De bestreden reclame-uiting

Het betreft een uiting voor “Vanilla Cones” in de nieuwsbrieven van Lidl van 3 en 17 juli 2014.

Boven de afbeelding van een pak “Vanilla Cones” ijsjes staat

“ALS BESTE GETEST!

Bron: Smaaktest Consumentenbond juli / augustus 2014”.

Onder de afbeelding van het pak ijsjes staat:

“Wint o.a. van Ola en heeft ‘een lekker knapperig hoorntje’”.

De klacht

De reclame, die een superioriteitsclaim bevat en vérgaande vergelijkende reclame betreft, is gebaseerd op een door de Consumentenbond uitgevoerde marginale test inzake het Cornetto ijsje van Unilever en haar concurrenten (‘Cornetzo-test’). Deze test kan echter niet als onderbouwing van de reclame dienen, nu de test door slechts 19 personen is uitgevoerd en in opzet, uitvoering en wijze van publicatie niet voldoet aan de strenge eisen van betrouwbaarheid en zorgvuldigheid die in het algemeen gelden voor testen die door de Consumentenbond in het kader van klassiek vergelijkend warenonderzoek worden gedaan. Aan de hand van de (overgelegde) verklaring van een “externe expert” betoogt Unilever dat en waarom de Cornetzo-test niet voldoet aan de eisen van deugdelijkheid, objectiviteit en representativiteit die aan een serieuze vergelijkende test moeten worden gesteld. De Consumentenbond heeft desgevraagd tegenover Unilever verklaard dat de Cornetzo-test moet worden gezien als een “simpele” smaakproef die zowel qua bewoordingen als qua kader als zodanig is gepubliceerd, in de rubriek “Getest & Geprobeerd”. Unilever betwijfelt of de gemiddelde consument de test op juiste waarde weet te schatten en begrijpt dat de Cornetzo-test kennelijk een niet serieus te nemen test betreft. Lidl weet of behoort dit wel te weten. Lidl kan zich niet op een dergelijke niet-serieuze test beroepen ter onderbouwing van de juistheid van haar claim. De gemaakte vergelijking is misleidend. Door de reclame-uiting zal het koopgedrag van consumenten worden beïnvloed.

Gelet op het voorgaande acht Unilever de bestreden reclame-uiting in strijd met de waarheid (artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC)), oneerlijk (artikel 7 NRC) en misleidend (artikel 8 NRC). Voorts is sprake van vergelijkende reclame die in strijd is met artikel 13c NRC.

Het verweer

Nu door Unilever niet is gespecificeerd tegen welk onderdeel van de reclame-uiting wordt geklaagd, interpreteert Lidl op basis van de toelichting de klacht aldus dat deze is gericht tegen de uiting “Als beste getest”, welke uiting door Unilever in strijd met de artikelen 2, 7, 8 en 13a NRC wordt geacht.

Nu de uiting “Als beste getest” gebaseerd is op de uitslag van een daadwerkelijke, onafhankelijk uitgevoerde test, is deze niet in strijd met de waarheid (artikel 2 NRC). Het is niet juist dat alleen wetenschappelijk uitgevoerde onderzoeken mogen worden gerapporteerd en gebruikt. De consument weet dat aan reclame-uitingen ten aanzien van smaak (een subjectief oordeel) van een ijsje geen grootschalig wetenschappelijk onderzoek ten grondslag ligt. Bovendien verwijst Lidl in de uiting specifiek naar de smaaktest van de Consumentenbond. Lidl beweert niet dat op grond van de test vaststaat dat de gehele populatie haar Vanilla Cones de lekkerste ijsjes vindt.

De klacht dat de uitingen in strijd zijn met de artikelen 7 en 8 NRC wordt door Unilever op geen enkele manier onderbouwd, en dient alleen daarom al te worden afgewezen. Bovendien geldt dat de artikelen 7 en 8 NRC zien op de vraag hoe de consument de reclame-uitingen zal interpreteren en begrijpen. Het eigenlijke bezwaar van Unilever betreft echter niet de opvatting van de consument over de Cornetzo-test, maar het feit dat Lidl de test serieus neemt. Ten overvloede voert Lidl aan dat geen sprake is van oneerlijke en/of misleidende reclame in de zin van de artikelen 7 en 8 NRC. De claim is dat de Vanilla Cones als beste zijn getest in de Cornetzo-test. Deze claim is correct. De gemiddelde consument zal niet denken dat het om een andere test van de Consumentenbond gaat, nu in de uiting de bron wordt vermeld. De uitgebreide testen van de Consumentenbond waarnaar Unilever verwijst, zijn geen smaaktesten. Bovendien worden niet de predicaten “beste koop” en/of “beste uit de test” gebruikt die aan dergelijke uitgebreide testen verbonden zijn. Unilever heeft niet onderbouwd dat bij de consument verwarring over de soort test bestaat. En ook al zou van die verwarring sprake zijn, dan wordt daardoor het economische gedrag van de consument niet verstoord. Het is niet aannemelijk dat de consument het besluit tot aankoop van Vanilla Cones niet had genomen indien hij had geweten dat de ijsjes de beste waren in een minder uitgebreide smaaktest van de Consumentenbond in plaats van de beste in een uitgebreide algemene test van de Consumentenbond. De smaak is een van de belangrijkste factoren bij de keuze voor aankoop van een ijsje. Hierbij is van weinig belang hoeveel panelleden precies hebben meegedaan aan de test. Dit geldt temeer nu de Cornetzo-test is uitgevoerd door een bekende, onafhankelijke derde, te weten de Consumentenbond.

Van strijd met artikel 13 onder c NRC is evenmin sprake. De vergelijking tussen Vanilla Cones en de Cornetto is objectief, nu deze is gebaseerd op de door een onafhankelijke derde verrichte test en de bevindingen van de test door Lidl niet op een ontoelaatbare manier worden gepresenteerd. Voorts worden in de test wezenlijke, relevante en representatieve kenmerken van de ijsjes vergeleken. De claim in de reclame-uiting ziet duidelijk op de wezenlijke en relevante factor smaak. De smaak van de geteste Vanilla Cones is representatief voor alle – machinaal, volgens een vast recept geproduceerde – Vanilla Cones.

De claim is voorts controleerbaar, nu in de uitingen wordt verwezen naar de met data en vindplaats vermelde bron.

Gelet op het voorgaande verzoekt Lidl de Commissie om de klacht af te wijzen.

E-mails namens Unilever van 28 en 29 juli 2014

Namens Unilever wordt “ten behoeve van een efficiënte procesvoering” het volgende meegedeeld.

a) De juridische grondslag van de klacht is allereerst de misleidende vergelijkende reclame van Lidl: “‘Als beste getest’. Bron: Smaaktest Consumentenbond juli/augustus 2014. Vanilla Cones. Wint o.a. van Ola en heeft ‘een lekker knapperig hoorntje’” in de nieuwsbrief en op de website van Lidl. Dit betreft strijd met artikel 13 NRC sub a (misleiding) en sub c (op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken vergelijken).

b) De andere juridische grondslag is strijd met artikel 8.2 sub b NRC (misleiding ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, onder andere met betrekking tot testresultaten) juncto artikel 7 NRC, nu de consument door de misleiding een besluit kan nemen tot aanschaf van Vanilla Cones van Lidl dat hij anders niet zou hebben genomen.

c) De als juridische grondslag aangevoerde strijd met artikel 2 NRC (waarheid) wordt ingetrokken.

De in de klacht aangevoerde feiten en toelichting blijven gehandhaafd.

Lidl maakt misleidende vergelijkende reclame met betrekking tot smaak omdat de ‘kleine’ Consumentenbondtest de vergelijkende smaakclaim niet kan dragen. Op Lidl berust de bewijslast van de juistheid van de claim.

E-mail namens Lidl van 29 juli 2014

Namens Lidl wordt bezwaar gemaakt tegen het kort voor de mondelinge behandeling aanvoeren van extra grondslagen voor en uitbreiding van de klacht door Unilever in bovengenoemde e-mail van 28 juli 2014. Lidl is door deze gang van zaken in haar procesbelang geschaad.

De mondelinge behandeling

Alvorens partijen in de gelegenheid te stellen tot het geven van een mondelinge toelichting, deelt de voorzitter mee dat de Commissie zich vooraf heeft beraden over de vraag of sprake is van ontoelaatbare uitbreiding van de klacht door Unilever in de e-mail van 28 juli 2014. De Commissie is van oordeel dat dat niet het geval is. In de oorspronkelijke klacht ligt reeds besloten dat Unilever bezwaar maakt tegen de reclame-uiting wegens misleiding en onjuiste vergelijkende reclame, en Lidl heeft zich hiertegen kunnen verweren. De voorzitter deelt mee dat de Commissie bevoegd is op basis van wat uitdrukkelijk is aangevoerd de rechtsgronden aan te vullen.

Partijen hebben hun standpunten gehandhaafd en mede aan de hand van pleitnotities nader toegelicht. Hierop wordt in het oordeel teruggekomen.

Het oordeel van de Commissie

1. Krachtens artikel 13 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) wordt onder vergelijkende reclame verstaan elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet wordt/worden genoemd. De bestreden uiting, waarin staat “Als beste getest” en “Vanilla Cones. Wint o.a. van Ola”, houdt een vergelijking in van de Vanilla Cones ijsjes van Lidl met (onder andere) de Cornetto ijsjes van Unilever en is daarom aan te merken als vergelijkende reclame. Dergelijke reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd indien aan de in artikel 13 NRC (onder a t/m h) genoemde voorwaarden is voldaan.

2. In de uiting wordt als bron van de mededelingen “Als beste getest” en “Wint o.a. van Ola” verwezen naar: “Smaaktest Consumentenbond juli / augustus 2014”. Op zichzelf genomen heeft Lidl aldus voldoende duidelijk gemaakt op welke bron deze mededelingen berusten.

Vast staat dat in deze smaaktest aan de Vanilla Cones van Lidl het “smaakcijfer 7,2” is toegekend en aan de Cornetto van Ola (Unilever) het “smaakcijfer 7,0”, op basis waarvan de Consumentenbond heeft geconcludeerd: “Lidl wint nipt van Ola!”

3. Als onweersproken is komen vast te staan dat de smaaktest geen reguliere (“klassieke”) vergelijkende test van de Consumentenbond betreft waarbij wordt gestreefd naar geobjectiveerde resultaten, maar – volgens de Consumentenbond – moet worden gezien als een ‘simpele smaakproef’. Dit staat op zichzelf genomen niet in de weg aan een verwijzing naar de resultaten van de smaakproef in een reclame-uiting. De Commissie ziet geen aanleiding om te oordelen dat aan de uitslag van de proef geen enkele waarde zou dienen te worden toegekend. Wel volgt uit het voorgaande dat de waarde van de Cornetzo-test beperkt is. Het is immers een simpele smaakproef. Daar komt bij dat de testconclusie niet is gebaseerd op een uitvoerig onderzoek, maar de uitkomst is van een proef onder 19 personen. De uitslag van de Cornetzo-test geeft derhalve de persoonlijke smaakvoorkeur weer van deze beperkte groep personen. De Commissie acht van de zijde van Unilever voldoende aannemelijk gemaakt dat voor een representatieve vergelijkende smaaktest onder consumenten een grotere groep respondenten (“minimaal 40 tot 50”) nodig is. De Commissie neemt tot uitgangspunt dat een professionele organisatie als Lidl ook van dit gegeven op de hoogte is, althans behoort te zijn, en hiermee rekening dient te houden bij de wijze waarop de resultaten van de smaakproef in een reclame-uiting worden gebruikt.

4. In de bestreden uiting staat geen informatie over het feit dat het een simpele smaakproef betreft onder een relatief beperkt aantal testers. Er wordt daarentegen, mede door de stelligheid waarmee Lidl zich in de uiting op de resultaten van een Consumentenbondtest beroept, de indruk gewekt dat sprake is van een reguliere test, dat wil zeggen een grootschalige test die leidt tot een geobjectiveerd smaakoordeel van een representatieve testgroep met betrekking tot de geteste producten en waarbij, zoals in de uiting staat, het product van Lidl “als beste getest” is. De enkele vermelding van “Smaaktest” als bron van de claims die in de uiting staan is onvoldoende om voornoemde indruk weg te nemen. De gemiddelde consument zal derhalve op basis van de uiting niet onderkennen dat sprake is van een test waarvan de waarde beperkt is, en van een onjuiste opvatting uitgaan met betrekking tot de betekenis die aan het testresultaat toekomt voor zover dit in de uiting wordt genoemd.

5. Aangenomen moet worden dat de gemiddelde consument door dit gebrek aan informatie wordt beïnvloed bij zijn keuze voor het product. Immers, indien de consument wel zou zijn geïnformeerd over het feit dat het een simpele smaakproef onder 19 personen betrof, had hij geweten dat de test slechts de subjectieve smaakbeleving van een kleine groep weergeeft, waardoor de mogelijkheid reëel is dat bij een andere/grotere groep de uitslag anders zou luiden. De bij de beoordeling gegeven smaakcijfers voor de Vanilla Cones van Lidl (7,2) en de Cornetto van Ola (7,0) verschillen bovendien in zo geringe mate, dat er blijkbaar in ieder geval bij de groep van 19 testpersonen geen uitgesproken voorkeur voor één van beide ijsjes bestaat.

6. Op grond van het voorgaande zal de gemiddelde consument aan de verwijzing in de reclame-uiting naar de smaaktest van de Consumentenbond meer waarde toekennen dan indien hij juist zou zijn geïnformeerd over de wezenlijke kenmerken van de smaaktest als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC, te weten het feit dat het een simpele smaakproef onder 19 personen betreft. Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie (de aankoop van ijsjes) te nemen dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor in strijd met artikel 13 aanhef en onder a NRC.

7. De klacht dat de uiting niet voldoet aan de in artikel 13 onder c NRC genoemde voorwaarde van controleerbaarheid van de gemaakte vergelijking, treft naar het oordeel van de Commissie geen doel. De bron van de gemaakte vergelijking wordt in de uiting genoemd. Deze bron, de publicatie “Getest Cornetzo?” in de gids van de Consumentenbond van juli / augustus 2014, is voor leden van de Consumentenbond, die in het kader van hun lidmaatschap de gids ontvangen, gemakkelijk te raadplegen. Dat dit voor personen die geen lid van de Consumentenbond zijn moeilijker is, betekent niet dat de vergelijking om die reden als onvoldoende controleerbaar niet geoorloofd is.

8. De Commissie ziet geen aanleiding de toewijzing van de klacht vergezeld te laten gaan van een Alert, zoals door Unilever ter vergadering gevraagd.

9. Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

De beslissing

De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met artikel 13 aanhef en onder a NRC.

Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.