De bestreden reclame-uitingen
Het betreft de volgende uitingen op verschillende websites van Applikon:
a) de mededeling “myControl is the most advanced controller available (…) giving you the easiest way to reliably scaledown cultivations”, die staat in de online productbrochure “my-Control BioBundles” en op de website www.applikon-biotechnology.nl (die doorlinkt naar de applikonbio.com/en omgeving);
b) de mededeling “myControl is the most advanced controller available for small-scaled bioreactors, giving you the easiest way to reliably scale-down cultivations” op de websites www.applikonbio.com en www.applikon-biotechnology.us;
c) de mededeling “myControl is the most advanced bioreactor controller for small scale bioreactors. This versatile controller can be used for both cell culture and microbial cultures” op de website www.applikon-bio.com.
De klacht
De klacht van Eppendorf wordt als volgt samengevat.
Eppendorf is een onderneming die laboratoriumbenodigdheden produceert en verkoopt aan laboratoria over de hele wereld en Applikon is een van haar concurrenten. De aanspraken die Applikon in haar uitingen doet, zijn volgens Eppendorf in strijd met de Nederlandse Reclame Code (NRC).
In de eerste plaats zijn de uitingen oneerlijke reclame, omdat zij in strijd zijn met de vereisten van professionele toewijding en deze uitingen het economische gedrag van de gemiddelde consument op wie zij zijn gericht voor wat betreft het product wezenlijk (kunnen) verstoren. De uitingen betreffen specialistische laboratoriumbenodigdheden. De groep van consumenten waarop de informatie is gericht, zal over het algemeen goed geïnformeerd zijn, maar tevens geldt dat deze consumenten een groot vertrouwen in de wetenschap en daarbij ingezette hulpmiddelen hebben. Zij zullen ervan uitgaan dat de aanspraken van leveranciers van professioneel, specialistisch en wetenschappelijk materiaal juist zijn en het resultaat van (wetenschappelijk) onderzoek, en zullen daardoor eerder geneigd zijn te kiezen voor het product waarvan de handelaar in wetenschappelijke apparatuur zegt dat dit “het meest geavanceerd” is. In werkelijkheid worden de aanspraken van Applikon niet wetenschappelijk onderbouwd en ontbreken juist de gegevens die nodig zijn ter verificatie van de aanspraken. Hierdoor wordt voor de groep consumenten waarop de reclame zich richt, de mogelijkheid om een goed geïnformeerd besluit over een aankoop te nemen beperkt. De reclame is ook in strijd met de vereisten van professionele toewijding, nu van een producent van specialistische wetenschappelijke apparatuur een hogere mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht met betrekking tot de juistheid van de aanspraken over dergelijke apparatuur, omdat de doelgroep de aanspraken vaak niet kan verifiëren. De ongefundeerde absolute aanspraken van Applikon zijn echter verstoken van ieder objectief te verifiëren gegeven.
Verder voert Eppendorf aan dat de aanspraken van Applikon dat zij de “meest geavanceerde” apparatuur aanbiedt en de “gemakkelijkste manier” om op betrouwbare wijze kweken te verkleinen, misleidende reclame zijn. Het is niet duidelijk ten opzichte van welke andere of concurrerende producten het product van Applikon het meest geavanceerd zou zijn en welke eigenschappen in de (impliciete) vergelijking betrokken zijn. Ook is niet duidelijk door welke eigenschappen de apparatuur het makkelijkst zou zijn voor een bepaalde toepassing en ook niet in verhouding tot welke andere of concurrerende producten dit zo zou zijn. Bovendien betreft “gemakkelijkste” een absolute aanspraak ten aanzien van een naar haar aard subjectieve kwalificatie.
Meer specifiek voert Eppendorf aan dat de aanspraken “meest geavanceerd” en “gemakkelijkste manier” misleidend zijn, omdat deze aanspraken onduidelijk zijn ten aanzien van de voordelen van het product, de geschiktheid voor het gebruik, de gebruiksmogelijkheden en de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles als bedoeld in artikel 8.2 onder b NRC.
De suggestie dat onderzocht zou zijn dan wel op objectieve wijze zou zijn vastgesteld dat het product van Applikon het meest geavanceerd en het gemakkelijkste (voor een bepaalde toepassing) zou zijn, wordt versterkt door het feit dat Applikon op haar website (applikon-bio.com) refereert aan onafhankelijke certificeringen: “ISO Certification: ISO 9001”, “PED” en “PED & CE-Mark”. De suggestie van objectief onderzoek ten aanzien van de bestreden aanspraken wordt echter niet waargemaakt en ieder gegeven waarop de aanspraken gebaseerd zouden (kunnen) zijn, ontbreekt. Hierdoor wordt essentiële informatie om een geïnformeerde aankoopbeslissing te kunnen nemen, achtergehouden, hoewel het gebruikte medium (internet) bij uitstek geschikt is om op genuanceerde wijze informatie over een product te verschaffen. Een mogelijk verweer dat het gebruik van de superlatieven in de uitingen niet misleidend is omdat sprake is van geoorloofde overdrijving, doet geen opgeld. Het gebruik van superlatieven past in zijn algemeenheid niet bij de aanprijzing van dergelijke precisieapparatuur.
Ten slotte voert Eppendorf aan dat de aanspraken van Applikon kwalificeren als vergelijkende reclame. Dergelijke reclame moet voldoen aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 13 sub a t/m h NRC. De vergelijkende reclame is niet geoorloofd, omdat deze misleidend is en de juistheid van de vergelijking en de aanspraken – die zeer essentiële kenmerken van de apparatuur betreffen – niet op objectieve wijze kan worden vastgesteld.
Het verweer
Het verweer van Applikon wordt als volgt samengevat.
Op grond van artikel 18 NRC kan een klacht ingediend worden door bedrijven en consumenten, waarbij bedrijven aangemerkt worden als zakelijke ontvanger. Nu Eppendorf niet gezien kan worden als consument en/of zakelijke ontvanger van het productaanbod van Applikon, heeft Eppendorf niet het recht om bij de Commissie over de uitingen van Applikon een klacht in te dienen. Volgens Applikon dient de klacht niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Eppendorf haalt een brochure van Applikon aan ter onderbouwing van de uitingen die Applikon op verschillende plaatsen op het internet zou doen. Deze brochure is echter uitgegeven door Applikons Amerikaanse dochter Applikon Biotechnology Inc, en is uitsluitend via de Amerikaanse website van dit bedrijf door geïnteresseerden op te vragen. Deze uiting valt daarom volgens Applikon niet onder de reikwijdte van de NRC.
Applikon betwist dat de bestreden uitingen reclame-uitingen zijn. Een van de belangrijkste kenmerken van een reclame-uiting is volgens Applikon dat de ontvanger met een dergelijke uiting wordt geconfronteerd zonder dat hij daarom heeft verzocht. De uitingen van Applikon worden echter gedaan op haar websites en in haar brochures, waarbij het initiatief om hiermee geconfronteerd te worden in alle gevallen bij de ontvanger ligt. Applikon ziet de door haar op het internet gepresenteerde informatie dan ook niet als reclamemiddel, maar als online bron van informatie en/of specificaties voor haar producten. In de uitingen is geen sprake van aanprijzing en een potentiële koper wordt nergens aangezet tot aanschaf van de producten.
De bestreden uitingen betreffen uitingen die zijn gedaan vanuit Amerikaanse websites en die daarom niet onder de reikwijdte van de NRC vallen. Bovendien wordt in alle gevallen direct naast of bij de uiting zelf een overzicht verstrekt van de kenmerken (‘features’) van de Applikon producten, die de beweringen in de uiting onderbouwen.
Applikon onderschrijft de stelling van Eppendorf dat de doelgroep waarop de uitingen zich richten over het algemeen goed geïnformeerd zal zijn. Juist daarom beperkt Applikon zich niet tot veralgemeniseerde uitingen, maar wil zij haar doelgroep zo goed mogelijk informeren over de kenmerken en de specificaties van haar producten. Door het wetenschappelijke karakter van de doelgroep zal men eerder een kritische houding aannemen tegenover algemene uitspraken en deze willen staven met meer gedetailleerde informatie en eigen waarnemingen. Door het gedegen informeren van de doelgroep is er volgens Applikon juist geen sprake van de door Eppendorf veronderstelde verstoring van het economische gedrag.
Applikon betracht, als producent van specialistische wetenschappelijke apparatuur, een hoge mate van zorgvuldigheid en professionele toewijding bij het verstrekken van informatie over haar producten. Omdat het kennisniveau van de doelgroep hoog is, kan men de juistheid van de informatie onderkennen. Applikon verstrekt uitsluitend correcte en gefundeerde informatie. Eppendorf geeft niet aan op welke grond(en) de door Applikon gedane claims ongefundeerd, onjuist of niet te verifiëren zouden zijn. De markt waar Applikon en Eppendorf hun producten afzetten, is een specialistische markt met een beperkt aantal aanbieders, waar gebruikers veel kennis hebben over de door hen ingezette apparatuur en de kenmerken van de aanbieders terdege kennen. Het is voor de doelgroep impliciet duidelijk met welke andere concurrerende producten Applikon haar producten vergelijkt, namelijk met die van alle andere leveranciers van vergelijkbare producten.
Ter onderbouwing van de bestreden uiting noemt Applikon als voorbeeld het kenmerk ‘autotuning, adaptive PID algorithms for accurate control of bioprocesses’. De controller apparatuur van Applikon is wereldwijd de enige die deze functionaliteit heeft. Met deze functionaliteit wordt de gebruiker een groot gebruiksprobleem, namelijk het instellen en optimaliseren van de regelaar, uit handen genomen, met als gevolg een uniek voordeel qua gebruiksgemak. De uiting “the easiest way” dient in dit kader bezien te worden en niet als de door Eppendorf voorgespiegelde algemene, subjectieve kwalificatie die voor iedereen zou gelden.
Applikon suggereert in haar uitingen niet dat er onderzoek (door derden) zou zijn gedaan, hetgeen Eppendorf beweert maar niet met voorbeelden onderbouwt. De algemene certificeringen op het gebied van ISO en PED/CE hebben geen enkele relatie met de gedane uitingen.
Applikon betwist dat een consument haar uitingen niet kan controleren. Er worden geen gegevens achtergehouden die een consument nodig heeft om een goed geïnformeerde aankoopbeslissing te kunnen nemen.
Ten slotte betwist Applikon dat de door haar gebruikte superlatieven “most advanced” en “easiest” een overdrijving betreffen. Overigens zijn vergelijkbare uitspraken wel degelijk gebruikelijk, aldus Applikon, waarbij zij als voorbeeld enkele door Eppendorf gedane uitingen aanhaalt.
De mondelinge behandeling
Partijen hebben hun standpunten gehandhaafd en nader toegelicht. Van de zijde van Eppendorf zijn daarbij pleitaantekeningen overgelegd. Voor zover nodig voor de beslissing gaat de Commissie in het oordeel in op hetgeen ter zitting nader is aangevoerd.
Het oordeel van de Commissie
1. De klacht betreft de uitingen op websites van Applikon waarin haar product myControl wordt omschreven als “the most advanced controller available” en “giving you the easiest way to reliably scale-down cultivations”.
2. In de eerste plaats moet worden beoordeeld of Eppendorf in haar klacht kan worden ontvangen, nu Applikon dat heeft betwist.
Krachtens artikel 7 van het Reglement betreffende de Reclame Code Commissie en het College van Beroep kan een ieder die van oordeel is dat een reclame in strijd is met de NRC een klacht indienen bij de Commissie. In artikel 18 NRC is bepaald dat dit recht geldt voor zowel bedrijven als consumenten. Daarbij is niet relevant of het bedrijf dat de klacht indient een concurrent en/of geen zakelijk ontvanger van het in de uiting aangeboden product is, zoals Applikon met een beroep op artikel 18 NRC lijkt te veronderstellen. Met de in dit artikel opgenomen zinsnede “waar in dit gedeelte van de Algemene Code gesproken wordt van consumenten [wordt] daaronder mede begrepen de zakelijke ontvanger” wordt gedoeld op de doelgroep waarop een uiting is gericht, die kan bestaan uit consumenten of uit een zakelijk publiek. Eppendorf kan derhalve in haar klacht worden ontvangen.
3. Applikon heeft voorts aangevoerd dat de bestreden uitingen geen reclame betreffen, omdat de uitingen actief door een bezoeker van de website(s) worden opgezocht, en de uitingen niet aanprijzend maar informatief zijn en niet aanzetten tot aankoop van het betreffende product. Dit verweer treft naar het oordeel van de Commissie geen doel.
Krachtens artikel 1 NRC wordt onder reclame verstaan: iedere openbare en/of systematische directe dan wel indirecte aanprijzing van goederen (…) door een adverteerder of geheel of deels ten behoeve van deze, al dan niet met behulp van derden. De bestreden uitingen op voor een ieder toegankelijke websites moeten aangemerkt worden als openbaar en systematisch. Verder zijn de uitingen niet louter informatief, maar hebben zij door de aanduidingen “most advanced” en “easiest way” voor het product myControl onmiskenbaar (ook) een aanprijzend karakter. Voor de vraag of sprake is van reclame, is niet van belang of de ontvanger van de uiting daar gevraagd dan wel ongevraagd mee geconfronteerd wordt.
Gelet op het voorgaande beschouwt de Commissie de bestreden uitingen als reclame in de zin van artikel 1 NRC.
4. Verder heeft Applikon in haar verweer als formeel punt aangevoerd, dat de bestreden uitingen niet onder de reikwijdte van de NRC vallen, omdat de uitingen volgens Applikon zijn gedaan vanuit Amerikaanse websites en de brochure is uitgegeven door Applikons Amerikaanse dochter en uitsluitend via de Amerikaanse website van dit bedrijf door geïnteresseerden kan worden opgevraagd.
Mede op grond van het verhandelde ter zitting gaat de Commissie uit van het volgende.
De website www.applikon-biotechnology.nl linkt direct door naar de website applikonbio.com/en, en daarnaast is er de Amerikaanse website www.applikon-biotechnology.us.
Op deze websites wordt het product myControl op dezelfde wijze in het Engels omschreven en aangeprezen, en de apparatuur kan in Nederland worden besteld en geleverd. Op grond van het voorgaande concludeert de Commissie dat de websites van Applikon mede op de Nederlandse markt zijn gericht en de bestreden uitingen onder de reikwijdte van de NRC vallen. Nu Applikon uitdrukkelijk heeft verklaard dat in de Nederlandse brochure voor myControl dezelfde claims (“most advanced” en “easiest way”) voorkomen als in de bij de klacht overgelegde brochure, die afkomstig is van de Amerikaanse website van Applikon en volgens Applikon alleen via die website kan worden opgevraagd, voelt de Commissie zich vrij ook over de uiting in de overgelegde brochure te oordelen.
5. Op grond van hetgeen onder 2 t/m 4 is overwogen komt de Commissie tot de conclusie dat de bestreden uitingen reclame-uitingen betreffen waarover zij bevoegd is te oordelen.
6. In de bestreden uitingen wordt het product myControl aangeprezen als “the most advanced controller available” en “giving you the easiest way to reliably scale-down cultivations”.
Door de aanprijzing van het product myControl als ‘het meest geavanceerd’ en ‘het gemakkelijkste’ in gebruik, is sprake van een impliciete vergelijking van het product van Applikon met vergelijkbare producten van concurrenten. Door Applikon is erkend dat de markt waar zij en Eppendorf hun producten afzetten, een specialistische markt met een beperkt aantal aanbieders is en dat Applikon haar producten vergelijkt met die van alle andere leveranciers van vergelijkbare producten, waartoe Eppendorf behoort.
Tegen deze achtergrond toetst de Commissie de uitingen aan artikel 13 NRC, waarin is bepaald dat vergelijkende reclame, wat de vergelijking betreft, geoorloofd is indien aan de in dit artikel onder a t/m h genoemde voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde luidt dat de vergelijking niet misleidend is in de zin van de NRC. De Commissie overweegt daaromtrent het volgende.
7. Het is de Commissie gebleken dat Applikon zich op het standpunt stelt de claims “the most advanced” en “the easiest way” voor haar controller apparatuur te mogen gebruiken, omdat deze apparatuur de unieke functionaliteit ‘autotuning, adaptive PID algorithms for accurate control of bioprocesses’ bezit. Niet is gesteld of gebleken dat het product van Applikon deze speciale eigenschap in werkelijkheid niet heeft of dat deze eigenschap niet uniek is.
Wel heeft Eppendorf aangevoerd dat haar product DASbox eigenschappen heeft die bij de apparatuur van Applikon ontbreken.
8. Naar het oordeel van de Commissie zal het gemiddelde lid van de doelgroep waarop de uitingen zijn gericht de omschrijving “the most advanced controller available” en “giving you the easiest way to reliably scale-down cultivations” voor gespecialiseerde precisieapparatuur als het product myControl zo opvatten, dat het product in zijn geheel ten opzichte van vergelijkbare producten van andere aanbieders het meest geavanceerd en het gemakkelijkste in gebruik is. In werkelijkheid echter blijken, zoals hiervoor is overwogen, de aanduidingen “most advanced” en “easiest way” op één specifieke eigenschap van myControl betrekking te hebben, namelijk de functionaliteit ‘autotuning, adaptive PID algorithms for accurate control of bioprocesses’. In de uitingen wordt de beperkte strekking van de claim niet duidelijk gemaakt. Naar het oordeel van de Commissie kan van de gemiddelde consument – ook al bestaat die in het onderhavige geval uit een in dit vakgebied werkzaam publiek – niet worden verwacht dat deze zonder meer uit de enkele opsomming van kenmerken (‘features’) van myControl in de uitingen begrijpt dat de claims “most advanced” en “easiest way” verwijzen naar één specifieke, in de opsomming vermelde eigenschap. De Commissie acht daarom de uitingen op dit punt onduidelijk ten aanzien van de voordelen van het product van Applikon als bedoeld in artikel 8.2 onder b NRC. Omdat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, acht de Commissie de uitingen misleidend. De uitingen zijn daarom in strijd met het bepaalde in artikel 13 aanhef en onder a NRC.
9. Ten slotte volgt de Commissie Eppendorf niet in haar standpunt dat in de uitingen de suggestie wordt gewekt dat de bestreden claims op onafhankelijk onderzoek zijn gebaseerd, welke indruk wordt versterkt door de vermelding van onafhankelijke ISO en PED certificeringen op de website. Naar het oordeel van de Commissie zal de gemiddelde consument deze algemene certificeringen op het gebied van ISO en PED/CE niet in verband brengen met de bestreden claims.
10. Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
De beslissing
De Commissie acht de reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in artikel 13 aanhef en onder a NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.