De bestreden reclame-uitingen
Het betreft de volgende uitingen voor Sanex Advanced AtopiCare producten van Colgate:
A. een televisiecommercial, waarin door de voice-over wordt gezegd:
“Je huid kan je veel vertellen. Als ze rood is, of heel droog, of jeukt, vertelt je huid je
misschien dat je een veel voorkomend probleem hebt. Atopische huid.
Nieuw: Sanex Advanced AtopiCare Bodylotion.
Klinisch bewezen. Kalmeert droge atopische huid, zorgt vanaf het eerste gebruik dat je huid de hele dag comfortabel aanvoelt.
Nieuwe Sanex Advanced AtopiCare.”
Tijdens het uitspreken van deze tekst zijn achtereenvolgens onder meer beelden te zien van een grote groep naakte mensen over wier huid een rode gloed komt, van een gestileerde weergave van rode cellen op een been, van het product AtopiCare bodylotion, van het insmeren van een been waarbij een gestileerde weergave van huidkleurige cellen verdwijnt en van een vrouw met een ‘normale’ huid die zich insmeert met de bodylotion.
B. de volgende uitingen op adverteerders website www.sanex.nl:
a) de homepagina waar staat:
“ATOPISCHE HUID?
1 op de 5 mensen hebben hier last van”.
b) de subpagina, die wordt bereikt door op de onder a) genoemde tekst te klikken, met als kop “98% bevestigt dat het jeuk en irritatie kalmeert*”. De asterisk verwijst naar de mededeling onderaan deze pagina: “* Consumenten onderzoek onder 146 vrouwen, Europa, 2014”.
Onder de hiervoor genoemde kop staat onder meer:
“Misschien ken je het wel. Je huid is erg droog en gevoelig en heeft de neiging om snel reactief te reageren of geïrriteerd te raken. Wat je misschien niet weet, is dat dit tekenen kunnen zijn van een atopische huid. Maar maak je geen zorgen, je bent niet de enige. Een atopische huid is een veelvoorkomende huidconditie.
1 op de 5 mensen heeft namelijk last van een atopische huid, hoewel 73% dit zelf niet eens weet. En jij? Er zijn een aantal belangrijke stappen die deel kunnen uitmaken van jouw huidverzorgingsroutine om zo je huid weer comfortabel te laten aanvoelen.
Stap 1-Reinigen
(..)
Stap 2-Hydrateren
(..)
Stap 3-Vergeet de huid onder de oksels niet
(..)”
Hieronder staat:
“’Toen mijn huid weer normaal was,
voelde ik me weer een vrouw.’
Elisabeth, 37”.
De klacht
De klacht wordt als volgt samengevat.
De AtopiCare producten zijn cosmetische producten. Cosmeticaproducten vallen onder de Warenwet en mogen daarom geen medische claims bezigen. De AtopiCare producten worden echter op ontoelaatbare wijze gepositioneerd als medische producten die een atopische huid (kunnen) behandelen. Er worden claims gemaakt die conform de Indicatieve lijst Gezondheidsaanprijzingen van de Keuringsraad KOAG/KAG niet zijn toegestaan voor gezondheidsproducten, laat staan voor cosmetische producten. Ook de Europese Commissie is van oordeel dat producten die gepositioneerd worden als producten die een atopische huid kunnen behandelen of voorkomen, niet gekwalificeerd mogen worden als cosmetische producten.
De medische positionering van AtopiCare producten volgt rechtstreeks uit de uitgesproken tekst van de televisiecommercial, waaronder de volgens de Indicatieve lijst Gezondheidsaanprijzingen niet toegestane termen “jeuk”, “irritatie van de huid” en “huidproblemen” (de ‘claims’). De medische positionering wordt verder versterkt door beelden van mensen met een rode huid en meer in het bijzonder het eerst tonen van een rode, atopische huid en daarna, na applicatie van de AtopiCare bodylotion, een ‘normale’, gezonde huid. Dit beeld, in combinatie met de voice-over, suggereert dat de AtopiCare producten een atopische huid behandelen en genezen. Dit zal ook door de maatman-consument zodanig worden opgevat.
Ook op de website van Colgate worden bovengenoemde claims gemaakt. Daarnaast is de volgende quote op de website geplaatst: “Toen mijn huid weer normaal was, voelde ik me weer vrouw”. Ook deze quote suggereert dat de AtopiCare producten een atopische huid kunnen behandelen en/of genezen, hetgeen niet is toegestaan.
Unilever acht de reclame-uitingen in strijd met de artikelen 2 en 8 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Omdat de gemiddelde consument ertoe wordt gebracht een besluit te nemen over een transactie dat hij anders niet had genomen, is de reclame ook misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
De informatie van de Keuringsraad
De informatie wordt als volgt samengevat.
De AtopiCare producten zijn cosmetische producten. Uitwendig te gebruiken producten voor het verfraaien en verzorgen van het uiterlijk vallen buiten de competentie van de Keuringsraad. Binnen zijn competentie vallen zogenaamde ‘gezondheidsproducten’. Dit zijn onder andere producten waarvoor een aan gezondheid gerelateerde primaire functie wordt geclaimd, welke primaire functie met name in de aanprijzing naar voren moet komen.
De Keuringsraad beschouwt in de televisiecommercial de claim ‘jeukende huid’ en ‘veelvoorkomend probleem’ als primair en gericht op gezondheid, waardoor deze uiting binnen de competentie van de Keuringsraad valt.
Op de homepagina van de website, waar staat “Atopische huid? 1 op de 5 mensen hebben hier last van”, richt adverteerder zich ook primair op de gezondheid van de huid. Hetzelfde geldt voor de webpagina waar primair wordt geclaimd “98% bevestigt dat het jeuk en irritatie kalmeert”. Ook dit is primair een gezondheidsgerelateerde (medische) claim en niet een claim die ziet op het verfraaien en verzorgen van het uiterlijk. Deze uitingen op de website vallen daarom binnen de competentie van de Keuringsraad. Indien de televisiecommercial en de website ter keuring aan de Keuringsraad zouden zijn voorgelegd, zouden deze niet van een toelating zijn voorzien omdat hierin primair medische claims worden gebezigd. In de commercial wijzen ‘jeuk’ en ‘een veelvoorkomend probleem’ op een medische toestand waar je iets aan moet doen. Hetzelfde geldt voor de aangehaalde uitingen op de website. Medische claims zijn niet toegestaan voor gezondheidsproducten, waaronder cosmetische producten.
Bij de weergave van de AtopiCare producten elders op de website zijn de primaire claims wel duidelijk cosmetisch. Die productbeschrijvingen vallen buiten de competentie van de Keuringsraad.
Het verweer
Het verweer wordt als volgt samengevat.
De juistheid van de geclaimde prestaties van de AtopiCare producten wordt door Unilever niet ter discussie gesteld. De klacht houdt in dat volgens Unilever in de uitingen ten onrechte de indruk wordt gewekt dat de AtopiCare producten geneesmiddelen zijn, waardoor de consument ertoe wordt gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. De positionering van de producten als medische producten zou volgens Unilever het gevolg zijn van het gebruik van de termen “jeuk”, “irritatie van de huid” en “huidproblemen” in de commercial en op de website, de stilistische visualisatie van een rode, droge en geïrriteerde huid in de commercial, en een testimonial van een consument op de website (de ‘claims’).
Colgate betwist dat deze uitingen in strijd zijn met de NRC.
De claims voldoen aan de algemene vereisten voor beweringen met betrekking tot cosmetische producten, zoals bepaald in artikel 2 van de Reclamecode Cosmetische Producten (RCP), welke code deel uitmaakt van de NRC.
Unilever verwijst ter onderbouwing van de klacht naar de Warenwet en de Indicatieve lijst Gezondheidsaanprijzingen van de KOAG/KAG (‘Indicatieve lijst’).
De Warenwet speelt geen rol bij de beoordeling van de claims, omdat deze wet alleen het gebruik van medische aanprijzingen of toespelingen daarop verbiedt voor eet- en drinkwaren, niet voor cosmetische waren. Unilever heeft uit de Indicatieve lijst claims overgelegd uit de rubrieken ‘beschadigde huid’ en ‘diverse huid’. Deze claims zijn echter niet relevant voor de AtopiCare productenlijn. Het gaat om de categorie ‘huidverzorging’. Volgens de Indicatieve lijst zijn in deze categorie onder andere toegestaan de claims ‘bij rode, droge (uitgedroogde), geprikkelde en gesprongen huid’, ‘voedt en beschermt de huid’, ‘verzachtend’ en ‘vochtinbrengend’. Daarnaast geldt dat de Indicatieve lijst geen wettelijke criteria bevat, maar (volgens de Voedsel en Waren Autoriteit, 2009) dient als “een hulpmiddel bij de screening of een product als medisch kan worden beschouwd. Of een product met zo’n claim daadwerkelijk een geneesmiddel is zal nader beoordeeld moeten worden.”
De AtopiCare producten zijn cosmetische producten als gedefinieerd in artikel 1 onder a RCP. Deze cosmetische producten zijn in het bijzonder geschikt voor een atopische huid. Het oordeel van de Keuringsraad dat sprake is van producten waarvoor in de presentatie een aan gezondheid gerelateerde primaire functie wordt geclaimd, is onjuist. De primaire functie van de producten is en blijft reiniging en/of parfumering. Op grond van artikel 7 van de Cosmeticaverordening (Verordening 1223/2009/EG) moet de gehele presentatie van het product in acht worden genomen om te kunnen beoordelen wat de primaire en wat de secundaire functies zijn. De Keuringsraad haalt ten onrechte enkele termen, zoals ‘jeukende huid’ en ‘veelvoorkomend probleem’, uit de context.
Colgate legt in de uitingen uit waaraan je een atopische huid herkent, waaronder roodheid en jeuk als gevolg van de extreme droogheid en overgevoeligheid. Colgate suggereert uitdrukkelijk niet dat de AtopiCare producten een dergelijk huidtype zouden behandelen of voorkomen, laat staan dat dit de primaire functie van het product zou zijn. Er wordt alleen geclaimd dat het product de huid kalmeert, beschermt en ervoor zorgt dat je huid comfortabel aanvoelt. Het enkele woord ‘jeuk’ is op zichzelf niet ontoelaatbaar. De Europese Commissie zegt hierover: “A product may have a principal cosmetic purpose and also a secondary purpose to maintain the health. A secondary preventive purpose does not exclude the classification of a product as a cosmetic product.” (Guidance Document on the demarcation between the cosmetic products directive 76/768 and the medicinal products directive 2001/83 as agreed between the commission services and the competent authorities of member states, p.4; hierna ‘Guidance’).
Op de website worden drie stappen beschreven: reinigen, hydrateren en ‘vergeet de huid onder de oksels niet’. Hierbij wordt telkens éérst melding gemaakt van de verzorgingsfunctie. Daarnaast kalmeren de producten de huid. Inherent aan reclame is het vestigen van de aandacht op kenmerken van het product die onderscheidend zijn ten opzichte van vergelijkbare producten in de markt. Daarom vestigt Colgate de aandacht op het feit dat AtopiCare producten geschikt zijn voor mensen met een atopische huid, naast het feit dat het product goed reinigt en beschermt. Dit rechtvaardigt echter niet de conclusie dat een aan gezondheid gerelateerde primaire functie wordt geclaimd of door de consument als zodanig wordt aangemerkt. Mensen met een atopische huid, een huidtype waarbij de huid heel droog en dus overgevoelig is, hebben behoefte aan verzorgingsproducten die de huid kalmeren door de droogheid aan te pakken en zodoende de daarmee gepaard gaande kenmerken van irritatie, roodheid en jeuk te verminderen. Niet wordt primair geclaimd dat de consument de AtopiCare producten moet gebruiken om een atopische huid te behandelen of te voorkomen.
In de televisiecommercial worden niet de door Unilever genoemde claims ‘jeuk’, ‘irritatie van de huid’ en ‘huidproblemen’ gebruikt. Colgate geeft in de commercial met de zinsnede “Als ze rood is, of heel droog, of jeukt, vertelt je huid je misschien dat je een veel voorkomend probleem hebt. Atopische huid” alleen aan waaraan een atopische huid kan worden herkend. In de commercial wordt niet geclaimd dat de AtopiCare bodylotion helpt ‘tegen jeuk’ of ‘bij jeuk’ of ‘jeuk behandelt’. Colgate claimt alleen dat de bodylotion de huid kalmeert en ervoor zorgt dat de huid comfortabel aanvoelt. Deze claims voldoen aan artikel 2 RCP en zijn niet anderszins misleidend in de zin van artikel 7 of 8 NRC. Overigens merkt de Indicatieve lijst deze claims aan als toelaatbaar. De in het begin van de commercial getoonde groep mensen visualiseert een overdreven en gestileerde atopische huid. Deze afbeelding is louter illustratief bedoeld en is daarom, conform artikel 4 lid 1 sub a RCP, niet misleidend. Bovendien is in de commercial geen sprake van een ‘voor-en-na’ vergelijking.
Op de website wordt de term ‘huidproblemen’ in het geheel niet gebruikt. Consumenten die last hebben van een heel droge of overgevoelige huid zullen dit persoonlijk als een probleem ervaren, zonder dat dit wordt gezien of gediagnosticeerd als een medisch probleem.
De termen ‘jeuk’ en ‘irritatie’ worden op de website slechts gebruikt ter aanduiding van de symptomen van een atopische huid.
De testimonial op de website kan juist in samenhang met de rest van de website niet worden beschouwd als een medische claim of een ondersteuning daarvan.
Nu in de uitingen niet wordt geclaimd dat AtopiCare producten een atopische huid voorkomen of behandelen, kunnen de claims niet worden gezien als medische claims en worden de producten niet aangeprezen als geneesmiddelen in de zin van de Geneesmiddelenwet. Hoogstens is sprake van gezondheidsclaims, die toegestaan zijn voor cosmetische producten indien deze claims de secundaire functie van de producten betreffen. Dat is bij de door Colgate geclaimde werking het geval.
De mondelinge behandeling
Het standpunt van Unilever is, mede aan de hand van een pleitnotitie, nader toegelicht. Daarbij is onder meer – samengevat – het volgende aangevoerd.
Unilever stelt niet de AtopiCare producten op zich of de juistheid van de gemaakte claims ter discussie, maar wel de medische positionering van deze producten. Door de medische uitstraling van de televisiecommercial zullen consumenten met het probleem van een atopische huid denken dat daarin sprake is van een ‘voor en na’ vergelijking. En de omschrijvingen op de website -“Atopische huid? 1 op de 5 mensen hebben hier last van” en “98% bevestigt dat het jeuk en irritatie kalmeert” – duiden op ‘huidproblemen’, waar men, zoals de testimonial impliceert, na het gebruik van AtopiCare vanaf is. Het verweer dat AtopiCare producten niet een atopische huid behandelen gaat daarom niet op, de algehele presentatie van de producten wekt deze indruk wel. Daarnaast wordt door de verwijzing naar een klinische test extra de suggestie van waarheid en betrouwbaarheid gewekt, waardoor het verwachtingspatroon van de gemiddelde consument wordt beïnvloed.
Colgate heeft in haar verweer verwezen naar (pagina 4 van) de Guidance van de Europese Commissie. In het tweede deel van de tekst, welk deel in het verweer ontbreekt, wordt duidelijk gemaakt dat indien een product binnen beide regelgevingen (cosmetisch en geneesmiddel) valt, de ‘principle of non-cumulation’ van toepassing is. Dit principe wordt in het document als volgt toegelicht: “(…) If a product falls within the definition of both, medicinal product and cosmetic product, the non-cumulation principle provides that the Medicinal Products Directive is applicable.”
Een cosmetisch product met een medische positionering valt dus niet onder de Cosmeticaverordening, maar onder de Geneesmiddelenwet.
Over producten voor de atopische huid zegt de Europese Commissie dat producten die gepresenteerd worden als geschikt voor een atopische huid (“appropriate for/suitable to skins with atopic tendency/atopic skin”) als cosmetische producten kunnen worden gekwalificeerd, maar dat dit niet het geval is als ze worden gepresenteerd als producten die een atopische huid kunnen behandelen of voorkomen: “(…)On the other hand, products presented as
having properties to treat or prevent atopy/atopic skin cannot be qualified as cosmetic products.” (Manual on the scope of application of the Cosmetics Regulation No 1223/2009, p. 22). Unilever concludeert dat in de uitingen ontoelaatbare medische claims worden gebruikt. Medische claims zijn voorbehouden aan geneesmiddelen. AtopiCare producten zijn niet als geneesmiddel geregistreerd.
Desgevraagd deelt Unilever mee dat met de in de klacht genoemde “strijd met artikel 2” wordt gedoeld op artikel 2 NRC, waarin is bepaald dat reclame niet in strijd met de wet – in dit geval de Geneesmiddelenwet – mag zijn.
Het standpunt van Colgate is gehandhaafd en nader toegelicht.
Daarbij is onder meer aan de orde gesteld -aan de hand van getoonde productverpakkingen- dat veel andere concurrenten van Unilever producten voor een atopische huid aanbieden met vergelijkbare en/of verdergaande claims op de verpakkingen dan de nu bestreden claims van Colgate. Het is onduidelijk waarom Unilever alleen tegen de uitingen van Colgate bezwaar maakt.
Door Unilever wordt naar aanleiding van deze opmerking meegedeeld dat voor de producten van de andere, kleinere concurrenten geen reclame wordt gemaakt, terwijl voor de AtopiCare lijn van Colgate een grote reclamecampagne wordt gevoerd.
Het oordeel van de Commissie
1. Unilever maakt bezwaar tegen de televisiecommercial en uitingen op adverteerders website sanex.nl, waarin AtopiCare producten volgens Unilever op ontoelaatbare wijze worden gepositioneerd als medische producten die een atopische huid (kunnen) behandelen. Unilever acht de uitingen daardoor in strijd met de (Geneesmiddelen)wet en voor de gemiddelde consument misleidend.
De Keuringsraad heeft meegedeeld dat, indien de bestreden uitingen aan de Keuringsraad zouden zijn voorgelegd, deze voor zover ze primair medische claims bevatten niet van een toelating zouden zijn voorzien en niet zouden zijn toegestaan.
Colgate stelt zich op het standpunt dat AtopiCare producten cosmetische producten zijn in de zin van de RCP, en dat in de bestreden uitingen niet wordt gesteld of gesuggereerd dat het behandelen, voorkomen of genezen van een atopische huid de primaire functie van AtopiCare producten is.
De Commissie overweegt als volgt.
2. Krachtens de Cosmeticaverordening (Verordening (EG) nr. 1223/2009) en het daarop gebaseerde artikel 1 sub a RCP worden als cosmetische producten aangemerkt – voor zover hier van belang -: stoffen of mengsels die zijn bestemd om in aanraking te worden gebracht met de huid, met het uitsluitende of hoofdzakelijke oogmerk deze te reinigen, te parfumeren, het uiterlijk ervan te wijzigen en/of de huid te beschermen of in goede staat te houden of lichaamsgeuren te corrigeren. Uit de Handleiding bij de Cosmeticaverordening volgt dat het presenteren van een product als geschikt voor gebruik bij een atopische huid op zich niet betekent dat het product niet meer als cosmetische product kan worden aangemerkt. Indien echter in de presentatie een verband wordt gelegd tussen het product en het behandelen of voorkomen (“treat or prevent”) van een atopische huid, dan is geen sprake meer van een cosmetisch product. In dat geval ‘verkleurt’ de status van het product en valt het onder de Geneesmiddelenwet. Dit volgt uit de Guidance waar staat: “If a product falls within the definition of both, medicinal product and cosmetic product, the non-cumulation principle provides that the Medicinal Products Directive is applicable.”
3. Naar het oordeel van de Commissie wordt in zowel de televisiecommercial als de bestreden uitingen op de website voor de AtopiCare producten (bodylotion, douchegel, handcrème en deodorant) als hoofdzakelijk oogmerk (of primaire functie) een werking gesuggereerd die verder gaat dan het reinigen, parfumeren, wijzigen van het uiterlijk, beschermen of in goede staat houden van de huid of het corrigeren van lichaamsgeuren.
In de televisiecommercial wordt na beschrijving van het “veelvoorkomende probleem” van een atopische huid die “rood is, of heel droog, of jeukt” de AtopiCare bodylotion aangeprezen omdat deze de droge atopische huid “kalmeert”. Deze tekst wekt, vooral in combinatie met de beelden van achtereenvolgens een rode atopische huid, de betreffende bodylotion en het smeren van de bodylotion op een ‘normale’ huid, de indruk dat dit AtopiCare product de roodheid, droogheid en jeuk van de atopische huid behandelt en/of voorkomt.
Hetzelfde oordeel geldt voor de (combinatie van de) bestreden uitingen op de website.
Door de mededelingen dat 1 op de 5 mensen last heeft van een atopische huid, dat “98% bevestigt dat het (AtopiCare) jeuk en irritatie kalmeert” en de bewering van een consument dat zij zich weer vrouw voelde toen haar huid “weer normaal was”, wordt gesuggereerd dat de AtopiCare producten geschikt zijn voor de behandeling en genezing van een atopische huid.
4. Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de AtopiCare producten worden gepresenteerd als producten die geschikt zijn voor het behandelen of voorkomen van een atopische huid. Dit heeft tot gevolg dat de Geneesmiddelenwet van toepassing is. Niet in geschil is dat voor de AtopiCare producten geen handelsvergunning in de zin van de Geneesmiddelenwet is verleend. Gelet hierop acht de Commissie de uitingen in strijd met artikel 84 lid 1 Geneesmiddelenwet en daardoor in strijd met artikel 2 NRC.
5. Nu de uitingen reeds om bovengenoemde redenen in strijd zijn met de NRC, komt de Commissie niet toe aan beoordeling van de vraag of de uitingen misleidend zijn.
6. Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
De beslissing
De Commissie acht de reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in artikel 2 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.