Verenigd Koninkrijk en Duitsland geen gebruik van de DAB-technologie, maar ook mét het DAB-systeem zijn de producten van Garmin langzamer dan TomTom. Met de DAB-technologie is sprake van een bredere ‘pijplijn’ voor het sneller doorgeven van gegevens, maar de hoeveelheid gegevens neemt hierdoor niet toe.
Ten aanzien van het Blauw rapport stelt Garmin slechts dat de methodiek niet robuust lijkt, gelet op de lengte van de onderzochte ritten. In het verweerschrift is toegelicht dat een ‘commute’ (speciale trip) gemiddeld 40 minuten in beslag neemt, en dat het onderzoeken van korte ritten voor de beoordeling van een traffic service niet nuttig is.
Ook al is TomTom niet in elke door Blauw Research onderzochte rit het snelste, volgens het overall resultaat is TomTom 5% sneller dan de concurrentie. Een overall resultaat mag worden gebruikt, ook al scoort een product niet op alle punten als beste (vgl. Rechtbank Haarlem 9 maart 2007, IEPT 2007 0309, Reckitt Benckiser/Unilever).
TomTom vergelijkt haar product op vier kernelementen die voor de consument van belang zijn en zijn aankoopbeslissing kunnen beïnvloeden. Het is niet duidelijk waarom niet op deze punten zou mogen worden vergeleken, een vergelijking hoeft niet volledig te zijn. Garmin heeft bovendien geen andere van belang zijnde factoren genoemd.
Met betrekking tot de klacht dat de betrouwbaarheidsclaim misleidend is omdat TomTom bij de vergelijking van de hoeveelheid gegevens die zij ontvangt (´crowdsourced data´) uitgaat van wereldwijde gegevens, merkt TomTom op dat het onder traffic service providers (zoals TomTom) gebruikelijk is wereldwijde gegevens te vergelijken. Bovendien is de website van TomTom niet beperkt tot het Verenigd Koninkrijk. Het aantal gegevens dat TomTom ontvangt en gebruikt is bepalend voor de betrouwbaarheid van de dienst. Hoe meer apparaten gegevens doorgeven, hoe groter de betrouwbaarheid.
Het aantal van minder dan 1 miljoen gebruikers bij de concurrentie dat in de uiting wordt genoemd is afkomstig van de website van INRIX. Ook al ligt het aantal nu op 150 miljoen, zoals Garmin beweert, dan nog komt dat niet in de buurt van het voor TomTom geldende aantal van 350 (inmiddels meer dan 400) miljoen gebruikers. De claim blijft daarom juist.
De stelling van Garmin dat TomTom weliswaar meer gegevens ontvangt, maar dat de inhoud daarvan niet beter is omdat daarbij ook ‘vervuilde’ informatie zit, wordt door TomTom bestreden. Dankzij een door TomTom ontwikkelde gepatenteerde technologie wordt de uit de bronnen ontvangen informatie door de ‘fusion engine’ gefilterd alvorens deze als verkeersinformatie wordt doorgegeven aan de gebruiker. Er wordt geen willekeurige informatie doorgegeven.
Volgens Garmin is de nauwkeurigheidsclaim van TomTom onjuist, omdat het door Garmin gebruikte systeem een hogere updatefrequentie kent. Er moet echter niet alleen worden gekeken naar hoe lang het duurt voordat informatie naar een apparaat wordt gestuurd, maar vooral naar de inhoud van die informatie. TomTom berekent iedere 30 seconden een nieuw beeld. Aan de hand van een schematische weergave (pag. 14 van de PPP) wordt toegelicht dat de totale tijd tussen het ‘peilen’ van een voorval en het beschikbaar zijn van de informatie voor de gebruiker bij TomTom 210 seconden bedraagt en bij andere apparaten 330 seconden. Ondanks het feit dat de updatefrequentie bij Garmin op één maal per minuut ligt en bij TomTom op één maal per twee minuten, is de door TomTom verstrekte informatie ‘verser’ en daardoor nauwkeuriger.
Met betrekking tot de controleerbaarheid van de gegevens merkt TomTom op dat de consument moet kunnen nagaan of de in de reclame gemaakte vergelijking klopt, maar dat niet alle informatie daartoe in de uiting zelf hoeft te zijn opgenomen. De reclame bevat links naar de twee rapporten waarnaar bij de claim “fastest” wordt verwezen en bij de vier kwaliteitspunten wordt uitgelegd wat wordt vergeleken en hoe de vergelijking uitvalt. De gebruikte gegevens zijn afkomstig uit openbare en voor de consument kenbare bronnen.
Het oordeel van de Commissie
1. Krachtens artikel 13 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) wordt onder vergelijkende reclame verstaan elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. Niet in geschil is dat de bestreden uitingen op de website van TomTom een vergelijking inhouden van (producten van) TomTom met (producten van) concurrenten. Er wordt immers uitdrukkelijk gesteld dat TomTom Traffic je het snelste (“fastest”) op de bestemming brengt en dat TomTom de concurrentie overtreft (“outperforms competition”) op drie van de vier voor verkeersinformatie genoemde kwaliteitspunten.
De Commissie is voorts van oordeel dat de in de uitingen gemaakte vergelijking met concurrenten mede op Garmin betrekking heeft. In de uiting wordt een TomTom navigatieapparaat getoond dat gebruik maakt van TomTom Traffic. De gemiddelde consument die de website van TomTom bezoekt zal de daarop staande claims opvatten als vergelijkingen met navigatieapparatuur die geen gebruik maakt van TomTom Traffic. Nu niet is weersproken dat Garmin na TomTom de grootste speler is op de markt van navigatieapparatuur, en dat beide ondernemingen samen in oktober 2013 92% van deze markt in handen hadden, zal de gemiddelde (Engelse) consument de door TomTom gemaakte claims (mede) betrekken op Garmin. Aldus is sprake van vergelijkende reclame in de zin van artikel 13 NRC.
2. Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd indien aan de in artikel 13 NRC (onder a t/m h) genoemde voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde luidt dat de vergelijking niet misleidend is in de zin van de NRC. De Commissie begrijpt de klacht aldus dat volgens Garmin sprake is van misleidende vergelijking, nu de claims van TomTom ten aanzien van snelste op de bestemming en betrouwbaarheid en nauwkeurigheid van gegevens niet of onvoldoende zijn onderbouwd met representatieve en controleerbare (onderzoeks)gegevens. De Commissie overweegt daaromtrent als volgt.
3. Ter onderbouwing van de claim “TomTom Traffic gets you there fastest” beroept TomTom zich in de eerste plaats op het rapport “Project drive test – comparison of five Personal Navigation Devices (PND)” van het Deutsches Zentrum für Luft- und Raumfahrt e.V. (DLR) van 19 december 2011. In dit rapport wordt (op pagina 2) geconcludeerd dat de winst in reistijd ten opzichte van de slechtst presterende PND het grootste is bij TomTom HD (12,63%), gevolgd door Garmin (9,55%).
Garmin heeft aangevoerd dat het rapport van DLR niet als onderbouwing van de snelheidsclaim kan dienen, nu in dit onderzoek is getest met Garminapparatuur zonder DAB-technologie, terwijl Garmin (in het Verenigd Koninkrijk) sinds mei 2013 van DAB gebruik maakt. Garmin heeft echter niet gesteld dat Garmin met DAB sneller dan TomTom is. Daartegenover heeft TomTom gemotiveerd aangevoerd dat DAB weliswaar tot gevolg heeft dat gegevens – dankzij een ‘bredere pijplijn’ – sneller kunnen worden doorgegeven, maar dat dit niet betekent dat men hierdoor sneller zijn bestemming bereikt, omdat hiervoor ook de inhoud van de doorgegeven informatie van belang is.
De Commissie ziet op grond van het voorgaande geen aanleiding het rapport van DLR buiten beschouwing te laten.
4. Hetzelfde geldt voor het rapport van Blauw Research van augustus 2013, waarin navigatieapparatuur van onder andere TomTom en Garmin is getest. Bij e-mail van 15 mei 2014 heeft TomTom de Commissie (met toestemming van Garmin) meegedeeld dat het hier geteste Garmin product gebruik maakte van DAB-technologie. In (de samenvatting van) het rapport van Blauw Research wordt geconcludeerd dat TomTom bestuurders 5% sneller op hun bestemming brengt dan het op een na snelste navigatieapparaat, dat wil zeggen 2 minuten sneller op een “typical commuting journey” van ongeveer 40 minuten. TomTom mag deze conclusie ten grondslag leggen aan haar claim dat TomTom je het snelste op de bestemming brengt. De door Garmin op het rapport van Blauw Research geuite kritiek leidt de Commissie niet tot het oordeel dat aan de opzet en methodiek van dit onderzoek dusdanige gebreken kleven dat dit de snelheidsclaim van TomTom niet kan dragen.
5. De onderzoeken van de als onafhankelijk aan te merken instituten DLR en Blauw Research bieden naar het oordeel van de Commissie voldoende houvast voor de claim “TomTom Traffic gets you there fastest”. Er bestaat geen aanleiding om te veronderstellen dat bij andere vergelijkende onderzoeken sprake zal zijn van een wezenlijk andere uitkomst. Nu de snelheidsclaim door de aangehaalde rapporten aannemelijk is gemaakt, en van de zijde van Garmin geen objectieve onderzoeksresultaten zijn overgelegd waaruit het tegendeel volgt, kan in het midden blijven of de door TomTom overgelegde tijdschriftartikelen voldoende representatieve tests betreffen om als nadere onderbouwing van deze claim kunnen gelden.
6. De Commissie acht voldoende aannemelijk dat de vier punten die volgens de uiting bepalend zijn voor de kwaliteit van verkeersinformatie – dekkingsgraad, betrouwbaarheid, nauwkeurigheid en updatefrequentie – van belang zijn voor de beslissing van de consument tot aankoop van een navigatieapparaat. De claim heeft niet de pretentie het resultaat van een wetenschappelijk onderzoek te zijn, maar geeft het standpunt van TomTom weer. Niet is gesteld of gebleken dat in de vergelijking van navigatiesystemen (een) ander(e) kernelement(en) buiten beschouwing is/zijn gelaten en dat voor de kwaliteit van verkeersinformatie juist dat element/die elementen doorslaggevend zou(den) zijn. Er is dan ook geen sprake van een ongeoorloofde vergelijking.
7. Ter onderbouwing van de claim betreffende de betrouwbaarheid van de gegevens (“reliability of data”) verwijst TomTom naar het veel grotere aantal gebruikers van TomTom in vergelijking tot de concurrentie, welke gebruikers als bron van de “crowdsourcing driver data” fungeren. Voor TomTom wordt een aantal van meer dan 350 miljoen gebruikers genoemd en voor de concurrentie minder dan 1 miljoen. Tegenover de stelling van Garmin dat het aantal gebruikers van INRIX (inmiddels) 150 miljoen bedraagt, heeft TomTom aangevoerd het genoemde aantal van 1 miljoen (ten tijde van openbaar maken van de uiting) van de website van INRIX te hebben overgenomen, hetgeen Garmin niet heeft bestreden. Aannemelijk is dan ook geworden dat wereldwijd het aantal gebruikers van TomTom aanmerkelijk hoger ligt dan het aantal gebruikers van INRIX en niet is gesteld of gebleken dat dit voor het Verenigd Koninkrijk anders ligt. De Commissie acht aannemelijk dat bij een aanzienlijk groter aantal gebruikers en dus ‘crowdsourcing driver data’ de betrouwbaarheid van de verkeersinformatie toeneemt. Daarbij is van belang dat TomTom onweersproken heeft gesteld in staat te zijn om door middel van ‘fusion’ de niet relevante ontvangen informatie eruit te filteren alvorens de verkeersinformatie aan de navigatieapparatuur wordt doorgegeven. Naar het oordeel van de Commissie is gelet op het voorgaande de in de uiting op het punt van betrouwbaarheid van gegevens gemaakte vergelijking niet misleidend.
8. Bij de nauwkeurigheidsclaim (“accuracy of reports”) in de uiting stelt TomTom dat TomTom Traffic de locatie van een verkeersopstopping tot op 10 meter nauwkeurig bepaalt, en de concurrentie tot op 100 meter. Vast is komen te staan dat de door Garmin gebruikte service provider INRIX – ook al is deze volgens Garmin eveneens in staat om locaties tot op 10 meter nauwkeurig te bepalen – ervoor kiest te werken met weggedeeltes van 100 meter in plaats van 10 meter. Garmin acht de nauwkeurigheidsclaim niettemin misleidend, omdat de nauwkeurigheid van navigatieapparatuur niet alleen door de precisie van locatiebepaling maar ook door de frequentie van verkeersupdates wordt bepaald, welke frequentie bij de apparaten van Garmin twee keer hoger ligt dan bij TomTom. Als de informatie van TomTom tot 2 minuten oud is op het moment dat deze wordt ontvangen, is deze niet nauwkeuriger dan de verkeersinformatie van de concurrentie, aldus Garmin.
De Commissie oordeelt hierover als volgt. In de uiting wordt in het kader van de nauwkeurigheid van TomTom Traffic met betrekking tot de positiebepaling van “jam locations” een accuratesse van 10 meter geclaimd. De gemiddelde consument zal uit deze mededeling afleiden dat zijn TomTom navigatieapparaat steeds tot op 10 meter nauwkeurig weet waar een file staat. Met betrekking tot deze verkeersinformatie is van belang dat het hier om dynamische gegevens gaat die in korte tijd kunnen wijzigen. Dat brengt mee dat men uitsluitend tot op 10 meter de plaats van een file kan bepalen indien men als gebruiker van een TomTom apparaat voortdurend updates ontvangt of de file stil staat. TomTom stelt echter zelf dat de frequentie van het peilen van een voorval en het beschikbaar zijn van de informatie voor de gebruiker van TomTom Traffic 210 seconden bedraagt. Naar het oordeel van de Commissie is dit onvoldoende om te kunnen claimen dat men altijd tot op 10 meter nauwkeurig een file kan traceren. Immers, deze informatie is mogelijk juist op het moment dat men als gebruiker de informatie ontvangt of de file stil staat maar kan, indien dit laatste niet het geval is, door veranderingen in de file in de tijd tot de volgende update onjuist worden. Naar het oordeel van de Commissie heeft hierdoor de claim dat TomTom Traffic tot op 10 meter nauwkeurig een file weergeeft en de concurrentie tot op 100 meter, een te rooskleurig beeld met betrekking tot de resultaten van TomTom Traffic ten opzichte van de concurrentie. TomTom heeft in de informatie weliswaar een link naar “Frequency” geplaatst, maar dit is naar het oordeel van de Commissie onvoldoende om de consument te wijzen op het feit dat de geclaimde nauwkeurigheid van de verkeersinformatie afhankelijk is van het moment dat men de update ontvangt. Aldus wordt met deze claim onduidelijke informatie verstrekt over de aan het product TomTom Traffic verbonden voordelen als bedoeld in de aanhef en onder b van artikel 8.2 NRC. Nu de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting op dit punt misleidend en daardoor in strijd met het bepaalde in artikel 13 aanhef en onder a NRC.
9. De Commissie is van oordeel dat de uiting – onder andere door de links naar de onderzoeken van DLR en Blauw Research – de consument voldoende handvatten biedt om de claims te controleren en zelfstandig te beoordelen welke waarde hij daaraan toekent.
10. Op grond van het voorgaande komt de Commissie tot het oordeel dat TomTom de juistheid van de onder a), b) en c) beschreven claims in haar reclame voldoende aannemelijk heeft gemaakt. In zoverre is van een misleidende en om die reden ongeoorloofde vergelijking van (de producten van) TomTom met (de producten van) Garmin geen sprake. Gelet op hetgeen hiervoor onder 8 is overwogen, acht de Commissie de onder d) beschreven claim (“accuracy of reports”) in strijd met het bepaalde in artikel 13 aanhef en onder a NRC. Daarom wordt als volgt beslist.
De beslissing
De Commissie acht de onder d) beschreven claim “Accuracy of reports” in strijd met het bepaalde in artikel 13 aanhef en onder a NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.