De bestreden reclame-uiting
Het betreft een televisiecommercial van ESPN over het televisiekanaal ESPN1. De commercial toont de studio van een spelprogramma met een kandidaat, presentatoren en een tribune met toeschouwers. De kandidaat moet de laatste letter van een zin moet raden. De presentatrice zegt tegen de kandidaat: “Ik heb nu een antwoord van je nodig”, waarna de kandidaat twijfelachtig het juiste antwoord uitspreekt: “Is het: ESPN1 voor iedereen?”. Hierna komt een feestelijke stemming in beeld en door één van de presentatoren wordt het volgende gezegd: “Ja, jij kijkt de spannende seizoenshelft ooit met heel veel topwedstrijden”. De presentatrice zegt vervolgens: “en we hebben nog een verrassing. Jij hebt ESPN1, jij hebt ESPN1 en ESPN1 is er ook voor iedereen thuis”. Vervolgens is een woonkamer te zien waar de kijkers (thuis) juichen en waarbij één van de kinderen zegt: “Dat wist ik allang”. Tot slot wordt door de voice-over het volgende gezegd: “ESPN1 zit standaard in je tv-pakket. Kijk waar die bij jou zit op espn.nl”.
De klacht
ESPN stelt dat ESPN1 voor iedereen beschikbaar is en dat het standaard in je TV pakket zit, maar in feite besluiten providers zelf of ze ESPN1 opnemen in hun pakket. Klager heeft een TV-abonnement van Ziggo Kabel en hierop is geen ESPN1 te zien.
De samenvatting van het verweer
ESPN1 is een gecodeerde digitale zender die enkel via een decoder of een CI+-Module is te ontvangen (“Digitale TV”). De televisiecommercial haakt in op het nieuws dat ESPN1 sinds kort gratis te zien is voor alle televisie abonnees. Met de keuze van Ziggo om ESPN1 in haar standaard digitale TV pakket te plaatsen, is ESPN1 bij 86% van de huishoudens in Nederland te ontvangen zonder dat men daar een aanvullend TV pakket voor nodig heeft. Formeel mag ESPN1 zich hiermee ook in het rijtje van de Nederlandse ‘open net’ zenders scharen (“open televisieprogrammakanaal” genoemd in de Mediawet). Nadat ESPN1 eerst als ‘premium’ zender bekend stond, is daar nu definitief geen sprake meer van. Dit gegeven heeft ESPN in de commercial willen benadrukken.
Het is correct dat klager met zijn Ziggo Kabel pakket geen ESPN1 kan ontvangen. Het kabelpakket van Ziggo betreft een ouderwets tv only pakket, waarmee door de afwezigheid van een decoder enkel ongecodeerde zenders zijn te ontvangen. Door de afwezigheid van een decoder kwalificeert dit pakket niet als Digitale Televisie. Hierdoor heeft de kijker niet alleen de beschikking over minder zenders, maar ook geen toegang tot interactieve televisie. Indien men bij Ziggo Digitale Televisie afneemt (hetgeen de standaard vormt binnen de Nederlandse televisiemarkt), dan zit ESPN1 wel in het eerste (en dus standaard) pakket.
Primair stelt ESPN zich op het standpunt dat de claims feitelijk gezien juist zijn. ESPN1 is daadwerkelijk voor iedereen beschikbaar, nu alle huishoudens een abonnement op ESPN1 kunnen afnemen. Ook de claim “ESPN1 zit standaard in je TV pakket” is juist, aangezien 19 operators in Nederland ESPN in hun basis TV pakket voeren. Hierdoor kan volgens ESPN worden gesteld dat voor elk huishouden, waar men ook woont in Nederland, een abonnement op een standaard TV pakket met ESPN1 kan worden afgesloten. Dit geldt ook voor Ziggo Kabel, deze consumenten kunnen immers overstappen op Digitale Televisie, waardoor zij, bijvoorbeeld bij Ziggo, gratis ESPN1 zouden ontvangen als onderdeel van het basis pakket.
Subsidiair stelt ESPN dat in de commercial wordt verwezen naar de website voor meer informatie. Via deze website is in één oogopslag duidelijk dat ESPN1 bij alle operators in het standaard basispakket zit, behalve bij TriNed. Bij Ziggo wordt duidelijk gemaakt dat abonnees met een (ongecodeerd) kabelpakket zullen moeten overstappen naar Digitale Televisie. Bovendien is de ruimte binnen een commercial beperkt en de daarin gecommuniceerde claims moeten en mogen volgens ESPN kort, krachtig en wervend zijn, waarbij enige mate van overdrijving is toegestaan. Het specifiek benoemen van de beperking rondom TriNed en Ziggo Kabel zou hier afbreuk aan doen, waardoor een verwijzing naar de voorwaarden op de website volstaat.
Tot slot voegt ESPN toe dat -zelfs indien de Commissie van oordeel is dat sprake is van misleiding- de consument hier geen nadeel van heeft ondervonden. De misleiding waar klager op doelt, zou hooguit tot gevolg kunnen hebben dat (Ziggo Kabel) abonnees op een basispakket teleurgesteld zijn over de afwezigheid van ESPN1 in hun pakket, terwijl de Nederlandse Reclame Code er juist op is gericht om te voorkomen dat de consument onder valse voorwendselen overgaat tot het gebruik/aanschaf van een product of dienst, aldus ESPN.
ESPN merkt nog op dat de commercial tot 19 februari 2023 liep.
Het oordeel van de Commissie
1. In de bestreden commercial wordt onder meer gezegd dat ESPN1 er voor iedereen is en dat ESPN1 standaard in je tv-pakket zit. Dit is volgens klager niet juist aangezien het voor klager, met een abonnement bij Ziggo Kabel, niet mogelijk is om ESPN1 te ontvangen. De Commissie overweegt hierover als volgt.
2. De Commissie is van oordeel dat de gemiddelde consument de commercial zo kan opvatten dat het, zonder enige verdere actie te ondernemen, voor iedereen mogelijk is om het aangeprezen televisiekanaal ESPN1 te ontvangen en te bekijken. Dit is in werkelijkheid niet het geval. In het verweer voert ESPN aan dat televisiekanaal ESPN1 bij 86% van de huishoudens in Nederland is te ontvangen, zonder dat men daarvoor een aanvullend TV pakket nodig heeft. ESPN stelt dat elk huishouden een abonnement op een standaard TV pakket met ESPN1 zou kunnen afsluiten. Klager zou ervoor kunnen kiezen om over te stappen. Uit deze stelling blijkt dat je als consument, afhankelijk van je provider, in bepaalde gevallen in actie moet komen om het televisiekanaal ESPN1 daadwerkelijk te kunnen bekijken. In de commercial wordt door middel van de combinatie van de gesproken teksten: “ESPN1 voor iedereen”, “Jij hebt ESPN1, jij hebt ESPN1 en ESPN1 is er ook voor iedereen thuis” en “ESPN1 zit standaard in je tv-pakket, kijk waar die bij jou zit op espn.nl”, echter de suggestie gewekt dat iedereen ESPN1 al standaard in het tv pakket heeft. Uit de commercial blijkt niet dat in bepaalde gevallen verdere actie nodig is om ESPN1 te kunnen bekijken. Door de zinsnede “kijk waar die bij jou zit” aan het einde van de commercial, wordt voornoemde indruk versterkt. De consument kan deze zinsnede volgens de Commissie gemakkelijk zo opvatten dat je als consument de zender ESPN1 al “standaard” in het televisieaanbod hebt en het voor de consument enkel een kwestie is van het afstemmen naar het juiste televisiekanaal. Nu niet iedereen (standaard) ESPN1 kan ontvangen, is de Commissie van oordeel dat de uiting te absoluut is.
3. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat sprake is van het ontbreken van essentiële informatie als bedoeld in artikel 8.3 aanhef en onder c Nederlandse Reclame Code (hierna ook: NRC). De gemiddelde consument zal door de uiting immers niet op uitzonderingen met betrekking tot het aanbod bedacht zijn. Omdat de gemiddelde consument hierdoor ertoe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de bestreden uiting misleidend en om die reden oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Daarbij merkt de Commissie, naar aanleiding van het verweer dat geen sprake is van misleiding omdat de uiting hooguit tot gevolg kan hebben dat (Ziggo Kabel) abonnees met een basispakket teleurgesteld zijn over de afwezigheid van ESPN1 in hun pakket, op dat het transactiebegrip in de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, zoals opgenomen in de Nederlandse Reclame Code, ruim dient te worden uitgelegd (vgl. HvJ 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:859). In dit geval kan de reclame-uiting niet anders worden begrepen dan dat geen besluit over een transactie nodig is, terwijl dat in bepaalde gevallen anders blijkt te liggen wil men naar ESPN1 kunnen kijken. Ook dit kan het economisch gedag van de gemiddelde consument wezenlijk verstoren in de zin van artikel 7 NRC.
4. De Commissie beslist als volgt.
De beslissing van de Commissie
De Commissie acht de bestreden uiting in strijd met artikel 7 NRC en zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.