De bestreden reclame-uiting

Het betreft een televisiecommercial (uitgezonden vanaf 12 januari 2011), waarin het volgende wordt gezegd:

“Een groot Duits energiebedrijf is sinds kort eigenaar van Essent. Daar hebben ze bijna acht en een half miljard voor betaald. Dat geld willen ze natuurlijk terugverdienen. Doen wij daar aan mee? Ik zeg: nein! Stap over naar de Nederlandse Energie Maatschappij met zijn lage Hollandse tarieven. Dat scheelt u honderden euro’s.

U snapt nu waarom wij de goedkoopste zijn. Bel 0800-4664. Ik zeg: doen!”

De uitgesproken tekst wordt begeleid door beelden van onder meer de Duitse en de Nederlandse vlag. Bepaalde tekstfragmenten komen uitgeschreven in beeld. Aan het eind van de commercial komt de website van adverteerder in beeld.

In de tag-on wordt gezegd:

“Stap nu over naar de Nederlandse Energie Maatschappij. Dat scheelt honderden euro’s. Ik zeg: doen! Vergelijk de prijzen op Nederlandenergie.nl”

De klacht

Om de volgende redenen acht klager de commercial in strijd met de artikelen 2, 6, 7, 13 c en 13 e van de Nederlandse Reclame Code:

–       Artikel 2 NRC omdat de reclame onfatsoenlijk is; een concurrent wordt negatief weggezet puur op basis van het land waar het bedrijf gevestigd is;

–       Artikel 6 NRC omdat wordt geappelleerd aan een gevoel van angst voor overnames door grote buitenlandse bedrijven, zonder dat hiervoor een reden wordt gegeven;

–       Artikel 7 NRC omdat het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen wordt beperkt, nu de concurrent wordt gestigmatiseerd;

–       Artikel 13 c NRC omdat geen relevante kenmerken van de goederen of diensten worden genoemd;

–       Artikel 13 e NRC omdat de reclame de goede naam schaadt van de impliciet genoemde concurrent, nu deze negatief wordt weggezet op basis van de herkomst van het bedrijf.

Het verweer

De klacht is gemotiveerd weersproken. Voor zover voor de beslissing van belang wordt in het oordeel op het verweer teruggekomen.

De mondelinge behandeling

Mr. De Heer voornoemd heeft het standpunt van adverteerder nader toegelicht.

Het oordeel van de Commissie

Ten aanzien van het bezwaar van klager dat de reclame in strijd zou zijn met de goede smaak en het fatsoen in de zin van artikel 2 NRC, stelt de Commissie zich terughoudend op, gelet op het subjectieve karakter van deze criteria. Het “Ik zeg: nein”, in combinatie met het tonen van de Duitse vlag, waarmee wordt verwezen naar de Duitse nationaliteit van het overnemende bedrijf, is kennelijk humoristisch bedoeld. De Commissie heeft er begrip voor dat de reclame niet door iedereen wordt gewaardeerd, maar acht deze niet van dien aard, dat de grens van het toelaatbare in dat opzicht wordt overschreden.   

Met betrekking tot het bezwaar van klager dat met de reclame het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen wordt beperkt, oordeelt de Commissie als volgt.

In de commercial wordt meegedeeld dat de ‘bijna acht en een half miljard’, die door het grote Duitse energiebedrijf is betaald voor Essent, ‘natuurlijk’ moet worden terugverdiend. Vervolgens wordt men aangespoord om over te stappen op de Nederlandse Energie Maatschappij met zijn ‘lage Hollandse tarieven’ en wordt gesteld dat dat ‘honderden euro’s’ scheelt.

Naar het oordeel van de Commissie wordt aldus, door een verband te suggereren tussen de overname, die € 8,5 miljard heeft gekost, en de stelling dat het overstappen naar NLEnergie de klant ‘honderden euro’s’ zal schelen, de indruk gewekt dat, ten gevolge van de overname, de tarieven van Essent omhoog gaan of zijn gegaan.

Adverteerder heeft op dit punt – kort gezegd – aangevoerd dat de ‘enorme kosten die met zo’n grote overname gepaard gaan’, ‘logischerwijs in de prijs van de te verkopen producten (zullen) moeten worden verdisconteerd’. Adverteerder noemt in dit verband een kritische publicatie in NRC Handelsblad van 17 april 2009, waarin door ‘vooraanstaande economen’ wordt gepleit voor het ‘in publieke handen blijven’ van energiebedrijven Essent en Nuon. Voorts verwijst adverteerder  naar verschillende andere publicaties waaruit zou blijken dat ‘overnames hoge kosten met zich meebrengen en tot prijsstijgingen kunnen leiden’. Tot slot stelt zij hieromtrent dat gebleken is dat Essent ‘tot 1 januari 2010 het goedkoopste was van de grote drie en in 2010 – het jaar van de herpositionering als ‘an RWE Company’ – vanaf 1 juli 2010 de duurste van de grote drie’ is.

De Commissie is van oordeel dat adverteerder echter onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat, zoals in de commercial wordt gesuggereerd, de overname van Essent door het Duitse bedrijf RWE tot gevolg heeft dat de tarieven van Essent daadwerkelijk worden of zijn verhoogd en dat het daardoor voor de klanten van Essent ‘honderden euro’s scheelt’ wanneer men overstapt naar adverteerder. Derhalve acht de Commissie deze in de commercial gewekte suggestie onjuist.

Gelet op het voorgaande gaat de commercial naar het oordeel van de Commissie gepaard met onjuiste informatie ten aanzien van de prijs van het product als bedoeld in artikel 8.2 onder d NRC. De Commissie is voorts van oordeel dat de gemiddelde consument, naar aanleiding van deze onjuiste informatie, ertoe gebracht zou kunnen worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet zou hebben genomen.

Op grond van voorgaande is de commercial misleidend in de zin van artikel 8 NRC en daarom oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Voorts is sprake van ontoelaatbare vergelijkende reclame in de zin van artikel 13 aanhef en sub a NRC.

Klagers bezwaar dat geen relevante kenmerken van de goederen of diensten worden genoemd, wijst de Commissie af, nu in de commercial de prijs wordt vergeleken, hetgeen een relevant kenmerk is als bedoeld in artikel 13 sub c NRC. Of de prijs op objectieve wijze wordt vergeleken is in deze zaak niet in geschil.

De Commissie acht de commercial niet van dien aard dat daarmee de goede naam van Essent wordt geschaad in de zin van artikel 13 sub e NRC of dat sprake is van het zonder te rechtvaardigen redenen appelleren aan gevoelens van angst in de zin van artikel 6 NRC.

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing van de Reclame Code Commissie van 25 februari 2011

Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met de artikelen 7 en 13 aanhef en sub a NRC.

Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.

Het College van Beroep

De grieven

Het College vat de grieven als volgt samen.

Grief 1

De Commissie heeft de klacht verkeerd uitgelegd en daardoor ten onrechte het­zelfde toetsingskader toegepast als in het dossier met nummer 2011/00075. Over het verwijt van geïntimeerde dat in de televisiecommercial een concurrent van NLEnergie wordt gestigmatiseerd, wordt niets overwogen.

Grief 2

Subsidiair, voor het geval het College oordeelt dat aan artikel 8.2 aanhef en onder d NRC zou dienen te worden getoetst, is NLEnergie van oordeel dat geen sprake is van oneerlijke reclame, mede gelet op de gangbare, legitieme reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken niet letterlijk dienen te worden genomen. Gesteld noch gebleken is dat door de televisiecommercial het economische gedrag van de consument wezenlijk is verstoord en daardoor het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt. Gesteld noch gebleken is dat de reclame in strijd is met de normen van professionele toewijding.

Grief 3

Meer subsidiair, voor het College van oordeel is dat moet worden toegekomen aan de beoordeling van de mededeling in de commercial omtrent de acquisitiekosten in verband met de overname van Essent door RWE, voert NLEnergie aan dat deze mededeling juist is gelet op de door haar overgelegde stukken. In een verge­lijkbare zaak (dossiernr. 07.0474) heeft de Commissie de klacht afgewezen.

De mondelinge behandeling

Mr. De Heer voornoemd heeft het standpunt van NLEnergie toegelicht.

Het oordeel van het College

1. NLEnergie heeft in de eerste plaats gesteld dat, voor zover de Commissie een aanbeveling heeft gedaan, deze is gebaseerd op een onjuiste interpretatie van de klacht. Dienaan­gaande is van belang dat geïntimeerde in de beschrijving van de klacht heeft ge­steld dat de televisiecommercial in strijd is met artikel 7 Nederlandse Reclame Code (NRC) “omdat het vermogen van de con­sument om een geïnfor­meerd besluit te nemen wordt beperkt, nu de concurrent wordt gestigmatiseerd”. Naar het oordeel van het College mocht de Commissie deze grondslag van de klacht aldus opvatten, dat volgens geïntimeerde in de tele­visiecommer­cial onjuiste informatie wordt verstrekt die leidt tot een verkeerd beeld aangaande de concurrent (Essent). Het feit dat de Commissie op deze basis heeft getoetst of door de reclame het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar wordt beperkt, kan niet onjuist worden geacht. Grief 1 treft derhalve geen doel.

2. Ten aanzien van de overige grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behan­deling, wordt vooropgesteld dat, nu “Essent” in de televisiecommercial uitdrukkelijk wordt genoemd, sprake is van vergelijkende re­cla­me in de zin van artikel 13 Ne­der­landse Reclame Code (NRC). Vergelijkende re­clame is toegestaan, indien wordt voldaan aan de voor­waarden die in dit artikel worden genoemd.

3. Vooropgesteld wordt dat geen grief is gericht tegen de overweging van de Com­­mis­sie dat de televisiecommercial de indruk wekt dat tengevolge van de over­name van Essent door RWE de tarieven van Essent omhoog gaan of zijn gegaan. In beroep staat derhalve als onbestreden vast dat de televisiecommercial deze indruk wekt, dat wil zeggen door de gemiddeld consument aldus zal worden opge­vat. De Com­missie heeft vervolgens geoordeeld dat NLEnergie onvol­doen­de aan­nemelijk heeft gemaakt dat de overname van Essent door RWE tot ge­volg heeft gehad dat de ta­rieven van Essent daadwerkelijk worden of zijn verhoogd. NLEner­gie betwist dit oordeel en verwijst naar de door haar overgelegde stukken. Evenals de Commissie ziet het College geen aanleiding om op grond van deze stukken er­van uit te gaan dat de overname van Essent door RWE daadwerkelijk tot een prijs­stijging heeft geleid of zal leiden. Het College verwijst in dit verband naar het­geen in beroep is overwogen in dossier 2011/00075, waarin het College gelijktijdig met de onderhavige zaak uitspraak heeft gedaan:

“5.4. NLEnergie heeft niet concreet kunnen maken dat Essent inmiddels als gevolg van de overname haar prijzen heeft verhoogd. Weliswaar is niet in geschil dat ten aanzien van variabele producten Essent in 2009 van de drie grote energieleveranciers de goedkoopste aanbieder was, en dat dit inmiddels niet meer het geval is, maar dit enkele feit is nog onvoldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van een verschuiving die het gevolg is van de overname van Essent door RWE. In de afgelopen zes jaar is Essent eerder de duurste aanbieder geweest. Uit de door Essent overgelegde gegevens blijkt voorts dat jaarlijks wijzigingen kunnen optreden in de rangorde van goedkoopste aanbieder. Het enkele feit dat Essent op dit mo-ment niet de goedkoopste aanbieder is, biedt derhalve onvoldoende houvast om reeds op grond daarvan te kunnen oordelen dat Essent als gevolg van de overname haar tarieven heeft verhoogd, hetgeen door haar ook uitdrukkelijk wordt betwist. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat de prijzen die Essent voor haar variabele producten in rekening brengt hoger zijn dan op grond van de ontwikkelingen van de prijzen van de oliemarkt kan worden verwacht.

5.5. Ten aanzien van de toekomstige situatie is evenmin aannemelijk ge­wor­den dat RWE de kosten van de overname door middel van een verhoging van de tarieven van Essent op de consument zal trachten te verhalen. Weliswaar werd deze (terugverdien)mogelijkheid genoemd in de zoge­noemde “strategienotitie 2008-2012”, maar Essent heeft uitdrukkelijk gesteld dat deze notitie inmiddels door diverse ontwikkelingen is achterhaald. De overige stukken waarop NLEnergie zich in dit verband beroept, bieden evenmin voldoende steun voor de stelling dat Essent als gevolg van de overname door RWE haar tarieven zal verhogen. Dit geldt ook voor het onderzoek van Prof. E.J.J. Schenk. Essent heeft overigens een verklaring van deze deskundige overgelegd d.d. 21 maart 2011, waaruit blijkt dat deze deskundige juist van mening is dat de overname van door RWE niet tot een prijsstijging zal leiden. Deze deskundige verklaart immers onder meer:“Ik concludeer derhalve dat niet gesteld kan worden dat de overname van Essent door RWE tot een prijsverhoging voor afnemers in Nederland zal leiden c.q. geleid heeft. Een dergelijk effect valt slechts te verwachten indien er voldoende ruimte op de markt is om met succes een betaalde overnamepremie (niet overnameprijs) op deze wijze terug te verdienen. Deze ruimte ontstaat pas indien (vrijwel) alle grote spelers in een markt opgaan, of zijn opgegaan, in een groter geheel (en er geen andere wegen openstaan om deze premie terug te verdienen). Dat is in Nederland niet het geval aangezien twee van de vier grote spelers niet zijn opgegaan in een groter concern. De stelling dat de overnameprijs via een prijsverhoging in de Nederlandse deelmarkt zou moeten resp. kunnen worden terugverdiend is zodanig onaannemelijk dat zij gevoeglijk ter zijde mag worden geschoven.”

5.6. Op grond van het voorgaande is het College van oordeel dat de televisiecommercial ten onrechte de indruk wekt dat tengevolge van de overname van Essent door RWE de tarieven van Essent omhoog gaan of zijn gegaan. Op zichzelf genomen voert NLEnergie terecht aan dat deze situatie niet onder de werking van artikel 8.2 aanhef en onder d NRC valt, nu geen sprake is van onjuiste informatie over de prijs van het eigen product als bedoeld in deze bepaling. Dit kan NLEnergie evenwel niet baten, nu de uiting om andere redenen in strijd met artikel 7 NRC dient te worden geacht. Het College acht het immers aannemelijk dat de consument door de onjuiste en voor Essent negatieve indruk die de televisiecommercial wekt (te weten dat de kosten van de overname door het Duitse RWE op hem worden ver­haald) ertoe kan besluiten zijn energie voortaan van NLEnergie te betrekken in plaats van Essent. De televisiecommercial kan derhalve door de negatie­ve indruk die wordt gewekt omtrent de prijspolitiek van de concurrent wezen­lijk het economische gedrag verstoren van de gemiddelde consument waarop de uiting is gericht. Dergelijk handelen is in strijd met de vereisten van profes­sionele toewijding in de zin van artikel 7 NRC, en misleidend in de zin van artikel 13 aanhef en onder a NRC. Op andere gronden dan de Commissie komt het College derhalve tot de conclusie dat NLEnergie in strijd met deze artikelen heeft gehandeld.”

4. Ook in de onderhavige procedure oordeelt het College, overeenkomstig het voorgaande, dat NLEnergie heeft gehandeld in strijd met de vereisten van profes­sionele toewijding in de zin van artikel 7 NRC en artikel 13 aanhef en onder a NRC. Op andere gronden dan de Commissie komt het College derhalve tot de conclusie dat NLEnergie in strijd met deze artikelen heeft gehandeld. Het beroep dat NLEner­gie doet op dossier 07.047, kan daaraan niet afdoen. Het College is van oordeel dat  die beslissing betrekking had op een wezenlijk andere uiting. In het onderhavige geval wordt, anders dan in die eerdere zaak, de naam van de concurrent uitdrukke­lijk genoemd in plaats van dat op algemene wijze naar actuele gebeurtenissen wordt verwezen. Ook in zoverre treffen de grieven geen doel.

5. Op grond van het voorgaande beslist het College als volgt.

De beslissing

Het College bevestigt de beslissing van de Commissie voor zover in beroep en met gedeeltelijke wijziging van gronden.